HR, 17-11-2000, nr. R99/107HR

Rekest R99/107 mr De Vries Lentsch - Kostense

Parket 30 juni 2000 Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om het volgende:

i) Partijen, verder: de vrouw en de man, zijn op 23 september 1966 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De man heeft de onderhavige procedure aanhangig gemaakt; hij vorderde echtscheiding en verdeling van de gemeenschap; zijn verzoekschrift dateert van 13 januari 1997.

ii) Enige maanden later is - op of omstreeks 29 november 1997 - overleden [erflaatster], verder ook te noemen: erflaatster, die bij testament van 6 mei 1997 de man tezamen met een ander en een Stichting "gezamenlijk tot enig erfgenamen" had benoemd onder de last van de in het testament genoemde legaten, waaronder het legaat aan de vrouw (het nichtje van erflaatster) van "de familieportretten, de Ikoon, de bierpomp/schemerlamp". Met dit testament verving (herriep) erflaatster een eerder testament waarin zij aan de vrouw had gelegateerd haar gehele inboedel en alle onroerende zaken, en waarin de man in het geheel niet werd genoemd.

iii) Na het overlijden (hangende de procedure) van erflaatster is het huwelijk ontbonden door inschrijving in de registers (op 4 mei 1998) van de beschikking van de Rechtbank waarin de echtscheiding werd uitgesproken. Bij deze beschikking werd tevens de gemeenschap verdeeld; de Rechtbank heeft de nalatenschap van erflaatster (het door de notaris terzake op de rekening van de man overgeboekte bedrag) niet in die verdeling betrokken.

iv) Tegen deze wijze van verdeling heeft de vrouw hoger beroep aangetekend, aanvoerende dat de nalatenschap in de verdeling moet worden betrokken nu de huwelijksgemeenschap bij het overlijden van erflaatster nog niet was ontbonden en het testament van erflaatster geen uitsluitingsclausule bevat als bedoeld in art. 1:94 BW dat bepaalt dat de gemeenschap omvat alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten, met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (of bij gift) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen.

v) De man heeft daartegen aangevoerd dat het "duidelijk de bedoeling [was] van [erflaatster] dat de nalatenschap niet in de gemeenschap zou vallen waarin partijen waren gehuwd." In dat verband heeft hij erop gewezen dat hij in het testament tot erfgenaam is benoemd terwijl de vrouw juist in het herroepen testament één van de erven was. Tevens heeft hij overgelegd een brief van notaris Wieberdink, de notaris die het testament heeft opgemaakt, inhoudende dat erflaatster aan hem heeft verklaard dat zij in de kwestie van de scheiding van de man en de vrouw (haar nichtje) aan de kant van de man stond en dat deze erfgenaam moest worden en dat hij (de notaris) de uitsluitingsclausule in het testament zou hebben opgenomen, ware het niet dat erflaatster uitdrukkelijk had verklaard dat de echtscheiding al rond was. Aan de bedoeling van erflaatster kan in dezen niet worden getwijfeld. Aldus de notaris.

2. Het Hof te Amsterdam heeft bij tussenbeschikking van 29 oktober 1998 de meest gerede partij verzocht aan het Hof over te leggen het testament van erflaatster dat is herroepen bij het (in fotocopie) reeds overgelegde testament van 6 mei 1997. Nadat aan dit verzoek was voldaan heeft het Hof bij eindbeschikking de man in het gelijk gesteld en de vordering van de vrouw tot nadere verdeling afgewezen. Het Hof overwoog daartoe - kort samengevat - als volgt.

In rechtsoverweging 2.6 oordeelde het Hof dat 's mans betoog bevestiging vindt in de overgelegde copie van het testament van 15 juni 1983, waarin de vrouw figureerde als legataris van de gehele inboedel alsmede - naar het Hof begrijpt - van alle onroerende zaken, terwijl in dat oude testament de man in het geheel niet werd vermeld. Vervolgens overwoog het Hof in de rechtsoverwegingen 2.7-2.10:

"2.7. Voor de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wil duidelijk zijn als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden, dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. (HR 22-1-1965, NJ 1966,177.)

2.8. Dit oordeel heeft consequenties voor de onderhavige zaak. Immers, op het eerste gezicht - zo wil de vrouw kennelijk betogen - is de tekst van de testamentaire making duidelijk: de man is genoemd als erfgenaam, hij was nog in gemeenschap van goederen gehuwd en de making was niet van een uitsluitingsclausule voorzien. Desalniettemin is, nu het gemotiveerde en van bewijsstukken voorziene betoog dienaangaande van de man niet concreet gemotiveerd door de vrouw is bestreden, aannemelijk dat de vermelding van de naam van de man als erfgenaam, zonder de uitsluitingsclausule met betrekking tot diens gemeenschap van goederen, berust op een vergissing van de erflaatster, verband houdende met het feit, dat zij in de overtuiging verkeerde, dat de echtscheiding tussen partijen reeds geëffectueerd was.

2.9 In een geval als het onderhavige mag van een partij verwacht worden dat deze niet volstaat, zoals de vrouw heeft gedaan, met een simpele verwijzing naar de tekst van het testament, juist omdat de vraag of bedoelde tekst duidelijk is mede afhankelijk is van de hiervoor onder 2.7 genoemde punten van overweging. Indien dan, zoals in casu, de 'duidelijkheid' van de making door de ene partij - concreet en beargumenteerd - is aangevochten, mag van de andere partij in redelijkheid verwacht worden dat deze van haar kant feiten en omstandigheden stelt die de omtrent de duidelijkheid van de termen der making gerezen twijfels kunnen ontkrachten, bij gebreke waarvan de rechter de termen der making nader dient uit te leggen, waarbij zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de veronderstelde wil van de erflaatster.

2.10. In casu moet die laatste wil aldus gelezen worden, dat erflaatster niet heeft gewild dat de making aan de man in de nog bestaande gemeenschap van goederen zou vallen, zodat het verzoek van de vrouw te dezen dient te worden afgewezen."

3. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het Hof. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

4. Het middel dat uit 7 onderdelen bestaat, komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.8-2.11 van de bestreden eindbeschikking waarin het Hof oordeelde dat de testamentaire making aan de man niet viel in de ten tijde van het overlijden van erflaatster nog bestaande huwelijksgemeenschap. Middelonderdeel 1.1 bevat een inleiding.

Middelonderdeel 1.2 strekt het verst met zijn klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 1:94 lid 1 BW met zijn bepaling dat een erflater de uitsluitingsclausule bij uiterste wilsbeschikking dient te maken aangezien het Hof ondanks het feit dat een dergelijke uitsluitingsclausule in het testament ontbrak toch oordeelde dat de laatste wil van erflaatster "aldus gelezen moet worden, dat erflaatster niet heeft gewild dat de making aan de man in de nog bestaande gemeenschap van goederen zou vallen".

Voorzover het Hof zijn gewraakte oordeel heeft gebaseerd op de gedachte dat de uitleg van het testament dwingt tot de conclusie dat het testament een uitsluitingsclausule bevat, heeft het Hof - aldus de middelonderdelen 1.3-1.7 - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 4:932 BW, inhoudende dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen van een testament die duidelijk zijn, althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk. Middelonderdeel 1.3 betoogt in dat verband dat de bewoordingen van het testament, ook gelet op de verhoudingen die de erflater heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, duidelijk zijn nu de beweerde vergissing van erflaatster (het niet opnemen van een uitsluitingsclausule) niet heeft geleid tot een tekst die voor tweeërlei uitleg vatbaar is. De middelonderdelen 1.4 en 1.5 klagen dat het Hof althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd omdat - zonder nadere motivering die ontbreekt - niet valt in te zien dat het testament op bedoeld punt enige onduidelijkheid zou bevatten, temeer niet nu het Hof in rechtsoverweging 2.8 expliciet overweegt dat sprake is geweest van een vergissing, in welke overweging ligt besloten dat ook naar 's Hofs oordeel de beweerde bedoeling van erflaatster niet in het testament tot uitdrukking is gebracht. Middelonderdeel 1.6 betoogt dat het Hof met zijn in rechtsoverweging 2.9 gegeven regel van bewijslastverdeling heeft miskend dat de man zich niet heeft beroepen op "onduidelijkheid" van de making doch op een "vergissing" zodat de vrouw kon volstaan met verwijzing naar de duidelijke bewoordingen van het testament en met de stelling dat een vergissing irrelevant is voorzover deze niet heeft geleid tot "onduidelijkheid", terwijl de man diende te stellen en aannemelijk te maken dat de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn.

5. Uitleg van testamenten betreft "een van de moeilijkste vraagstukken van het erfrecht", aldus Beekhuis in zijn noot onder Uw arresten van 22 januari 1965 en 9 april 1965, NJ 1966, 177 en 178. De uitlegkwestie speelt bij alle rechtshandelingen een rol, doch bij de verschillende typen rechtshandeling passen eigen uitlegregels. Zo gelden voor de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen, eenzijdige rechtshandelingen die aan de schriftelijke vorm zijn gebonden, andere regels dan voor de uitleg van overeenkomsten, rechtshandelingen die meerzijdig en vormvrij zijn. (Het zgn. openbare testament vereist een notariële akte; het geheime testament moet op schrift zijn gesteld terwijl voorts moet zijn voldaan aan de vereisten van art. 4:987 BW dat aan de notaris een rol toebedeelt.) Bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, verklaringen van de erflater omtrent hetgeen hij wil dat na zijn dood met zijn nalatenschap geschiedt, speelt ook een belangrijke rol dat in verband met de eisen van de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat elk testament tot reeksen verwikkelingen kan leiden doordat belanghebbenden vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat het testament de wil van de erflater niet juist weergeeft. In dat licht moeten de artt. 4:932 en 933 BW worden bezien met hun regel dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die "duidelijk" zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest, regels die dwingen tot het maken van een onderscheid tussen "duidelijke" en "onduidelijke" bewoordingen en in zoverre niet aanstonds op veel sympathie kunnen rekenen van degenen die het standpunt huldigen dat woorden zonder uitleg nooit begrijpelijk zijn en die daarmee verwerpen het in genoemde bepalingen tot uitdrukking gebrachte aloude adagium "interpretatio cessat in claris".

6. Bij het antwoord op de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking "duidelijk" zijn (d.w.z. een duidelijke zin hebben als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden), dient mede te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, aldus Uw Raad in zijn hiervoor genoemde arresten van 1965. In die arresten sloot Uw Raad aan bij art. 4.3.1.8 Ontwerp BW (wetsvoorstel 3771 tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe BW), inhoudende dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt en voorts dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Deze bepaling is niet meer gewijzigd en zal op afzienbare termijn bij de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht art. 4:932 en 933 vervangen; zie de Wet van 11 september 1969 tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Stb. 392, en de Wet van 3 juni 1999 houdende invoeringswet Boek 4, Stb. 300.

In de memorie van antwoord bij art. 4.3.1.8 is met name benadrukt dat het stellen van een vormvereiste voor een testament zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd (MvA II, zitting 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 14 eerste kolom). De uitlegregels van de artt. 4:932 en 933 leggen met name vast dat eerst indien de bewoordingen van een testament - gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt - onduidelijk zijn, de bedoeling van de erflater mag en moet worden opgespoord. Daarbij wordt naar aanleiding van Uw arrest van 19 september 1990, NJ 1992, 649, m.nt. WMK ervan uitgegaan dat het bij "de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt" gaat om omstandigheden die kunnen worden vastgesteld zonder gebruik te maken van verklaringen van de erflater buiten het testament om. Voorbeelden van "onduidelijke bewoordingen" leveren testamenten op waarin "mijn echtgenote X" tot erfgenaam wordt benoemd en bij het overlijden van erflater geen "echtgenote X" meer aanwezig is omdat de erflater inmiddels van mevr. X was gescheiden en vervolgens was gehuwd met mevr. Y. Aangenomen wordt dat de bewoordingen "mijn echtgenote X" in dergelijke gevallen voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn zodat mag en moet worden nagegaan wat de erflater heeft bedoeld; zie Uw arrest van 31 januari 1997, NJ 1998, 327, m.nt. Hidma. Een zeer saillant voorbeeld van "duidelijke bewoordingen" die niet toelaten dat rekening wordt gehouden met de van die bewoordingen afwijkende werkelijke wil van de erflater is te vinden in Uw arrest van 9 april 1965, NJ 1966, 178 m.nt. JHB. Het ging daar om een misverstand tussen de instrumenterende notaris en een dove erflaatster die via briefjes met de notaris communiceerde; erflaatster verklaarde aan de notaris dat zij haar broer Alexander en haar zuster Johanna tot enig erfgenamen wilde benoemen, waarop de notaris - die, zoals hij later verklaarde, had begrepen dat deze broer en zus de enige familieleden waren - in het testament opnam dat de nalatenschap moest "vererven volgens de wet". Uw Raad overwoog dat een vergissing tot gevolg kan hebben dat op enig punt de bewoordingen op zichzelf dan wel in verband met hetgeen het testament overigens inhoudt - gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt - geen duidelijke zin hebben, doch dat in dit geval de beschikking volkomen duidelijk was en niet voor onderscheidene opvattingen vatbaar. Uw Raad overwoog voorts dat onjuist is de stelling dat ook als de bewoordingen van een testament duidelijk zijn, daarvan moet worden afgeweken als zij door een vergissing afwijken van de bedoeling van de erflater zoals deze als zijn uiterste wil aan de notaris is opgegeven.

Door de Commissie Erfrecht, ingesteld door de Broederschap der Notarissen en de Broederschap der Candidaat-Notarissen (WPNR 4623 (1960), p. VII) is de bepaling van art. 4.3.1.8 een "heilzaam voorschrift" genoemd met de aantekening dat de rechtszekerheid van het testament in gevaar zou komen ingeval men zou toestaan de wil van de erflater te vinden in allerlei factoren liggende buiten het testament. "Het moge in een filosofische verhandeling waar zijn dat woorden op zich nooit duidelijk zijn, in het praktische leven kunnen we wel degelijk overweg met de onderscheiding duidelijk/onduidelijk", aldus deze Commissie.

Zie verder over evenbedoelde bepaling en over het onderscheid duidelijk en onduidelijk de hiervoor genoemde noot van Beekhuis met zijn verwijzing naar het bekende WPNR-artikel van Van der Ploeg die de "mechanische methode" van uitlegging van Meijers stelt tegenover de "organische methode" van Eggens. Zie ook Van Dunné, WPNR 5048, 5049 en 5050 (1969), p. 305-311, p. 317-325 en p. 329-333, Perrick, in: Asser-Perrick (1996), nr. 100, in: WPNR 6275 (1997), p. 419-421 en in: "Miscellanea, Jurisconsulto vero Dedicata" (Van Dunné-bundel) (1997), p. 322 e.v. Zie voorts ook mijn oud-ambtgenoot Asser in zijn conclusie voor Uw arrest van 31 januari 1997, NJ 1998, 327 en Hidma in zijn noot onder dit arrest. Zie over de uitleg van testamenten naast de hiervoor genoemde arresten ook Uw arresten van 11 januari 1974, NJ 1974, 187, m.nt. GJS en van 16 december 1977, NJ 1978, 616, m.nt. WK.

7. Geconcludeerd moet worden dat met vergissingen van de notaris die niet tot gevolg hebben dat de bewoordingen op enig punt voor tweerlei uitleg vatbaar zijn of geen redelijke zin hebben, in het systeem van de artt. 4:932 en 933 geen rekening kan worden gehouden; hetzelfde geldt voor het nieuwe erfrecht.

Henriquez heeft ervoor gepleit in dergelijke gevallen de werkelijke bedoeling van de erflater wél te laten prevaleren mits deze ondubbelzinnig is vast te stellen aan de hand van de verklaringen van de instrumenterende notaris. Zie WPNR 5465 (1979), p. 97-105. Uw Raad heeft in het hiervoor genoemde arrest van 9 april 1965 (dove erflaatster) niet voor een dergelijke uitzondering geöpteerd. Het komt mij ook voor dat een dergelijke uitzondering niet past in ons stelsel waarin aan de notariële akte een bijzondere positie is toegekend mede omdat ervan wordt uitgegaan dat hetgeen de notaris in zijn notariële akte opneemt overeenstemt met hetgeen is verklaard, dat de notaris zoveel mogelijk zeker stelt dat deze verklaring overeenstemt met de werkelijke wil en dat de notaris in dat verband het onderzoek verricht dat van een zorgvuldig handelend notaris kan worden verwacht.

8. Het uitgangspunt dat het ervoor moet worden gehouden dat de bedoeling van de erflater door de notaris juist en volledig is weergegeven indien de bewoordingen op zichzelf "duidelijk" zijn, behoort naar het mij voorkomt met name een belangrijke rol te spelen in het kader van art. 1:94 BW, inhoudende - zoals eerder opgemerkt - dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten omvat met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater (of bij gift) is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. Dit, omdat het hier gaat om een uitzondering op het wettelijk systeem van de gemeenschap waarin in het testament zelf moet zijn voorzien, een uitzondering waarmee aan de wil van de erflater een zwaarder gewicht is toegekend dan aan de keuze van de echtgenoten voor het regime van de algehele gemeenschap van goederen. Zie Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 1998, nr. 29.3, die signaleert dat de uitsluitingsclausule in testamenten in de praktijk zozeer regel is geworden dat het wettelijk stelsel van huwelijksvermogensrecht in vele gevallen nog bezwaarlijk als algehele gemeenschap van goederen kan worden geduid.

Overigens is pas bij de Invoeringswet Boek 1 BW in art. 94 lid 1 met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat een erflater de uitsluiting alleen bij uiterste wilsbeschikking kan maken. In art. 1.7.1.2 was deze restrictie nog niet opgenomen, evenmin als in art. 175 oud BW dat in zoverre afweek van het daarvoor geldende art. 175 oud BW dat in die oude versie nog was bepaald dat de erflater uitdrukkelijk moest bepalen dat zijn goederen buiten de gemeenschap moesten vallen. (Zie Asser-Wiarda, 1957, p. 197, die aantekent dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt waarom dit vereiste is vervallen.) Met de expliciete bepaling dat de uitsluiting alleen bij uiterste wilsbeschikking kan worden gemaakt, werd aangesloten bij Uw arrest van 12 april 1967, NJ 1967, 383, waarin Uw Raad oordeelde dat de bepaling door een erflater dat het erfdeel van één zijner erfgenamen zal vallen buiten de gemeenschap van goederen waarin deze is gehuwd, het karakter bezit van een verklaring omtrent hetgeen een erflater wil dat na zijn dood met een deel van zijn nalatenschap zal geschieden, en deswege aan de voor uiterste wilsbeschikkingen geldende vormvereisten is gebonden.

Handhaving van de regel dat bij "duidelijke bewoordingen" geen rekening wordt gehouden met de uit andere bronnen blijkende werkelijke wil van de erflater, ook niet in die categorie gevallen waarin de werkelijke bedoeling van de erflater ondubbelzinnig is vast te stellen aan de hand van de verklaringen van de instrumenterende notaris, impliceert dat testamenten waarin bij vergissing geen uitsluitingsclausule is opgenomen niet aldus kunnen worden "uitgelegd" dat zij wél een uitsluitingsclausule bevatten.

De werkelijke wil van de erflater komt wél in beeld ingeval de bewoordingen van het testament onduidelijk zijn. Ik kan mij echter niet goed voorstellen dat zich in de praktijk gemakkelijk een geval zal voordoen waarin de bewoordingen van een door de notaris verleden testament op het punt van het al dan niet opgenomen zijn van een uitsluitingsclausule "onduidelijk" zijn. Uit het enkele feit dat de ene echtgenoot tot erfgenaam is benoemd en de andere tot legataris kan in ieder geval niet worden afgeleid dat onduidelijk is of de erflater al dan niet een uitsluitingsclausule heeft bedoeld; van een testament zonder redelijke zin is geen sprake in aanmerking genomen dat het benoemen van de ene echtgenoot tot erfgenaam en de andere tot legataris van bepaalde goederen ook in geval van in gemeenschap gehuwde echtgenoten in zoverre niet zonder redelijke zin is dat de echtgenoot van wiens zijde het goed in de gemeenschap is gevallen daarover het bestuur toekomt (art. 1:97 BW).

Het oordeel omtrent de vraag of bewoordingen duidelijk zijn is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op zijn juistheid doch wel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, is een rechtsvraag.

9. Het vorenstaande in aanmerking genomen, kom ik tot de conclusie dat het middel slaagt. Het Hof heeft - zo blijkt uit rechtsoverweging 2.8 - tot uitgangspunt genomen dat het testament van erflaatster geen uitsluitingsclausule bevat en dat de vermelding van de naam van de man als erfgenaam zonder de uitsluitingsclausule met betrekking tot diens gemeenschap van goederen, berust op een vergissing van de erflaatster. Daarmee is het pleit naar mijn oordeel beslecht, zoals moge blijken uit het hiervoor betoogde.

Het Hof heeft in rechtsoverweging 2.9 getracht recht te doen aan de werkelijke wil van de erflaatster zoals deze bleek uit de in het geding gebrachte verklaring van de instrumenterende notaris. Daarmee heeft het echter naar mijn oordeel - hoezeer het ook in rechtsoverweging 2.7 heeft gerefereerd aan de voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen geldende maatstaf - miskend dat van onduidelijkheid in de zin van de artt. 4:932 en 933 geen sprake kan zijn ingeval een dergelijke uitsluitingsclausule niet, in wat voor bewoordingen dan ook, in het testament is opgenomen en de vermeende onduidelijkheid is gegrond op een verklaring van de instrumenterende notaris inhoudende dat het ontbreken van de uitsluitingsclausule op een vergissing berust alsmede op een eerder gemaakt testament waarin de vrouw in plaats van de man als erfgenaam figureerde (en daarmee op niet in het testament opgenomen wilsverklaringen van de erflaatster). In rechtsoverweging 2.9 ziet het Hof naar het mij voorkomt eraan voorbij dat de (feiten)rechter de vraag dient te beantwoorden of de bewoordingen duidelijk zijn en dat er geen sprake van kan zijn dat de (feiten)rechter moet uitgaan van "onduidelijkheid" ingeval de ene partij beweert dat sprake is van onduidelijkheid en de andere partij daarop uitsluitend reageert met het betoog dat de bewoordingen duidelijk zijn, een betoog dat met name in het geval van het ontbreken van een uitsluitingsclausule in het algemeen de enige juiste reactie lijkt te zijn.

De bestreden eindbeschikking kan niet in stand blijven; de nalatenschap van erflaatster moet alsnog in de verdeling worden betrokken. Met het oog daarop moet naar het mij voorkomt na vernietiging verwijzing volgen.

Nu het cassatiemiddel geen klachten bevat tegen de tussenbeschikking van het Hof moet de vrouw in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar beroep tegen de bestreden tussenbeschikking en voorts tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden