HR, 15-10-2010, nr. 09/00238

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Bij inleidende dagvaarding van 14 maart 2000 hebben [verweerder] c.s. ten overstaan van de rechtbank 's‑Gravenhage in conventie gevorderd — voor zover in cassatie van belang — bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

In reconventie heeft [eiseres] gevorderd ten behoeve van de afgifte van het legaat aan haar te bepalen dat de waarde van het legaat wordt vastgesteld op de onderhandse verkoopwaarde van het huis in verhuurde staat, waarbij het tijdstip van waardering is gelegen zo dicht mogelijk bij het tijdstip van overlijden van erflaatster.

Bij eindvonnis van 21 november 2001 in conventie heeft de rechtbank 1) bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde van de woning in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd, 2) de actuele waarde van de woning in verhuurde staat bepaald op een bedrag van f 450.000 en de vordering tot benoeming van een taxateur afgewezen (rov. 3.12), en 3) [eiseres] veroordeeld bedoelde waarde van het gelegateerde in te brengen in de nalatenschap van erflaatster bij afgifte van het legaat aan [eiseres]. De vordering tot verdeling heeft de rechtbank aldus uitgelegd dat daaronder mede wordt begrepen een oordeel over de omvang van de legitieme portie van [verweerder] c.s. in verband met een mogelijke inkorting van een schenking aan [eiseres] wegens schending van de legitieme (rov. 3.1). De rechtbank heeft ter zake (onder het kopje ‘bevel tot verdeling van de nalatenschap van erflaatster; a) de legitieme portie’) geoordeeld dat waarderingsgrondslag b) niet leidt tot aantasting van de legitieme (rov. 3.20–3.29) en 4) de verdeling ten overstaan van notaris mr. A.H. Geerling bevolen, met inachtneming van het vonnis.

Evenals in conventie heeft de rechtbank in reconventie bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd.

Bij exploit van 21 februari 2002 zijn [verweerder] c.s. van voormeld eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage. Met grief 1 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het bepalen van de waarde van de gelegateerde woning dient te worden uitgegaan van waarderingsgrondslag b) (rov. 3.4–3.9). Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot benoeming van een taxateur (rov. 3.12). Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat waarderingsgrondslag b) geen verboden materiële bevoordeling van [eiseres] oplevert (rov. 3.23–3.24). Geconcludeerd wordt dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerder] in conventie alsnog volledig toewijst. Op haar beurt heeft [eiseres] incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [eiseres] in reconventie alsnog volledig toewijst.

In zijn eerste tussenarrest van 10 mei 2006 is het hof tot het oordeel gekomen dat, gelet op de door het hof vastgestelde omstandigheden tijdens het overlijden van erflaatster, dient te worden uitgegaan van waarderingsgrondslag b), te weten de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde met inachtneming van de aard en omvang van het gebruiksrecht (rov. 3). Vervolgens heeft het hof de feitelijke situatie, inhoudend dat erflaatster wist dat [eiseres] haar woning in gebruik had en daarvoor f 480,- per maand betaalde, gekwalificeerd als een huurovereenkomst (rov. 4.1). Het hof heeft als peildatum voor de waardering vastgesteld de datum van overlijden van erflaatster, te weten 30 mei 1999 (rov. 6) en met het oog op een deskundigenbenoeming een comparitie van partijen gelast.

De bij tweede tussenarrest van 15 november 2006 benoemde deskundige heeft de waarde van de woning per datum van overlijden getaxeerd op € 230.000 in onverhuurde staat en op € 142.500 in verhuurde staat.

In zijn eindarrest van 30 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat de bedoeling van erflaatster met betrekking tot waarderingsgrondslag b) aldus dient te worden verstaan dat de daarin begrepen waarderingsgrondslag ‘in verhuurde staat’ niet geldt voor [eiseres] als eventuele huurder, en dat met haar huurrecht rekening moet worden gehouden als ware het een gebruiksrecht (zonder de aan een huurrecht verbonden bescherming). Volgens het hof heeft het gebruiksrecht geen waardedrukkend effect (gehad) (p. 3, rov. C). Hieruit heeft het hof in de eerste plaats afgeleid dat de principale grief 3 — betreffende schending van de legitieme — faalt; in de tweede plaats heeft het hof op grond hiervan de waarde van de woning in verband met afgifte van het legaat, gelet op het deskundigenbericht, vastgesteld op € 230.000 (p. 4, ‘Beoordeling van het hof’).

Het hof heeft — voor zover in cassatie van belang — het bestreden eindvonnis vernietigd voor zover daarin in conventie en in reconventie is bepaald dat ten behoeve van de afgifte van het legaat aan [eiseres] de waarde van het legaat wordt vastgesteld tegen de waarde van de woning in verhuurde staat op het moment dat het legaat wordt uitgevoerd, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, in conventie en in reconventie de waarde van het legaat bepaald op € 230.000,-, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest tot zover en met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige.

[Eiseres] heeft tijdig2. cassatieberoep ingesteld tegen de drie arresten van het hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Ieder van partijen heeft haar stellingen nader schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

Het cassatieberoep omvat twee middelen. Het eerste middel betreft de uitleg van het testamentaire legaat. Het tweede middel betreft de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindarrest.

Middel 1 is gericht tegen rov. 2 en 3 van het eerste tussenarrest van 10 mei 2006 en tegen rov. C en het dictum van het eindarrest. Het middel klaagt erover dat het hof daarin onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen en beslist dat het testamentaire legaat zodanig moet worden uitgelegd dat dit ertoe leidt dat [eiseres] de door haar gehuurde woning mag verwerven tegen inbreng van de door de deskundige voor onverhuurde staat geadviseerde waarde van € 230.000. Het middel valt, zo begrijp ik, uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel 1 (cassatiedagvaarding onder 14–15) houdt in dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in zijn arrest zelf een bedrag vast te stellen waarvoor [eiseres] de woning zou mogen verwerven. Volgens het onderdeel heeft geen van partijen zulks gevorderd, waarbij wordt verwezen naar de vorderingen van partijen als weergegeven onder 1.3 en 1.4 hiervoor.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft de in hoger beroep gehandhaafde vorderingen van [verweerder] c.s. in conventie — te weten

— kennelijk aldus opgevat dat in de eerste twee3. vorderingen tezamen, gelet op het verband met de derde vordering, besloten ligt dat het hof, zonder buiten de rechtsstrijd van partijen te treden, zijn beslissingen op die twee (abstracte) vorderingen kon concretiseren in een met name genoemd bedrag. Dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de vordering van [eiseres] in reconventie — bepaling van de door haar bepleite waarderingsmaatstaf en peildatum — geldt dat [eiseres] in de loop van de procedure heeft ingestemd met de benoeming van een deskundige en de aan deze voor te leggen vragen4. en dat zij, nadat een schikking onbereikbaar was gebleken, het hof om benoeming van een deskundige heeft verzocht.5. Voorts heeft zij het deskundigenbericht aanvaard op voorwaarde dat het hof dit ook doet6., welke voorwaarde in vervulling is gegaan. Kennelijk is het hof in het licht van deze omstandigheden van oordeel dat het, door zijn beslissing in reconventie — inhoudende de afwijzing van de voorgestane waarderingsgrondslag en de toewijzing van de bepleite peildatum — te concretiseren in een met inachtneming van de (wel) toepasselijke waarderingsgrondslag en peildatum uit het deskundigenbericht af te leiden bepaald bedrag, naar behoren respondeert op hetgeen partijen verdeeld houdt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Ten slotte valt niet in te zien welk belang [eiseres] heeft bij haar klacht, gelet op haar zojuist genoemde (voorwaardelijke) aanvaarding van het deskundigenbericht.

Onderdeel 2 (cassatiedagvaarding onder 16–26) betoogt in de kern dat het hof de toepasselijke regels betreffende uitleg van uiterste wilsbeschikkingen heeft miskend. Subsidiair wordt geklaagd dat de redenering van het hof onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen7. van [eiseres], althans niet inzichtelijk is. Dit onderdeel wordt uitgewerkt in een aantal ongenummerde klachten onder 19 e.v..8.

Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht van toepassing is, waarin de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen werd beheerst door de artikelen 4:932 en 4:933 BW (oud). Dit uitgangspunt is naar mijn mening onjuist, zodat het onderdeel reeds om die reden geen doel kan treffen. Sedert de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003 geldt voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen art. 4:46 BW. Het litigieuze testament is gemaakt en de nalatenschap is opengevallen voor de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht, terwijl het hof eerst daarna arrest heeft gewezen, zodat zich ten aanzien van deze zogenoemde ‘lopende boedel’ een vraag van overgangsrecht aandient.9. Te dien aanzien geldt dat art. 4:46 BW onmiddellijke werking heeft (art. 68a Ow.).10. De zaak was ten tijde van de inwerkingtreding nog niet in staat van wijzen, zodat zich niet de uitzondering van art. 74 lid 3 Ow. voordoet.11. Waar de aan de hand van art. 4:46 BW eventueel andersluidende uitleg van het testament in dit geval niet kan leiden tot het ontstaan of tenietgaan van de litigieuze verplichting tot inbreng — doch haar slechts een andere inhoud kan geven — dwingt mijns inziens ook art. 69 Ow. niet tot de toepasselijkheid van het oude recht.12. Anders dan het middel stelt, is derhalve het nieuwe recht betreffende de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen van toepassing.

Ofschoon het oude en het nieuwe ‘uitleg’recht, mede als gevolg van anticipatie op het nieuwe recht bij de toepassing van het oude recht, nauw op elkaar aansluiten13., bestaat er mijns inziens een verschil in benadering.14.

Het oude recht gaat ervan uit dat de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking (taalkundig, grammaticaal) duidelijk kunnen zijn en dat, zo dit het geval is, aan uitleg — het vaststellen van de bedoeling van de erflater — in het geheel niet kan worden toegekomen. Mede tegen de achtergrond van de eisen van rechtszekerheid die meebrengen dat belanghebbenden niet vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat de wilsbeschikking — een aan vormvoorschriften gebonden eenzijdige wilsverklaring — de wil van de erflater niet goed weergeeft, houden de artikelen 4:932 en 933 BW (oud) in dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die ‘duidelijk’ zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest.15. Dit scherpe onderscheid tussen gebondenheid aan de louter taalkundige betekenis der bewoordingen enerzijds en de mogelijkheid tot het vaststellen van de bedoeling van de erflater anderzijds werd enigszins verzacht met de intrede van (inmiddels) vaste rechtspraak, volgens welke — in aansluiting op het huidige art. 4:46 BW — bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking ‘duidelijk’ zijn als bedoeld in art. 4:932 BW (oud), dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt.16.

Mede naar aanleiding van de kritiek op het uitgangspunt dat woorden op zichzelf duidelijk kunnen zijn en het aangevoerde bezwaar dat de (on)duidelijkheid van bewoordingen dikwijls afhangt van de gegevens welke men bij zijn interpretatie gebruikt17., heeft het nieuwe recht tot vertrekpunt gekregen dat uiterste wilsbeschikkingen steeds voor uitleg — vaststelling van de bedoeling van de erflater — vatbaar zijn, dus ook uiterste wilsbeschikkingen die op het eerste gezicht (objectief gezien) duidelijk zijn.18. Gelet op het vormvereiste en de rechtszekerheid wordt in de wet evenwel aangegeven welke gegevens men bij de uitleg mag gebruiken. Volgens art. 4:46 lid 1 BW dient bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt.19. Uit niets blijkt dat deze opsomming limitatief bedoeld is.20. Tot de in lid 1 bedoelde omstandigheden behoort ook het ten tijde van het maken van de uiterste wil geldende erfrecht21.; in zoverre wordt voor onder oud recht opgestelde wilsbeschikkingen het beginsel van de onmiddellijke werking van het nieuwe erfrecht gemitigeerd.22. Tot die omstandigheden behoren in beginsel evenwel niet daden of verklaringen van de testateur ‘buiten de wilsbeschikking’.23. Op grond van art. 4:46 lid 2 BW mogen dergelijke niet in de uiterste wil zelf vervatte uitingen van de erflater slechts dan voor uitlegging worden gebruikt, indien de beschikking zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het wordt geacht in strijd te zijn met de vormvoorschriften en de daaraan ten grondslag liggende rechtszekerheid wanneer men, ook indien de beschikking na uitleg op de voet van lid 1 duidelijke zin heeft, de rechter vrijheid geeft doorslaggevende betekenis te hechten aan een andersluidende bedoeling van de erflater zoals deze blijkt uit bijvoorbeeld getuigenverklaringen of geschriften.24. Het ‘getrapte’ systeem van art. 4:46 BW komt er derhalve op neer dat indien met inachtneming van de te regelen verhoudingen en de omstandigheden waaronder de wilsbeschikking is gemaakt, deze geen duidelijke zin heeft, men uit de overige testamentaire bepalingen en, zo deze geen uitkomst geven, buiten de uiterste wil om aan de hand van daden en verklaringen van de erflater diens bedoeling mag vaststellen.25.

Indien, gelet op de inhoudelijke parallellen tussen het oude en het nieuwe ‘uitlegrecht’, de afzonderlijke klachten van onderdeel 2 toch worden besproken, dan blijkt dat de eerste klacht (cassatiedagvaarding onder 19) is gericht tegen rov. 3 van het eerste tussenarrest van 10 mei 2006, luidende:

Geklaagd wordt dat het hof, door uit te gaan van de situatie rond de woning zoals die was ten tijde van het overlijden van erflaatster, het recht betreffende de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen heeft miskend, met name de regel dat bij de beoordeling van de duidelijkheid van de wilsbeschikking (art. 4:932 BW (oud)) moet worden uitgegaan van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Vertaald naar het — op dit punt inhoudelijk identieke — nieuwe recht betekent dit dat wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg moet worden uitgegaan van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (art. 4:46 lid 1 BW).

De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof bespreekt in de bestreden overweging de door hem (in rov. 2) als zodanig aangeduide incidentele grief dat — anders dan waarvan de rechtbank volgens het hof vanuit is gegaan — niet het testament onduidelijk is, maar het gaat om de vraag welke waarderingsgrondslag moet worden toegepast, afhankelijk van de feiten.26. Tegen deze achtergrond moet de bestreden overweging kennelijk aldus worden begrepen dat het hof daarmee aangeeft dat de door erflaatster gegeven regelingen — waarmee het hof kennelijk doelt op de waarderingsgrondslagen a) en b) —aanknopen bij de feitelijke situatie ten tijde van — daaronder kennelijk begrepen: als direct gevolg van — het overlijden. Vervolgens inventariseert het hof de feiten ten tijde van het overlijden en komt het tot het oordeel dat deze de toepasselijkheid van grondslag b) rechtvaardigen. Het hof komt derhalve aan beoordeling van de duidelijkheid (art. 4:932 BW (oud)) dan wel uitleg (art. 4:46 lid 1 BW) aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het maken van de uiterste wil niet toe.

De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 20, tot ‘en dat bij wijze…’) luidt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat sprake is respectievelijk kan zijn van een verboden bevoordeling van [eiseres] door het legaat. Deze klacht is, zo begrijp ik, gericht tegen het hieronder aangehaalde gedeelte van rov. C in het eindarrest van 30 september 2008, waarin het hof de principale grief 3 en de incidentele grief V — betreffende vermeende schending van de legitieme — bespreekt:

De klacht wordt kennelijk uitgewerkt in een aantal hieronder te bespreken subklachten. Hier kan reeds worden opgemerkt dat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist dat het hof in de aangehaalde overweging noch elders heeft overwogen dat sprake is van een verboden bevoordeling.

Aangetekend wordt dat de vraag naar eventuele strijdigheid van waarderingsclausule b) met de legitieme portie van [verweerder] c.s. moet worden beoordeeld aan de hand van het voor 1 januari 2003 geldende erfrecht (art. 128 lid 1 Ow.27.). Voor zover de rechtbank in de stellingen van [verweerders] een beroep op de legitieme heeft gelezen (rov. 3.1 en 3.20 van het eindvonnis d.d. 21 november 2001), heeft zij dit kennelijk ontleend aan CvR d.d. 2 januari 2001, sub 34. Dit beroep is tijdig gedaan (art. 128 lid 2 Ow., tweede volzin28.). In het oude recht werd de legitieme portie geregeld in de artikelen 960–976 BW (oud).29. Giften onder de levenden — materiële schenkingen daaronder begrepen30. — en uiterste wilsbeschikkingen waarmee inbreuk werd gemaakt op de legitieme portie waren vatbaar voor inkorting, hetgeen in de regel leidde tot (gedeeltelijke) vernietiging van de rechtshandeling in kwestie (art 4:967 BW (oud)).31.

Volgens de eerste subklacht (cassatiedagvaarding onder 21) heeft het hof miskend dat een materiële bevoordeling niet steeds verboden hoeft te zijn, althans is 's hofs oordeel ter zake onbegrijpelijk. Deze niet eenvoudig te doorgronden klacht komt er, gelet op de verdere uiteenzettingen omtrent (partiële) vernietigbaarheid en met name de voorlaatste zin van alinea 21, kennelijk op neer dat het hof er ten onrechte althans op onbegrijpelijke wijze vanuit gaat dat een tot materiële bevoordeling leidende rechtshandeling steeds van rechtswege geheel nietig is. Deze subklacht mist feitelijke grondslag. Het hof geeft slechts aan dat met de ter bespreking voorliggende grieven de vraag aan de orde wordt gesteld of sprake is van een verboden materiële bevoordeling, waarbij het woord ‘verboden’ in de context van het beroep op de legitieme niet meer betekent dan ‘leidend tot een inbreuk op de legitieme’.32.

De tweede subklacht (cassatiedagvaarding onder 22–23) betoogt in de kern dat het hof miskent dat geen sprake kan zijn van bevoordeling van de legataris indien volgens een legaatclausule een gelegateerde woning die daadwerkelijk is verhuurd, moet worden getaxeerd naar verhuurde staat33.; subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Ook deze subklachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof stelt slechts vast dat de vraag voorligt of de door het hof bij eerste tussenarrest van 10 mei 2006 toepasselijk geoordeelde waarderingsgrondslag b), te weten de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat dan wel de onderhandse verkoopwaarde met inachtneming van de aard en omvang van het gebruiksrecht (tussenarrest rov. 3, voorlaatste zin), leidt tot inbreuk op de legitieme portie van [verweerder] c.s.. Bovendien komt het hof in rov. C van het eindarrest tot het oordeel dat de grondslag ‘in verhuurde staat’ in casu niet van toepassing is.

De derde subklacht (cassatiedagvaarding onder 24) berust op de lezing dat het hof van oordeel is dat de huurovereenkomst van 15 december 1996 een (verboden) bevoordeling inhoudt. Voor deze lezing biedt het arrest geen enkel aanknopingspunt, zodat de klacht geen doel treft.

De overige, hierna te bespreken klachten van onderdeel 2 (cassatiedagvaarding onder 25–26) zijn klaarblijkelijk gericht tegen de volgende overwegingen in rov. C van het eindarrest:

Onderdeel 2 bevat, zo begrijp ik, een derde klacht (cassatiedagvaarding onder 20 vanaf ‘en dat bij wijze van veronderstelling…’, uitgewerkt onder 25) welke kennelijk is gericht tegen 's hofs (hiervoor cursief aangehaalde) veronderstelling dat erflaatster [eiseres] niet wilde bevoordelen in die zin dat zij zou profiteren van het tenietgaan van het waardedrukkend effect van de huur zodra het legaat aan haar is afgegeven.

Primair wordt geklaagd dat het hof op deze wijze

Deze klacht, die verder niet is toegelicht, faalt. Het hof heeft kennelijk in aanmerking genomen dat erflaatster [verweerder] c.s. in het testament uitdrukkelijk in de legitieme heeft gesteld en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat erflaatster [eiseres] — naast het voordeel dat deze mede-erfgenaam was en de woning gelegateerd had gekregen — niet verdergaand en mogelijk in strijd met de legitieme heeft willen bevoordelen. Deze gevolgtrekking vormt geen verboden aanvulling van de feiten (art. 24 Rv). Zij behelst voorts een uitleg van de uiterste wil aan de hand van de overige bewoordingen ervan, hetgeen niet in strijd is met de regels van uitleg van uiterste wilbeschikkingen als besproken onder 2.7.2 hiervoor.

Subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk althans niet inzichtelijk is. Voor zover wordt verwezen naar de gedingstukken34. valt niet in te zien dat de bedoelde stellingen — die strekken tot betoog dat de woning verhuurd is — het oordeel van het hof onbegrijpelijk doen zijn dan wel nadere motivering ervan noodzakelijk maken. Van hetgeen in de cassatiedagvaarding op p. 12 onder 1) nog wordt aangevoerd worden geen vindplaatsen in de gedingstukken vermeld, terwijl het aldaar onder 2) gestelde omtrent de geoorloofdheid van het sluiten van een huurovereenkomst te dezen niet relevant is.

De klacht faalt derhalve.

De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 26) is, samengevat, gericht tegen 's hofs oordeel dat op de in de aangehaalde overweging vermelde gronden de bedoeling van erflaatster met betrekking tot waarderingsgrondslag b) aldus moet worden verstaan dat indien [eiseres] als huurster blijkt te moeten worden gekwalificeerd, de waardering moet geschieden op basis van een ‘gebruiksrecht’ zónder de bescherming van het huurrecht. Deze rechtsoverweging is volgens de klacht rechtens onjuist althans onbegrijpelijk om een zestal redenen.

Ten eerste wordt aangevoerd (onder 1)) dat die uitleg geen toepassing behelst van de uitlegregel dat moet worden uitgegaan van de tekst van het testament in het licht van de omstandigheden ten tijde van het maken van het testament en de te regelen verhoudingen. De klacht faalt, nu niet wordt aangegeven waarom bedoelde regel is geschonden. Ook hetgeen overigens onder 1) wordt aangevoerd kan, bij gebreke van een toelichting, niet tot cassatie leiden.

Voor zover onder 2) en 3) wordt aangevoerd dat niet vast staat dat contractuele vermenging intreedt omdat niet zeker is dat [eiseres] het legaat aanvaardt, ziet de klacht eraan voorbij dat de woning slechts op basis van waarderingsgrondslag b) wordt gewaardeerd indien het legaat door [eiseres] wordt aanvaard. De klacht dat uit de feiten niet blijkt dat erflaatster zich subjectief bewust is geweest van contractuele vermenging miskent dat het hof, zoals hiervoor onder 2.16 besproken, zijn uitleg heeft geënt op de overige bewoordingen van de wilsbeschikking.

Het gestelde onder 4) en 5) komt er in de kern op neer dat de contractuele vermenging een ten tijde van het overlijden nog toekomstige omstandigheid betreft. Het betoog dat het in aanmerking nemen van een dergelijke toekomstige omstandigheid zich niet verdraagt met het in waarderingsgrondslag b) aangegeven moment van overlijden, ziet eraan voorbij dat dit laatste ijkmoment van belang is voor de toetsing van de feitelijke situatie aan waarderingsclausule b), terwijl het hier gaat om uitleg van die clausule aan de hand van tijdens het maken ervan relevante omstandigheden. Voor zover wordt geklaagd dat het in aanmerking nemen van deze toekomstige omstandigheid in strijd is met de uitlegregels betreffende testamentaire legaten, faalt de klacht bij gebreke van een toelichting. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat, in de bewoordingen van de minister, de wil van de erflater door een posterieure gebeurtenis kan zijn bepaald in die zin dat de erflater het voorvallen van de toekomstige gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval deze verwachting als in aanmerking te nemen omstandigheid in aanmerking komt.35. In dit verband kan de toekomstige contractuele vermenging, naar het mij voorkomt, worden beschouwd als een ten tijde van het maken van de wilsbeschikking voorzienbare en derhalve (mede) ‘wilsbepalende’ gebeurtenis.

Tot slot wordt (onder 6)) geklaagd dat de berekening van de volle waarde in onverhuurde staat onbegrijpelijk is, waartoe wordt verwezen naar het antwoord van de deskundige op de vraag (4) naar de invloed van mogelijke verkrijging door de huurder op de waardering van de woning. De klacht miskent dat het hof is uitgegaan van de aard en omvang van het door het hof nader beschreven ‘gebruiks’recht van [eiseres] en tot het oordeel is gekomen dat dit geen waardedrukkend effect heeft (gehad).

Uit het voorgaande volgt dat middel 1 in zijn geheel faalt.

Met middel 2 wordt geklaagd dat het hof zijn beslissing tot bepaling van de waarde van het legaat op € 230.000 ten onrechte, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Bij conclusie van antwoord hebben [verweerder] c.s. afstand gedaan van de door het hof in conventie36. uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad en betoogd dat het middel derhalve geen behandeling behoeft.

Het middel kan worden nagegeven dat volgens de heersende opvatting een declaratoire beslissing zich naar aard niet leent voor uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 233 lid 1 Rv).37. Daar staat tegenover dat inmiddels zowel op het niveau van de wetgeving als in de rechtspraak voor een aantal andere gevallen is aanvaard dat de praktijkbehoefte en in aanmerking komende belangen kunnen rechtvaardigen dat beslissingen die geen voor executie vatbaar dictum inhouden toch onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard.38. Wat hiervan zij, zowel de afstandsverklaring als het falen van middel 1 brengt mee dat [eiseres] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht, ook niet, zoals zij in haar schriftelijke toelichting stelt, in de kosten in cassatie.

De slotsom is dat de middelen, die uitsluitend zijn gericht tegen het eerste tussenarrest van 10 mei 2006 en het eindarrest van 30 september 2008, falen. Er zijn geen middelen gericht tegen het tweede tussenarrest van 15 november 2006, hetgeen volgens de rechtspraak van Uw Raad niet in de weg staat aan verwerping van het beroep in zijn geheel.39.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G