HR, 03-12-2013, nr. 12/01278

Nr. 12/01278

Mr. Harteveld

Zitting 17 september 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 22 juli 2011 wegens het opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.E. Wiersum, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.

3.2. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 06 april 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld reisdocument, te weten een (nationaal) paspoort van Groot-Brittan[n]ië (voorzien van het nummer [001], op naam gesteld van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1982), welk gebruik hierin bestond dat hij, verdachte, voornoemd document ter controle heeft aangeboden aan een ambtenaar belast met de uitoefening van de grensbewaking, althans aan een persoon belast met enig toezicht op de Luchthaven Schiphol”.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2011 houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“Voorts maakt de voorzitter melding van de inhoud van een op 29 juni 2011 ingekomen brief van de raadsvrouw van de verdachte, met als bijlagen stukken met betrekking tot de asielprocedure van de verdachte. Deze stukken zijn in het dossier gevoegd.

De raadsvrouw van de verdachte deelt, zakelijk weergegeven mede:

Mijn cliënt bekent dat hij op 6 april 2010 te Schiphol opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op zijn naam gesteld paspoort, maar meent dat hem een beroep toekomt op artikel 31 Vluchtelingenverdrag. Hij wilde in Nederland asiel aanvragen, zoals hij ook bij zijn verhoor van 7 april 2010 heeft verklaard. De IND heeft mijn cliënt een verblijfsvergunning op humanitaire gronden, de zogenoemde B-status, verleend. Hij mag voor bepaalde tijd in Nederland verblijven en werken. Hij volgt een inburgeringscursus en wil op termijn in het onderwijs gaan werken. Ik weet niet waarom mijn cliënt niet de A-status heeft verkregen. Die wordt zeer sporadisch toegekend. Verder

procederen heeft voor cliënt geen zin meer. Het klopt dat mijn cliënt een eigen Somalisch paspoort had, maar daarmee kwam hij niet weg uit Maleisië. Evenmin kon hij met dat paspoort Nederland binnenkomen. Om die reden heeft hij gebruik gemaakt van het Britse paspoort. U houdt mij voor dat mijn cliënt de mogelijkheid had asiel aan te vragen bij de ambassade in Maleisië, maar is doorgereisd naar Nederland. Ook heeft hij zich op Schiphol niet onmiddellijk gemeld bij de Marechaussee, maar heeft hij een onwaar verhaal verteld. Dat was wellicht een eerste reactie van mijn cliënt. Kort daarna heeft hij wel verteld wat het doel was van zijn komst. Ik wijs er nogmaals op dat de IND in de omstandigheden aanleiding heeft gezien mijn cliënt de B-status toe te kennen.

De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Zij deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik stel mij op het standpunt dat de verdachte in Nederland asiel wilde aanvragen. De vraag is of deze asielaanvraag evident kansloos was. De verdachte heeft weinig problemen gehad in Pakistan. Hij stelt dat hij is bedreigd via internet. Dat zou ook in Nederland kunnen gebeuren. Ik heb informatie ingewonnen bij de IND over de situatie in Pakistan maar daaruit komt geen eenduidig beeld naar voren. In sommige gevallen wordt Pakistan als een veilig land beschouwd, in andere gevallen niet. Er is in Pakistan geen sprake van een trend met betrekking tot de positie van Somaliërs. Primair verzoek ik het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Ik heb geen subsidiaire eis. Ik verzoek het hof een overweging in het arrest op te nemen.

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging aan de hand van haar pleitnotities, die door haar aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. De raadsvrouw voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest.”

3.4. De door de verdediging tevoren toegezonden en in het dossier gevoegde stukken waarvan de voorzitter melding maakt, houden in dat bij (herstelde) beschikking van de IND d.d. 4 maart 2011 aan verdachte van 8 juni 2010 tot 8 juni 2015 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend. Deze verblijfsvergunning is verleend op grond van art. 29, eerste lid onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Over verdachtes achtergrond, reden van vertrek en zijn reisbewegingen is hij uitvoerig door de IND gehoord. De rapporten van het eerste en nader gehoor bevinden zich ook bij de door de raadsvrouw toegezonden stukken en zijn in de beschikking als herhaald en ingelast beschouwd. Nu deze stukken zich in het dossier bevinden, het Hof daarvan kennelijk kennis heeft genomen en de overwegingen van het Hof verband houden met verdachtes vluchtrelaas, volgt daarvan eerst een korte uiteenzetting.

3.5. Het rapport van nader gehoor van 11 juni 2010 houdt kort gezegd als verklaring van verdachte tegenover de IND het volgende in. Verdachte woonde in Somalië. Hij behoorde tot de Dir en ondervond problemen van de Morianen, maar dat was niet de aanleiding voor vertrek. Hij is in april 2007 Somalië voor de Al Shabab ontvlucht. Hij was leraar op een door het Rode Kruis gefinancierde school en hij was door het Rode Kruis al overgeplaatst naar een andere school omdat hij, toen hij het gezicht van de school werd, gevaar liep. De islamitische rechtbanken probeerden de leerlingen tegen hem op te zetten. Op een gegeven moment verslechterde de situatie en waren de islamitische rechtbanken in gevecht met de troepen van de voormalige president van Somalië. “Of je was voor het regime of voor de islamitische rechtbanken. De islamitische rechtbanken zijn op een gegeven moment gesplitst en zo ontstond Al Shabab.”, aldus verdachte. Verdachte probeerde de leerlingen op school te houden en hen ervan te overtuigen dat ze niet moesten vechten. Bij sommigen lukte dat en bij anderen niet. De leerlingen die lid zijn geworden van Al Shabab bedreigden hem, omdat ze vonden dat zij door zijn schuld niet eerder lid waren geworden. Op 21 maart 2007 is verdachtes broer vermoord door twee oud-leerlingen die naar verdachte op zoek waren. Zijn jonge zoon werd hard door hen geslagen en daarop reageerde zijn broer, waarop hij is doodgeschoten. Verdachte was daar vlakbij, is tijdig geïnformeerd en met hulp van anderen en het Rode Kruis “via legale weg” naar Pakistan gevlucht. Zijn (toen zwangere) echtgenote en kinderen heeft hij sindsdien niet meer gezien. Via Somalische studenten in Pakistan trachtte hij te informeren hoe het met zijn familie ging, maar ook in Pakistan ontving hij vervolgens telefonisch en per e-mail bedreigingen. Hij heeft Pakistan verlaten vanwege de dreigementen, omdat zijn leven ook daar gevaar liep, en omdat hij bang was dat de autoriteiten hem als zijn visum zou verlopen zouden terugsturen naar Somalië. De regering in Somalië heeft geen macht en van zijn stam kan hij ook geen bescherming krijgen. Zijn substam woont in Marko en aldaar is Al Shabab aan de macht.

3.6. Het in de beschikking als herhaald en ingelaste rapport van eerste gehoor van 9 juni 2010 houdt onder meer als verklaring van verdachte op de cursief weergegeven vragen van de IND het volgende in:

“Zat er op het Britse paspoort uw eigen foto?

Een foto van iemand anders.

(…)

Van wie heeft u dit paspoort gekocht?

Van een Nigeriaanse man gekocht.

Hoe kwam deze man aan dit paspoort?

Ik heb via via mensen gevraagd en er waren meerdere reisagenten. Die man had meer paspoorten en ik mocht er één uitzoeken. (…) Hij heeft me naar het station gebracht en hij is achtergebleven.

(...)

Op welke datum bent u vertrokken uit Pakistan?

Dat was op 22 maart 2010. Toen ging ik via Singapore, Maleisië naar Nederland. Op 23 maart ben ik in Kuala Lumpur aangekomen. Op 5 april 2010 ben ik vanuit daar vertrokken per trein naar Singapore en van daar naar Amsterdam. Daar kwam ik op 6 april 2010 aan.

Wat is de reden dat u wilde doorreizen naar London?

Het paspoort dat ik had gekocht was Engels. Het ticket was ook zo. Ook spreek ik Engels. Ik heb gehoord dat je daar goed asiel kan aanvragen.

Wat is de reden dat uw visum niet is verlengd, daar u uw studie nog niet heeft afgemaakt?

Het visum was nog niet verlopen. Ik heb een examen gedaan. Ik kon niet wachten tot ik het diploma had.

Wat is de reden dat u niet kon wachten op het diploma?

Als ik zou wachten, dan zou het visum verlopen. Als je een visum moet aanvragen, dan moet je veel regelen. Ze zouden ook weigeren om mij een visum te geven.

Wat is daarvan de reden?

Ik heb een visum gekregen voor de studie. Als ik opnieuw een visum wilde aanvragen, moest ik terug naar Somalië.

(…)

Wat is de reden dat Pakistan u naar Somalië zou sturen om een visum te halen, daar u een hoge opleiding heeft genoten en ook aan het werk zou kunnen?

Studenten mogen daar niet werken. Ik moest verplicht naar Somalië. Degenen die terug moesten naar Somalië hebben problemen gehad.”

3.7. Het Hof heeft het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouwe heeft betoogd dat het verdachte niet mag worden vervolgd ter zake van het ten laste gelegde, omdat hij aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 31 van het Vluchtelingenverdrag.

Artikel 31, eerste lid, Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88, verder te noemen: Vluchtelingenverdrag) luidt als volgt:

De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.

De verdachte stelt dat zijn leven wordt bedreigd in zijn geboorteland Somalië. Om die reden is hij destijds op zijn eigen paspoort uit Somalië naar Pakistan gereisd en heeft daar drie jaren verbleven op een studentenvisum. Hij heeft daar gestudeerd. In die tijd is hij wel via het internet, waarop hij zelf actief was, door mensen uit Somalië bedreigd, maar naar het hof begrijpt waren die bedreigingen niet van zo ernstige aard dat hij daarom gedwongen was Pakistan te verlaten. Tegen de tijd dat zijn visum verliep, vreesde hij een gedwongen terugkeer naar Somalië. Hij is daarom, naar het hof begrijpt, op zijn eigen paspoort naar Maleisië gereisd. Volgens zijn verklaring, afgelegd tegenover de Marechaussee na raadpleging van een advocaat, heeft hij nog in Maleisië rondgekeken of hij daar een studie kon gaan doen, maar kon hij dat niet betalen. Vervolgens heeft hij zich een Brits paspoort op naam van een derde aangeschaft en, naar het hof begrijpt, zijn eigen paspoort bij vrienden of bekenden achtergelaten. Op het Britse paspoort is hij naar Nederland gereisd.

Het hof is van oordeel, gelet op het vorenstaande, dat de verdachte vanaf het moment dat hij in Pakistan arriveerde, niet meer in een noodsituatie verkeerde. Daarmee was er geen sprake meer van de noodzaak voor het gebruik van reisdocumenten op naam van een ander. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat de verdachte op zijn eigen paspoort naar Maleisië is gereisd en ook daar kennelijk nog enige tijd zonder problemen heeft kunnen verblijven en eventueel nog langer had kunnen verblijven als hij het had kunnen betalen.

Vervolgens heeft de verdachte na aankomst in Nederland niet onverwijld een asielverzoek gedaan. Hij heeft daarmee gewacht totdat bij controle op uitgaande reizigers voor een vlucht naar Londen de verdenking ontstond dat hij het paspoort van een ander gebruikte, hetgeen hij aanvankelijk ontkende.

Gelet op het vorenstaande voldoet de verdachte niet aan de voorwaarden van artikel 31 Vluchtelingenverdrag, zodat hem de in dat artikel opgenomen bescherming tegen strafvervolging niet toekomt. De omstandigheid dat de verdachte inmiddels een verblijfsvergunning op humanitaire gronden (de zogenoemde B-status) van de Nederlandse autoriteiten heeft verkregen, maakt dit niet anders.

Ook overigens is geen omstandigheid gesteld of gebleken op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.”

3.8. Het middel komt op tegen de verwerping van het gevoerde verweer en de daarbij door het Hof genoemde omstandigheden. In de toelichting op het middel wordt daartoe genoemd:

- Pakistan betreft geen veilig derde land, want zodra zijn visum aldaar afliep, zou verdachte naar Somalië worden uitgezet;

- verdachte kon op zijn studentenvisum nog naar Maleisië reizen en daarom bestond er toen bij het uitreizen op eigen naam nog geen vrees voor uitzetting naar Somalië;

- het Hof neemt ten onrechte in aanmerking dat verdachte langer in Maleisië had kunnen blijven en stelt ten onrechte niet vast of Maleisië al dan niet een veilig derde land betreft;

- Pakistan noch Maleisië zijn partij bij het Vluchtelingenverdrag en het Antifolterverdrag en het zijn ook geen landen waarin aanspraak gemaakt kan worden op rechten die uit het EVRM voortvloeien; en

- bovendien heeft verdachte wel onverwijld asiel aangevraagd op het moment dat hij bij zijn geplande doorreis naar London in Nederland strandde.

3.9. Meest in het oog springend in de bestreden overweging is evenwel dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte inmiddels een verblijfsvergunning op humanitaire gronden van de Nederlandse autoriteiten heeft verkregen en dat het Hof oordeelt dat deze verblijfstitel niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De door de IND aan verdachte afgegeven verblijfstitel betreft een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van art. 28 lid 1 onderdeel a van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Het Hof plaatst weliswaar tussen haken dat verdachtes verblijfsvergunning de zogenaamde B-status betreft, overeenkomstig de bewoordingen van de raadsvrouw ter terechtzitting, maar de “B-status” bestaat al jaren niet meer. Dat was één van de vier verblijfstitels onder het oude vreemdelingenrecht, met daartussen grote verschillen in rechtspositie en in mogelijkheid tot intrekking. In de Vreemdelingenwet 2000 is dit teruggebracht naar één verblijfstitel: asiel voor bepaalde tijd op grond van art. 28 Vw 2000.1.Met de door het Hof genoemde B-status heeft het kennelijk bedoeld dat de verblijfstitel is toegekend op de “b-grond” van art. 29 lid 1 onder b Vw 2000, zoals ook blijkt uit de hiervoor verkort weergegeven, door de raadsvrouw aan het Hof toegezonden stukken van de asielprocedure. Hoewel het middel daartegen niet expliciet opkomt, betreft dit gelet op de (ten tijde van de schriftuur nog niet gewezen) jurisprudentie van de Hoge Raad het meest relevante onderdeel bij de beoordeling van de verwerping van het verweer in cassatie. De bespreking van het middel zal ik dan ook in het vat gieten van de daarin besloten liggende vraag in hoeverre het reeds onherroepelijk aan verdachte verleende asiel aan de begrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat, alsmede of daarbij wel een juiste rechtsopvatting is gehanteerd.

3.10. Alvorens de gronden voor asielverlening en de aan het middel ten grondslag liggende vraag te bespreken, kan over de toepassing en reikwijdte van art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag het volgende worden vooropgesteld.

3.11. Art. 31, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag2.bepaalt dat een ’refugee’ die rechtstreeks komt uit een land waar zijn leven of zijn vrijheid wordt bedreigd, niet kan worden bestraft voor illegale binnenkomst of illegaal verblijf.3.Ingevolge art. 1 van het Vluchtelingenverdrag gaat het bij een ‘refugee’ kort gezegd en voor zover hier van belang om een vreemdeling die een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij in het land van herkomst geen effectieve bescherming kan of, uit hoofde van die vrees, wil inroepen.4.De gedachte achter art. 31 van het Verdrag is dat het tegen de te bieden bescherming aan vluchtelingen zou indruisen om hen hun illegale binnenkomst strafrechtelijk tegen te werpen, terwijl zij in die omstandigheden geen beroep kunnen doen op de autoriteiten van het land van herkomst en dat ook redelijkerwijs niet van hen kan worden gevergd.

Een beroep op art. 31 van het Vluchtelingenverdrag dient binnen het Nederlandse strafprocessuele systeem te worden te worden beoordeeld in het kader van de vraag naar de (niet-) ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Aldus betreft het een – nog nader in te vullen – vervolgingsbeletsel en niet een beroep op overmacht of een zelfstandige rechtvaardigings- of strafuitsluitingsgrond.5.De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren verschillende arresten gewezen die gaandeweg meer zicht boden op de reikwijdte van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag en de verwerking daarvan in het strafproces.

Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag geen onderscheid wordt gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds.6.Het doel van deze bepaling is immers om te voorkomen dat vluchtelingen strafrechtelijk worden vervolgd voor een onrechtmatige binnenkomst of verblijf indien die onrechtmatigheid redelijkerwijs nodig was om een veilig land van toevlucht te kunnen bereiken. Van de vluchteling kan niet gevergd worden een beroep te doen op de autoriteten van zijn eigen land, omdat die hem geen effectieve bescherming kunnen of willen bieden.

Over de vraag in hoeverre een verdachte “rechtstreeks” uit het door hem ontvluchte land komt en of hij zich “onverwijld” bij de autoriteiten heeft gemeld zodat hem de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag kan toekomen, zijn ook verschillende arresten gewezen.7.Ook als een vreemdeling afkomstig is van een land waarin zijn veiligheid niet kan worden gegarandeerd (het niet-veilige derde land) of indien hij gedurende korte tijd en op doorreis heeft verbleven in een (veilig) ander land zonder dat hij daar asiel heeft aangevraagd of verkregen (het zogenaamde transitland), kan hij een beroep doen op art. 31 Vluchtelingenverdrag.8.De Hoge Raad heeft inmiddels voorts bepaald dat indien een vreemdeling bij zijn (illegale) komst in Nederland nog onmiskenbaar op doorreis was en hem in het door hem beoogde land van toevlucht een beroep toekomt op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag, dat hem dan die bescherming in Nederland niet enkel kan worden ontzegd op de grond dat hij zich niet “onverwijld” bij de Nederlandse autoriteiten als vluchteling heeft gemeld.9.

Voorts vloeit uit de strekking van art. 31 Vluchtelingenverdrag voort, zo heeft de Hoge Raad overwogen, dat het Openbaar Ministerie in de op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts dan ontvankelijk is indien onverwijld en zonder nader onderzoek door de strafrechter kan worden vastgesteld dat de stelling van de vreemdeling dat hij een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag ongegrond is. De beslissing op een asielaanvraag, en dus ook het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het aan de asielaanvraag ten grondslag liggende vluchtrelaas, is voorbehouden aan de Minister (met de IND) en na ingesteld beroep aan de bestuursrechter. De strafrechter dient zich in beginsel te onthouden van een zelfstandig oordeel over het beroep van de vreemdeling op zijn vluchtelingenstatus, onder meer ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken van de strafrechter en de bestuursrechter. Daarbij is door de Hoge Raad benadrukt dat, mede gelet op de moeilijke bewijspositie die de vreemdeling heeft bij de onderbouwing van zijn beroep op de vluchtelingenstatus, de vreemdeling die wordt vervolgd ter zake van art. 231 Sr ook een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag toekomt indien nog niet vaststaat dat hij aan alle voorwaarden voor erkenning als vluchteling voldoet.10.In zekere zin opvallend is dat de Hoge Raad in dergelijke situaties de vervolging toetst aan beginselen van een behoorlijke procesorde. Het openbaar ministerie handelt in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – het verbod van willekeur - indien het tot vervolging ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr overgaat zolang niet aannemelijk is dat de vreemdeling niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Daarop voortbouwend is recent in cassatie beslist dat met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel moet worden aangenomen dat de vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist. De strafrechter zal in die gevallen waarin de ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr vervolgde vreemdeling zich op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag beroept en aangenomen moet worden dat op de - eerste - door de verdachte gedane asielaanvraag zal worden beslist, niet mogen aannemen dat de verdachte niet aan de voorwaarden voor het kunnen inroepen van de door art. 31 Vluchtelingenverdrag geboden bescherming voldoet. In de strafrechtelijke procedure is er geen ruimte om los van het vreemdelingrechtelijke traject te onderzoeken in hoeverre een verdachte die bescherming toekomt. De strafrechter zal dan ook niet kunnen aannemen dat de stelling dat de verdachte een vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag evident ongegrond is. In dat geval zal het Openbaar Ministerie derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de strafvervolging.11.Het betreft hier, zo lees ik in deze uitspraken van de Hoge Raad, een tijdelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Als het vreemdelingrechtelijke traject tot een einde is gekomen ‘herleeft’ het vervolgingsrecht. In HR 6 november 2012, LJN BW9266 bleek dat nadat een aanvraag van de verdachte om een verblijfsvergunning onherroepelijk is afgewezen door de IND, omdat de betrokkene niet als vluchteling kan worden aangemerkt, onder meer op de grond dat de door hem gestelde gebeurtenissen niet aannemelijk zijn geacht, volgens de Hoge Raad de strafrechter zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kan oordelen dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31 Vluchtelingenverdrag. Het openbaar ministerie is dan (wel) ontvankelijk in de vervolging ter zake van het bezit van een vals reisdocument.12.In die latere fase is als ik het goed begrijp sprake van een andersoortige vraag naar de ontvankelijkheid in de vervolging: het gaat dan niet meer om toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, gelieerd aan de vervolgingsbeslissing, maar nu betreft het een beoordeling ‘ten gronde’ van het beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag – waarbij die beoordeling in het strafprocessuele systeem als het ware ‘naar voren’ is getrokken. Ook die inhoudelijke beoordeling vindt plaats bij dezelfde formele vraag van art. 348 Sv. Uiteindelijk is de vraag steeds of, de formulering van art. 348 Sv parafraserend, het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Resumerend geldt dunkt mij als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een beroep op de bescherming van art. 31 van het Vluchtelingenverdrag telkens in ogenschouw dient te worden genomen in hoeverre een restrictievere, andere uitleg van die bepaling dan hiervoor gekenschetst voldoende recht doet aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag om vluchtelingen te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence" en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren en of daarmee niet de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort wordt gedaan.13.Die benadering vloeit voort uit de volkenrechtelijke verplichting om het Vluchtelingenverdrag uit te leggen in het licht van “object and purpose” van dat Verdrag14.en het lijkt mij dat de beslissingen van de Hoge Raad heel wel in die lijn zijn te plaatsen. Voorts geldt echter dat de Hoge Raad bij de beoordeling van een vervolging ter zake van het misdrijf van art. 231 Sr een direct verband legt met een lopende asielaanvraag en de uitkomst daarvan. Om dat laatste punt draait het naar mijn mening in de onderhavige zaak. Immers, in dit geval is juist wel een asielvergunning verleend. Het is de vraag hoe dat gegeven moet worden geplaatst in enerzijds het licht van de volkenrechtelijke bescherming die het Vluchtelingenverdrag biedt en anderzijds binnen het nationale processuele kader zoals de Hoge Raad dat tot nu toe heeft gehanteerd. In dit verband is het zinvol kort te schetsen hoe de Nederlandse vreemdelingenwetgeving binnen het volkenrechtelijke en Europeesrechtelijke kader is vorm gegeven.

3.12. In Nederland komen asielzoekers in aanmerking voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van art. 28 lid 1 onderdeel a van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000). Deze verblijfsvergunning wordt verleend voor ten hoogste vijf jaar. De houder daarvan heeft daarmee een sterke verblijfstitel met kort gezegd een zoveel mogelijk aan Nederlanders gelijke rechtspositie en onbelemmerde toegang tot de arbeidsmarkt, maar indien binnen die vijf jaar de mensenrechtensituatie in het land van herkomst naar het oordeel van de Minister is verbeterd, kan de verblijfstitel worden ingetrokken.15.

De verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan ingevolge art. 29 lid 1 Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling:

“a. die verdragsvluchteling is;

b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan:

1° doodstraf of executie;

2° folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of

3° ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict;

c. van wie naar het oordeel van Onze Minister op grond van klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van zijn vertrek uit het land van herkomst, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij terugkeert naar het land van herkomst;

d. voor wie terugkeer naar het land van herkomst naar het oordeel van Onze Minister van bijzondere hardheid zou zijn in verband met de algehele situatie aldaar, (…)”.16.

De in art. 29 Vw 2000 aangegeven volgorde, aflopend van de gevallen onder a. naar d. is dwingend.17.Aldus betekent strikt genomen de verlening van een verblijfsvergunning asiel op een ‘lagere’ grond dat de ‘hogere’ grond niet van toepassing is. Niettemin heeft zoals reeds eerder is opgemerkt de wetgever van de Vreemdelingenwet 2000 met het onderbrengen van de diverse gronden voor verblijf in een uniforme verblijfsvergunning asiel beoogd om het ‘doorprocederen’ voor een hogere status – een van de kwalen van de oude Vreemdelingenwet - uit te sluiten.18.Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is dat ‘doorprocederen’ inderdaad uitgesloten, zij het ‘in beginsel’: er dient sprake te zijn van een actueel en concreet belang en dat is hangende de geldigheidsduur van een vergunning doorgaans niet aanwezig.19.

3.13. Art. 29 Vw 2000 schrijft de verlening van de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd weliswaar als mogelijkheid voor (‘kan’), maar ten aanzien van de onder a) en b) bedoelde vluchtelingen is dit met de latere inwerkingtreding van de Europese Definitierichtlijn20.achterhaald. Een vreemdeling die verdragsvluchteling is (de a-grond) of die aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden zoals vermeld in art. 29 onder b Vw 2000 (de b-grond), wordt de desbetreffende verblijfsvergunning verleend.21.Zowel de a- als de b-grond zal ik nader toelichten, en daarna komen tevens de gronden vermeld onder c en d kort aan bod.

3.14. Een verblijfsvergunning op de “a-grond” wordt verleend aan degene die verdragsvluchteling is. Ingevolge art. 1 onder l Vw 2000 gaat het daarbij om de vreemdeling die vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag Vluchtelingenverdragen op wie de bepalingen ervan van toepassing zijn.22.

Art. 1 van het Vluchtelingenverdrag luidt in zoverre als volgt:

“A. Voor de toepassing van dit Verdrag geldt als "vluchteling" elke persoon:

1. Die krachtens de Regelingen van 12 mei 1926 en 30 juni 1928 of krachtens de Overeenkomsten van 28 october 1933 en 10 februari 1938, het Protocol van 14 september 1939 of het Statuut van de Internationale Vluchtelingenorganisatie als vluchteling werd beschouwd. De door de Internationale Vluchtelingenorganisatie gedurende haar mandaat genomen beslissingen waarbij personen niet in aanmerking werden gebracht voor de bescherming en de hulp van die organisatie, vormen geen belemmering voor het verlenen van de status van vluchteling aan personen die aan de voorwaarden van lid 2 van deze afdeling voldoen;

2. Die, […] uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen, of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren. Indien een persoon meer dan één nationaliteit bezit, betekent de term "het land waarvan hij de nationaliteit bezit" elk van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit. Een persoon wordt niet geacht van de bescherming van het land waarvan hij de nationaliteit bezit, verstoken te zijn, indien hij, zonder geldige redenen ingegeven door gegronde vrees, de bescherming van één van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit, niet inroept.”

En art. 2 van de Europese Definitierichtlijn - op grond waarvan de a-grond in art. 29 Vw 2000 thans is gebaseerd - definieert de verdragsvluchteling als:

“een onderdaan van een derde land die zich wegens een gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een bepaalde sociale groep, buiten het land bevindt waarvan hij de nationaliteit bezit en de bescherming van dat land niet kan of, wegens deze vrees, niet wil inroepen, dan wel een staatloze die zich om dezelfde reden buiten het land bevindt waar hij vroeger gewoonlijk verbleef en daarheen niet kan, dan wel wegens genoemde vrees niet wil terugkeren, en op wie artikel 12 niet van toepassing is.”

De vluchteling aan wie asiel wordt verleend op de a-grond, dus als verdragsvluchteling, is derhalve afkomstig uit een land waar hij gegronde vrees heeft te worden vervolgd wegens zijn godsdienstige of politieke overtuiging of nationaliteit, dan wel vanwege het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep. Een nadere uitwerking van het begrip vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag geeft de internationale en nationale regelgeving niet. Veelal wordt bij de vraag of sprake is van een verdragsvluchteling de rechtspraak en het - juridisch overigens niet bindende - handboek van de UNHCR betrokken.23.

3.15. Een verblijfstitel op de b-grond wordt verstrekt indien terugkeer van de vreemdeling in strijd is met het internationaal recht. Terugkeer zou een inbreuk op met name de in art. 3 EVRM, art. 3 van het Antifolterverdrag en art. 7 IVBPR vervatte refoulementverboden opleveren.24.De vreemdeling heeft dan aannemelijk gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan (1°) doodstraf of executie; (2°) folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of (3°) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of een binnenlands gewapend conflict.25.Een verblijfsvergunning op de b-grond wordt in de Europese Definitierichtlijn de subsidiaire bescherming genoemd: het betreft een aanvulling op de aan vluchtelingen te bieden bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag.26.

De Europese Definitierichtlijn omschrijft de persoon die deze subsidiaire bescherming geboden moet worden als:

“een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15, en op wie artikel 17, leden 1 en 2, niet van toepassing is, en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen.”

3.16. Bij de verdragsvluchteling gaat het dus om gegronde vrees voor vervolging op bepaalde discriminatoire gronden en bij de vluchteling die subsidiaire bescherming behoeft gaat het om een reëel risico op onmenselijke behandeling indien hij naar dat land zou worden teruggestuurd. Ter voorkoming van een inbreuk op het verbod op onmenselijke behandeling dient er een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM te zijn. De Definitierichtlijn en in het voetspoor daarvan de Vreemdelingenwet 2000 gaan echter verder dan enkel het verbod op refoulement, zoals voortvloeit uit art. 3 EVRM: zij verplichten (in beginsel) ook tot het verlenen van een verblijfsstatus in het EU-land waarin bescherming is gezocht. In Nederland worden er relatief weinig verblijfsvergunningen op de a-grond verstrekt ten opzichte van de b-grond. Veelal wordt dit verklaard door de aan de b-grond ten grondslag liggende interpretatie van art. 3art. EVRM door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Aan het relatief weinig aantal erkende verdragsvluchtelingen zou evenwel (ook) een tamelijk beperkte invulling van het voor de a-grond vereiste begrip vluchteling, gebaseerd op een gedateerd verdrag, ten grondslag kunnen liggen.27.Die beperkte toepassing van het Vluchtelingenverdrag is op Europees niveau gezien de considerans van de Definitierichtlijn niet beoogd. De Definitierichtlijn is immers opgesteld met het oog op de invoering van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel dat stoelt op een volledige en niet-restrictieve toepassing van het Vluchtelingenverdrag (considerans 2). De Richtlijn bepaalt dat de vluchtelingenstatus moet worden aangevuld met maatregelen van subsidiaire bescherming die eenieder die een dergelijke bescherming behoeft een passende status verlenen (cons. 5). Het hoofddoel van de Richtlijn is te verzekeren dat er in alle lidstaten een minimaal niveau aan bescherming wordt geboden aan personen die werkelijk bescherming behoeven, omdat zij redelijkerwijze niet erop kunnen vertrouwen dat hun land van herkomst of het land van de gewone verblijfplaats deze bescherming biedt (cons. 6).28.De lidstaten kunnen dus gunstiger normen vaststellen of handhaven indien die met deze richtlijn verenigbaar zijn. En ook dan blijft het Vluchtelingenverdrag als hoeksteen van het internationale rechtsstelsel ter bescherming van vluchtelingen maatgevend.29.

3.17. In aanvulling op de voorgaande, internationaal voorgeschreven minimaal te bieden bescherming aan vluchtelingen, die is vervat in art. 29 onder a en b Vw 2000, is in Nederland onder c en d in aanvullende redenen voorzien van nationaal te bieden bescherming aan vluchtelingen.30.Beide gronden zijn nader uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire 2000. Het gaat onder c om situaties waarin in redelijkheid niet de terugkeer van de vreemdeling kan worden verlangd en onder d om categoriaal te bieden bescherming. Ook hier geldt dat beide gronden kort gezegd verband houden met het gebrek aan mogelijkheid tot een toereikende bescherming op fundamentele punten door de autoriteiten van het land van herkomst. Het land van herkomst is daartoe niet in staat of niet bereid. En ook bij c en d is derhalve sprake van een asielverlening op humanitaire gronden.

3.18. Hoe verhoudt zich nu dit stelsel tot art. 31 Vluchtelingenverdrag? Als eerste dient te worden opgemerkt dat de Definitierichtlijn geen met art. 31 van dat Verdrag vergelijkbare bepaling bevat. Dat is ook niet nodig, aangezien die norm reeds geldt. Wel is in art. 14 Definitierichtlijn voorzien in een verduidelijking van de rechten die aan art. 31 Vluchtelingenverdrag kunnen worden ontleend. Het betreft het erkennen van dat recht ook in gevallen waarin kort gezegd een vergunning op grond van de vluchtelingenstatus wordt ingetrokken en de situatie waarin in verband met dezelfde limitatieve weigeringsgronden nog geen verblijfsvergunning is verleend.31.Ook in die gevallen behoort de betrokkene dus verschoond te worden van vervolging wegens illegale binnenkomst of verblijf. Het betreft situaties waarin de vluchtelingenstatus op zichzelf beschouwd wel aanwezig is, maar om de genoemde redenen – de betrokkene is een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat of hij is veroordeeld voor een ernstig misdrijf – min of meer achteraf beslist wordt dat hij niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. De Definitierichtlijn maakt duidelijk dat ondanks die op zich negatieve redenen de bescherming van het Vluchtelingenverdrag niet helemaal van de baan is.

Een volgende vraag is in hoeverre een ‘waterscheiding’ tussen de in de Definitierichtlijn en de Vreemdelingenwet 2000 voorkomende categorieën asielzoekers in het licht van art. 31 Vluchtelingenverdrag overeind kan worden gehouden. In het algemeen kan worden gesteld dat het bij een vreemdeling aan wie asiel wordt verleend steeds gaat om situaties waarin van diegene redelijkerwijs niet kan worden gevergd een beroep te doen op de autoriteiten van het land van herkomst, teneinde bescherming in te roepen. De gedachte achter art. 31 Vluchtelingenverdrag is dat een bona fide vluchteling zich niet tot de autoriteiten kan wenden, teneinde zijn land op legale wijze te ontvluchten.32.Niet alleen de verdragsvluchteling, maar ook bij een vluchteling die asiel toekomt op de humanitaire gronden als vervat in b, c en d zal het zo zijn dat hij zich niet onder de bescherming van zijn land kan of, wegens reële forse risico’s, wil stellen. Voor zover dat tevens heeft te gelden als reden van zijn illegaal ondernomen reis kan de ratio van het vreemdelingenrecht, zoals tot uitdrukking gebracht in de Definitierichtlijn, meebrengen dat ook deze vluchtelingen de met hun vlucht gepaard gaande illegale binnenkomst, doorreis of verblijf en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren niet strafrechtelijk in een vervolging kan worden tegengeworpen.33.Daarbij zij opgemerkt dat de beslissing tot erkenning van vluchteling declaratoir is. Dat wil zeggen dat de vreemdeling niet pas als vluchteling wordt aangemerkt vanaf het moment dat in het vreemdelingenrecht tot asielverlening is beslist, maar vanaf het moment dat hij feitelijk aan die omschrijving voldoet.34.Dat maakt ook dat aan de erkenning op de b. grond ten opzichte van het autonome vluchtelingbegrip geen doorslaggevende betekenis toekomt.

3.19. Ook V. Türk and F. Nicholson bepleiten een hedendaagse invulling naar internationale standaarden met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een vluchteling:

“In recognition of this situation, courts in various jurisdictions have increasingly declared the Convention to be a living instrument capable of affording protection to refugees in a changing international environment. Its core elements – the refugee definition and the principle of non-refoulement – remain as valid today as ever. They need to be interpreted in the light of these international legal developments, not only when assessing asylum claims but also in related areas such as immigration or extradition.”35.

K. Jastram en M. Achiron maken evenmin een onderscheid naar de redenen van vlucht. Een vluchteling is iemand die geen bescherming kan genieten in zijn thuisland en daarom voor internationaal te bieden bescherming in aanmerking komt:

“Unlike migrants, refugees do not choose to leave their countries; they are forced to do so. Economic migrants are persons who leave their countries of origin purely for economic reasons, to seek material improvements in their lives. The key difference between economic migrants and refugees is that economic migrants enjoy the protection of their home countries; refugees do not. Economic migrants do not fall within the criteria for refugee status and are therefore not entitled to benefit from international protection as refugees.”36.

De grondgedachte bij de asielverlening is zowel bij verdragsvluchtelingen als bij vluchtelingen ten aanzien van wie andere humanitaire gronden aannemelijk zijn geworden in wezen hetzelfde: in hoeverre is sprake van de (on)mogelijkheid tot het al dan niet inroepen van de bescherming van de autoriteiten van het land van herkomst. Voor de vraag in hoeverre iemand zijn illegale binnenkomst strafrechtelijk bezien mag worden tegengeworpen, maken Jastram en Achiron in dit handboek van de UNHCR dan ook een onderscheid tussen vluchtelingen en asielzoekers enerzijds, en die van andere illegaal, niet bona fide ingekomen vreemdelingen anderzijds. Daarover schrijven zij:

“The Refugee Convention provides that refugees coming directly from a country of persecution shall not be punished because of their illegal entry or presence as long as they are coming directly from the country where they feared persecution, present themselves without delay to the authorities and show good cause. This provision also applies to asylum-seekers, since some of them are, in fact,

refugees who have not yet been recognized. Some States and some asylumseekers are engaged in a kind tit-for-tat show of wills. When States limit opportunities for legal migration, some asylum-seekers, and would-be migrants, resort to trafficking, smuggling or other illegal means of entry. States then feel obliged to tighten border controls even more and the cycle escalates.

The UNHCR Executive Committee has expressed the opinion that in view of the hardship which it involves, detention should normally be avoided. If necessary, detention may be resorted to only on grounds prescribed by law to verify identity; to determine the elements on which the claim to refugee status or asylum is based; to deal with cases where refugees or asylum-seekers have destroyed their travel and/or identity documents or have used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the State in which they intend to claim asylum; or to protect national security or public order. At the same time, the Executive Committee recognized the importance of fair and expeditious procedures for determining refugee status or granting asylum in protecting refugees and asylumseekers from unjustified or unduly prolonged detention. It also stressed the importance for national legislation and/or administrative practice to make the necessary distinction between the situation of refugees and asylum-seekers and that of other aliens.”37.

3.20. De jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals hiervoor onder 3.11 kort uiteengezet, lijkt evenzeer in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie geen onderscheid te maken tussen de verschillende categorieën vluchtelingen. In het kader van de ‘voorlopige’ niet-ontvankelijkheid bij vervolging van een verdachte die inmiddels een (eerste) asielaanvraag heeft gedaan acht de Hoge Raad immers van doorslaggevend belang dat dan geen sprake is van een onherroepelijke afwijzing van die asielaanvraag. De Hoge Raad spreekt hier van de “asielaanvraag”, en de onherroepelijke afwijzing van die aanvraag, zonder deze te beperken tot de a-grond. Dat kan op de keper beschouwd ook niet, omdat slechts één slechts soort verblijfsvergunning asiel wordt toegekend. Dat komt ook tot uitdrukking bij het al eerder ter sprake gekomen verbod op doorprocederen. Ook spreekt de Hoge Raad in ruimere bewoordingen van het niet-vervolgen van de vreemdeling die wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten niet behoort te worden vervolgd.38.Niet enkel een beroep op de Verdragsbepaling wordt in de overwegingen genoemd, maar het gaat om de vreemdeling die een beroep doet op de “bescherming die deze verdragsbepaling beoogt te bieden”.39.Ook daaraan lijkt een ruimere visie op het toepassingsbereik van de met de verdragsbepaling te bieden bescherming aan vluchtelingen ten grondslag te liggen. Ten slotte wijs ik op een zeer recente beslissing van de Hoge Raad in een herzieningszaak40., waarbij de na het wijzen van het veroordelend vonnis toegekende verblijfsvergunning asiel als novum werd aangemerkt. De Hoge Raad achtte de aanvraag gegrond: “In aanmerking genomen dat een vreemdeling niet behoort te worden vervolgd wegens het onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang, kort gezegd, op de door de vreemdeling gedane eerste asielaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist (vgl. HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4310, NJ 2013/332), levert het aangevoerde het ernstig vermoeden op dat de Politierechter, ware deze hiermee bekend geweest, het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de strafvervolging van de aanvraagster ter zake van het onderhavige feit. (…)”. Uit de overwegingen van de Hoge Raad blijkt niet dat de grond voor de verlening van de vergunning daarbij een rol speelt.41.

Mijn conclusie uit de voorgaande beschouwing van de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat er alle aanleiding is om aan te nemen dat de Hoge Raad art. 31 Vluchtelingenverdrag in het kader van een asielaanvraag ruim hanteert. En dat lijkt me terecht. Om enerzijds een vreemdeling om humanitaire redenen in lijn met internationale standaarden asiel te verlenen omdat hij de benodigde bescherming van het land van herkomst niet kan of, met goede reden, niet wil inroepen maar hem anderzijds vervolgens strafrechtelijk aan te spreken op zijn illegale binnenkomst komt mij voor als rechtens onjuist. Het ongerijmde van die situatie wordt nog duidelijker als in ogenschouw wordt genomen dat in het onderhavige geval een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf voor de duur van twee maanden is opgelegd. G.S. Goodwin-Gill schrijft dienaangaande treffend: “To impose penalties without regard to the merits of an individual’s claim to be a refugee will likely also violate the obligation of the State to ensure and to protect the human rights of everyone within its territory or subject to its jurisdiction.”42.

Dat alles zou - uiteraard - anders zijn indien van de desbetreffende vreemdeling onder die omstandigheden redelijkerwijs wel gevergd kon worden zich in het kader van zijn vlucht tot de autoriteiten te wenden teneinde op legale wijze, met de juiste op naam gestelde documenten te reizen. De rechtsgang die tot een onherroepelijke beslissing op de asielaanvraag leidt, lijkt me bij uitstek de gelegenheid om een dergelijke afweging met betrekking tot het land van herkomst te maken; niet de behandeling van een strafzaak, waar de expertise op dit gebied veel lastiger is te mobiliseren. Mede met het oog op een voor de praktijk van de strafrechtspleging zo eenvoudig mogelijk te hanteren regel moet het er mijns inziens derhalve voor gehouden worden dat indien onherroepelijk asiel is verleend, een vreemdeling ter zake van zijn illegale in- of doorreis niet kan worden vervolgd indien vast staat dat hij onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht valse of vervalste documenten in zijn bezit heeft gehad of heeft aangewend.

3.21. In de onderhavige zaak is de IND kennelijk van oordeel dat (i) het terugsturen van verdachte naar Somalië op grond van art. 29 lid 1 onder b Vw 2000 niet mogelijk is (ii) en dat Pakistan en Maleisië niet als veilige derde landen hebben te gelden alwaar verdachte terecht zou kunnen - hetgeen hem dus bij zijn asielaanvraag had kunnen worden tegengeworpen. Voorts is de IND kennelijk van oordeel dat (iii) de omstandigheid dat verdachte niet op zijn eigen paspoort reisde hem niet in die mate toerekenbaar kan worden tegengeworpen, dat dit aan verlening van de verblijfsvergunning in de weg staat. Bovendien heeft verdachte zich na betrapping kenbaar gemaakt als vluchteling en zich, zo leid ik af uit de verhoren bij de IND, inspanningen getroost ter staving van zijn aanvraag alsnog zijn originele paspoort te doen toesturen.43.Aldus ligt een onherroepelijk bestuursrechtelijk oordeel voor omtrent het recht van verdachte op asiel en in dat verband ook over de geloofwaardigheid van verdachtes vluchtrelaas, dat daaraan ten grondslag ligt. Door te oordelen dat het aan verdachte verleende asiel niet in de weg staat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van art. 231 Sr, heeft het Hof ten onrechte een zelfstandig, andersluidend standpunt dienaangaande ingenomen.

3.22 Het is de vraag hoe de zojuist door mij gedane constateringen in cassatie verder moeten worden verwerkt. Primair stel ik mij op het standpunt dat sprake is van een onjuiste toepassing van het recht en dat, uitgaande van een juiste rechtsopvatting en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld omtrent het verband tussen het bezit van het valse reisdocument en de inreis van verdachte, de zaak tot niets anders kan leiden dan tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging. Ik acht het met het oog op een doelmatige rechtspleging aangewezen dat de Hoge Raad, zo hij mijn betoog volgt, deze einduitspraak zelf geeft.

3.23. Subsidiair heeft Het Hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Met de hier benodigde welwillende lezing komt het middel daartegen terecht op en zal de zaak dienen te worden teruggewezen. De in de toelichting op het middel vervatte feitelijke betwisting van de relatieve (on)veiligheid van de landen van verblijf en doorreis leent zich niet voor een beoordeling van de strafzaak in cassatie en behoeft hier verder geen bespreking.

4. Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep tot de dag van vandaag meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. Dit kan echter onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat het middel tot cassatie moet leiden. Andere gronden die tot ambtshalve vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

5. Deze conclusie strekt primair tot vernietiging van het bestreden arrest behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd en tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging en subsidiair tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG