HR, 04-09-2009, nr. 07/10682

07/10682

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 5 juni 2009

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1. [Verweerder 1]

pro se en in hoedanigheid van (opvolgend) executeur testamentair in de nalatenschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

2. [Verweerster 2]

pro se en in hoedanigheid van (opvolgend) executeur testamentair in de nalatenschappen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]

Inleiding

1. Deze zaak betreft een geschil over de afwikkeling van de nalatenschap van de op 24 mei 2001 overleden vader van partijen. De erflater heeft bij testament tot erfgenamen benoemd zijn echtgenote, de moeder van partijen, voor 1/100 deel van de nalatenschap en zijn drie kinderen (thans eiseres tot cassatie en thans verweerders in cassatie) ieder voor 33/100 gedeelte. Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de twee legaten aan de echtgenote, te weten het legaat van alle tot de nalatenschap behorende goederen of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks tegen vergoeding van de waarde aan de nalatenschap (het keuzelegaat), en het legaat van het vruchtgebruik van alle tot de nalatenschap behorende goederen met uitzondering van de verkozen goederen. Met betrekking tot deze legaten is bepaald dat de echtgenote verplicht is binnen acht maanden na het overlijden van de erflater aan de erfgenamen schriftelijk mede te delen welke goederen zij als legaat (in eigendom) wenst te ontvangen, dat de levering van de gelegateerde en verkozen goederen dient te geschieden binnen één jaar na het overlijden van de erflater op de door de wet voorgeschreven wijze en dat de vestiging van het vruchtgebruik dient te geschieden bij notariële akte binnen acht maanden na het overlijden van de erflater. In het testament is vermeld dat de erflater deze legaten maakt ter voldoening aan de natuurlijke verbintenis tot verzorging van zijn echtgenote na zijn overlijden.

Thans eiseres tot cassatie heeft zich op het standpunt gesteld dat de legaten zijn vervallen omdat haar moeder niet binnen de in het testament bepaalde termijn het keuzelegaat heeft aanvaard en evenmin tijdige levering van gekozen goederen respectievelijk vestiging van het vruchtgebruik heeft plaatsgevonden. Het hof heeft (met de rechtbank) dat standpunt verworpen. In het bijzonder daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en 4.1.6 van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 maart 2007):

i) Op 24 mei 2001 is overleden [betrokkene 1] (hierna: erflater), die op dat moment op huwelijkse voorwaarden was gehuwd met [betrokkene 2] (hierna ook: [betrokkene 2]). Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren, te weten thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), thans verweerder in cassatie sub 1 (hierna: [verweerder 1]) en thans verweerster in cassatie sub 2 (hierna: [verweerster 2]).

ii) Erflater en [verweerder 1] exploiteerden een fruitteelt- en akkerbouwbedrijf, welk bedrijf was ingebracht in de VOF [A]. De vennootschapsakte bevat een verblijvensbeding in geval van overlijden van een van de vennoten en een daarmee samenhangend recht van koop van de onroerende zaken die tot het bedrijf behoren. [Verweerder 1] heeft na het overlijden van erflater aan de overige erfgenamen te kennen gegeven dat hij ingevolge het verblijvensbeding in de vennootschapsakte tot voortzetting van het bedrijf wenst over te gaan en dat hij van zijn recht tot koop gebruik wenst te maken.

iii) Erflater heeft over zijn nalatenschap beschikt bij testament d.d. 4 november 1999. Het testament bevat onder meer een tweetal legaten aan zijn echtgenote, [betrokkene 2] te weten:

- een legaat van alle tot zijn nalatenschap behorende goederen of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen (keuzelegaat), onder de bepalingen, vermeld in het testament;

- een legaat van het vruchtgebruik van alle tot de nalatenschap behorende goederen met uitzondering van de aan haar gelegateerde en door haar verkozen goederen en het deswege door haar aan de nalatenschap te vergoeden bedrag, onder de bepalingen, vermeld in het testament.

iv) Onder de last van de legaten die in het testament zijn vermeld, heeft erflater als zijn enige en algehele erfgenamen benoemd:

- zijn echtgenote voor 1/100 deel van zijn nalatenschap;

- zijn kinderen, ieder voor 33/100 gedeelte.

v) Erflater heeft zijn echtgenote tot uitvoerder van zijn uiterste wil benoemd en haar te dier zake alle bevoegdheden toegekend welke een executeur volgens afdeling 6 van titel 4 van boek 4 (nieuw erfrecht) kunnen worden toegekend, speciaal het recht om de nalatenschap in bezit te nemen totdat deze is afgewikkeld. Tevens is aan haar het recht toegekend andere executeurs aan zich toe te voegen of in haar plaats te stellen.

vi) Onder paragraaf XII van het testament is opgenomen:

"Diegene(n) van mijn erfgenamen die weigeren mijn testament binnen één maand na mijn overlijden te bekrachtigen of gestand te doen dan wel mijn testament geheel of gedeeltelijk trachten aan te vechten en te vernietigen, stel ik uitdrukkelijk in de legitieme, en ik vermaak het daardoor vrijgekomen gedeelte aan mijn overige erfgenamen in verhouding tot hun erfdeel."

3. [Betrokkene 2], [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben [eiseres] bij exploot van 7 februari 2003 gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd (kort gezegd):

- [eiseres] te veroordelen tot medewerking (op verbeurte van een dwangsom) aan het passeren van de notariële akten conform de conceptakten gehecht aan de inleidende dagvaarding en inhoudende de afgifte van het keuzelegaat aan [betrokkene 2] en de levering van de door haar gekozen zaken, alsmede inhoudende de afgifte van het legaat van vruchtgebruik en de vestiging van het vruchtgebruik op de in de conceptakte genoemde onroerende zaken;

- [eiseres] te veroordelen tot medewerking (op verbeurte van een dwangsom) aan de verdeling van de VOF [A] en aan de levering van de tot het bedrijf behorende onroerende zaken conform de conceptakte, gehecht aan de inleidende dagvaarding;

- te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de akte tot afgifte van het legaat van [betrokkene 2] en/of de akte tot verdeling van het vermogen van de VOF indien en voor zover [eiseres] niet aan de voormelde veroordelingen zal voldoen;

- voor recht te verklaren dat [eiseres] ingevolge paragraaf XII van het testament slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel.

4. [Betrokkene 2], [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben tevens [eiseres] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond. De vordering in kort geding komt materieel (grotendeels) overeen met de vordering in de onderhavige (bodem)procedure, met dien verstande dat niet de verklaring voor recht inzake paragraaf XII van het testament werd gevorderd. Bij kort gedingvonnis van 11 april 2003 zijn de vorderingen van [betrokkene 2], [verweerder 1] en [verweerster 2] toegewezen in die zin dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat het kort gedingvonnis in de plaats treedt van de op te maken notariële akten zoals deze ieder als concept aan het vonnis zijn gehecht, met uitzondering van de gedeelten genoemd in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 van het kort gedingvonnis (betrekking hebbend op de roerende zaken in de conceptakten) en met dien verstande dat de vordering tot vaststelling van een dwangsom is afgewezen. Aan het kort gedingvonnis is uitvoering gegeven.

5. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In dat verband heeft zij onder meer gesteld dat haar moeder niet binnen de in het testament bepaalde termijn het keuzelegaat heeft aanvaard en dat evenmin tijdig levering van gekozen goederen respectievelijk vestiging van het vruchtgebruik van nagelaten goederen heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat hierdoor de legaten zijn vervallen en dat zij derhalve voor 33/100 deel gerechtigd is in alle goederen van de nalatenschap en dat ook niet toewijsbaar is de verklaring voor recht dat zij ingevolge paragraaf XII van het testament slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel. Zij heeft in reconventie schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gevorderd.

6. Bij tussenvonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In verband met het overlijden van [betrokkene 2] op 22 augustus 2003, is het geding geschorst. Vervolgens is de procedure voortgezet door [betrokkene 3] in zijn hoedanigheid van (opvolgend) executeur in de nalatenschap van erflater en executeur in de nalatenschap van [betrokkene 2].

Bij eindvonnis van 26 januari 2005 heeft de rechtbank de vorderingen van [betrokkene 3] q.q., [verweerder 1] en [verweerster 2] toegewezen, in die zin dat de rechtbank heeft bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de op te maken notariële akten zoals deze ieder als concept aan het vonnis zijn gehecht, met dien verstande dat ten aanzien van de akte inzake het keuzelegaat het vonnis alleen ten aanzien van de onroerende zaken in de plaats treedt van de akte. In het vonnis is verder voor recht verklaard dat [eiseres] ingevolge paragraaf XII van het testament slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel. De vordering van [eiseres] in voorwaardelijke reconventie, strekkende tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van [betrokkene 3], [verweerder 1] en [verweerster 2] en strekkende tot ongedaanmaking van het kort gedingvonnis, is door de rechtbank afgewezen.

7. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank en bij memorie van grieven haar eis in reconventie vermeerderd.

Bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof - dat [eiseres] aanduidt als [eiseres] - [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 2 juli 2003. Het hof heeft het eindvonnis waarvan beroep bekrachtigd en afgewezen hetgeen (door [eiseres]) bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep is gevorderd. Het hof heeft daartoe, onder meer en voor zover thans in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.

Met betrekking tot het toepasselijke recht:

In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof "voor wat betreft het toepasselijke recht" overwogen dat de nalatenschap van erflater weliswaar is opengevallen vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht, maar dat de geschilpunten tussen partijen grotendeels betrekking hebben op de uitleg van het testament van erflater en op de afgifte van de in het testament genoemde legaten. Voor deze geschilpunten geldt - aldus het hof - ingevolge de art. 68a en art. 130 Overgangswet nieuw BW (verder: Ow) dat het per 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht dient te worden toegepast.

Met betrekking tot het verval van de aan [betrokkene 2] toegekende legaten wegens overschrijding van de in het testament genoemde termijnen:

In de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.8.1-4.8.10 heeft het hof met betrekking tot het standpunt van [eiseres] dat de aan haar moeder toegekende legaten zijn vervallen wegens overschrijding van de in het testament genoemde termijnen, overwogen als volgt.

"4.8.1. Het testament van erflater bevat ter zake van het keuzelegaat onder meer de volgende bepalingen:

"2. Mijn echtgenote is verplicht binnen acht maanden na mijn overlijden aan mijn erfgenamen schriftelijk mee te delen welke goederen zij als legaat wenst te aanvaarden.

3. De levering van de gelegateerde en verkozen goederen dient te geschieden binnen één jaar na mijn overlijden op de door de wet voorgeschreven wijze."

Omtrent het legaat van vruchtgebruik bevat het testament onder meer de volgende bepaling:

"de vestiging van het vruchtgebruik dient binnen acht maanden na mijn overlijden bij notariële akte te geschieden."

4.8.4. Naar het oordeel van het hof is van verval van de in het testament opgenomen legaten geen sprake. De aan die legaten verbonden tijdsbepalingen leveren slechts een nadere omlijning (een aansporingstermijn) op van de ingevolge het legaat bestaande verplichting het gelegateerde aan de legataris af te geven, maar kan niet worden aangemerkt als een afzonderlijke verplichting, die bestaat naast en moet worden onderscheiden van de uit het legaat voorvloeiende verbintenis en die moet leiden tot verval van rechten. De tijdsbepaling is geen last (vergelijk HR 27-5-1994 NJ 1994, 536 en voor het nieuwe erfrecht tevens artikel 4:125 BW).

4.8.5. Dat in het onderhavige geval de erflater met de tijdsbepalingen in het testament een andersluidende bedoeling heeft gehad, blijkt niet uit het testament. Integendeel: door erflater is expliciet tot uitdrukking gebracht dat de beschikkingen ten behoeve van zijn vrouw zijn gemaakt ter verzorging van haar na zijn overlijden. Deze bedoeling zou worden doorkruist indien de door [eiseres] voorgestane uitleg zou worden aanvaard.

4.8.7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gang van zaken (de in rechtsoverweging 4.8.6 uit de in het geding gebrachte stukken blijkende gang van zaken; toevoeging plv. P-G) dat [betrokkene 2] tijdig kenbaar heeft gemaakt welke goederen zij als legaat wilde aanvaarden.

Dit geldt (impliciet) ook voor de levering van de verkozen goederen en de vestiging van het vruchtgebruik, dit gelet op de samenhang tussen de aanvaarding van het keuzelegaat en de levering van de gekozen goederen respectievelijk de vestiging van het vruchtgebruik op de niet gekozen goederen.

Met betrekking tot de verklaring voor recht dat [eiseres] ingevolge par. XII van het testament slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel:

In de rechtsoverwegingen 4.10. en 4.10.1-4.10.7 heeft het hof de grief verworpen gericht tegen de verklaring voor recht door de rechtbank dat [eiseres] ingevolge paragraaf XII van het testament van de erflater slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel ex art. 4:960 (oud) BW. Het hof overwoog dat op grond van de in deze zaak vaststaande feiten niet anders geconcludeerd kan worden dan dat [eiseres] haar medewerking aan de uitvoering van het testament niet heeft verleend. Vanwege het ontbreken van medewerking van [eiseres] was een kort geding nodig om de levering van de aan [betrokkene 2] gelegateerde zaken en de vestiging van het gelegateerde vruchtgebruik te bewerkstelligen. Aldus het hof, dat in de rechtsoverwegingen 4.11.1-4.11.4 in dat verband nog heeft overwogen dat - anders dan door [eiseres] betoogd - geen sprake is geweest van feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat [eiseres] haar medewerking aan de uitvoering van het testament weigerde.

8. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 27 maart 2007 van het hof. Bij conclusie van antwoord, tevens houdende akte schorsing en hervatting van het geding, hebben [betrokkene 3] q.q. en [verweerder 1] en [verweerster 2], geconcludeerd tot verwerping en tevens akte gevraagd ertoe strekkende dat [betrokkene 3] - die als executeur van de nalatenschappen van erflater en [betrokkene 2] in het onderhavige geding was betrokken en die als executeur is opgevolgd door [verweerder 1] en [verweerster 2] - als partij in cassatie wordt vervangen door [verweerder 1] en [verweerster 2] in hun hoedanigheid van opvolgend executeurs in genoemde nalatenschappen.

Partijen hebben hun zaak vervolgens nog schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

9. Het cassatieberoep is gericht tegen een uitspraak waarvan de rechter op de voet van art. 3:300 lid 2 BW heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Het hof heeft immers bij zijn in cassatie bestreden arrest het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de tot levering van registergoederen bestemde notariële akten zoals in concept aan het vonnis gehecht. Ingevolge art. 3:301 lid 2 BW dient beroep in cassatie tegen een zodanige uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van dit rechtmiddel te worden ingeschreven in het in art. 433 Rv. bedoelde register.

Uw Raad heeft in zijn arrest van 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt. HJS overwogen dat het aan eiser is om door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven, aan te tonen dat aan het in art. 3:301 lid 2 gestelde voorschrift is voldaan. In het door thans eiseres tot cassatie gefourneerde dossier heb ik een zodanige verklaring niet aangetroffen. Ambtshalve ingewonnen inlichtingen bij de griffie van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hebben uitgewezen dat aan bedoeld voorschrift is voldaan: per fax is een verklaring van de griffier van genoemd hof binnengekomen waaruit blijkt dat is voldaan aan het in art 3:301 lid 2 BW gestelde voorschrift. Ik kom op grond daarvan tot de conclusie dat het cassatieberoep ontvankelijk is, waarbij ik nog aanteken dat kennelijk ook de verweerders in cassatie daarvan zijn uitgegaan.

10. In dit verband zij nog verwezen naar de noot van Snijders onder het hiervoor genoemde arrest van 24 december 1999, waarin uw Raad overwoog dat nu eiser tot cassatie niet door overlegging van een verklaring van de griffier van het desbetreffende gerecht had aangetoond dat aan bedoeld voorschrift was voldaan, ervan "moet (..) worden uitgegaan" dat niet is voldaan aan de eis van art. 3:301 lid 2 BW. Snijders vermeldt in zijn noot dat wij mogen hopen dat een partij die niet aanstonds het bewijs van tijdige inschrijving in het griffieregister aan de rechter in beroep overlegt, nog wel de kans krijgt om dit verzuim te herstellen, tenzij duidelijk is dat zij eenvoudigweg niet voor tijdige inschrijving zorg heeft gedragen, zoals in het toen voorliggende geval waarin uit de schriftelijke toelichting van eiseres tot cassatie moest worden opgemaakt dat geen inschrijving had plaatsgevonden. Snijders constateert dat uw Raad in zijn arrest van 24 december 1999 "gelukkig" afsluit met de observatie dat de niet-voldoening aan het voorschrift wordt bevestigd door eiseres tot cassatie zelf en ook nog door A-G Strikwerda, die zekerheidshalve ambtshalve inlichtingen had ingewonnen.

11. Volledigheidshalve merk ik op dat nu voldaan is aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW, niet meer aan de orde is de vraag in hoeverre het cassatieberoep is gericht tegen dat gedeelte van de uitspraak ten aanzien waarvan is bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van (een deel van de) de tot levering bestemde akten, een vraag die beantwoording behoeft ingeval niet aan genoemd voorschrift zou zijn voldaan. Het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 BW moet naar het oordeel van uw Raad immers aldus worden opgevat dat eiser tot cassatie die aan bedoeld voorschrift niet heeft voldaan uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voor zover het cassatieberoep dat gedeelte van de uitspraak betreft dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Dit, aangezien het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 in het belang van de, ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste, rechtszekerheid ertoe strekt dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van beroep in cassatie verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld. Zie het reeds genoemde arrest van uw Raad van 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt. HJS. Zie voorts HR 19 november 2004, NJ 2006, 216, m.nt. H.J. Snijders; HR 4 mei 2007 NJ 2008, 140 en HR 4 mei 2007, NJ 2008, 141, m.nt. H.J. Snijders.

Het cassatiemiddel

12. Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de legaten van erflater aan zijn echtgenote uitgevoerd dienden te worden zoals gevorderd door eisers in eerste aanleg, dat [eiseres] in de legitieme is gesteld en dat [eiseres] ten onrechte haar medewerking weigerde aan uitvoering van het testament van erflater zoals gevorderd door [eiser] c.s. (eisers in eerste aanleg). Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in een reeks middelonderdelen. De onderdelen 1-8 bevatten slechts een inleiding en geen klachten.

13. De middelonderdelen 9-17 strekken ten betoge dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs, op de uitleg van het testament van erflater gebaseerde, oordeel dat de aan het keuzelegaat verbonden termijn van 8 maanden waarbinnen [betrokkene 2] aan de erfgenamen schriftelijk moest meedelen welke goederen zij als legaat wenste te aanvaarden, niet een "fatale termijn" is en niet een afzonderlijke verplichting oplevert die moet leiden tot verval van rechten ingeval de keuze niet binnen die termijn schriftelijk aan de erfgenamen is kenbaar gemaakt. Dat betoog wordt in de afzonderlijke middelonderdelen als volgt toegelicht.

De middelonderdelen klagen dat het hof in rechtsoverweging 4.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat met betrekking tot de uitleg van het testament en de afgifte van de legaten ingevolge art. 68a en 130 Ow het per 1 januari 2003 in werking getreden erfrecht dient te worden toegepast. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat nu de erflater is overleden vóór de inwerkingtreding van het huidige recht, de uitleg van het testament wordt beheerst door oud recht en wel door de artt. 4:932 en 4:933 (oud) BW. Het hof heeft in het bijzonder miskend, aldus de middelonderdelen 11 en 12, dat volgens oud recht de rechter alleen ingeval de bewoordingen van een testament onduidelijk zijn, de bedoelingen van de erflater mag en moet opsporen en dat de rechter alleen in dat geval de in art. 4:46 leden 1 en 2 BW vastgelegde norm bij de uitleg mag hanteren. Middelonderdeel 13 voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte naar art. 130 Ow verwijst ten aanzien van de uitleg van de legaten aan [betrokkene 2] en het kunnen afdwingen van de uitvoering daarvan, aangezien deze bepaling met name ziet op de positie van crediteuren ten opzichte van legatarissen. Het hof had, aldus middelonderdeel 14, niet alleen de beide legaten van de erflater aan zijn echtgenote moeten uitleggen op grond van art. 4:932 en 933 (oud) BW, doch daarmee ook het handelen van [eiseres] in 2001 en 2002 met betrekking tot die legaten niet mogen beoordelen naar het met ingang van 1 januari 2003 geldende recht. Middelonderdeel 15 klaagt dat op grond van art. 4:1006 (oud) BW uitgangspunt is dat de datum van een legaat een datum van opeisbaarheid is. In geval van het keuzelegaat van erflater aan zijn echtgenote gaat het evenwel - aldus het middelonderdeel - om de vraag of er eigenlijk wel een legaat is omdat de keuze moet zijn gemaakt vóór een bepaalde datum, hetgeen niet hetzelfde is als de opeisbaarheid van een bestaand onvoorwaardelijk legaat, zodat die regel ten onrechte door het hof is toegepast op de vraag wat de 8 maanden inhouden binnen welke het legaat gekozen moest worden. Middelonderdelen 16 en 17 klagen dat het in de middelonderdelen 9-15 gestelde naar analogie geldt voor het vruchtgebruiklegaat.

14. Nu de erfenis van erflater is opengevallen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003, moeten vragen van uitleg van het testament, zoals hier de vraag of de in het testament ten aanzien van het keuzelegaat opgenomen termijn van acht maanden als een vervaltermijn moet worden beschouwd, worden beantwoord aan de hand van het vóór 1 januari 2003 geldende recht, aangezien het hierbij gaat om de rechten en verplichtingen van de legataris en de erfgenamen die vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht zijn verkregen. Dit volgt uit art. 69 Ow dat een belangrijke uitzondering bevat op het beginsel van de onmiddellijke werking als neergelegd in het door het hof genoemde art. 68a Ow. (Zie ook de parlementaire geschiedenis bij de wetgeving inzake het overgangsrecht voor het nieuwe erfrecht (Invoering Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, derde gedeelte (Overgangsrecht) TK 1999-2000, 26 822, nr. 3, p. 5) waar onder verwijzing naar art. 69 Ow. wordt opgemerkt: "Is de erflater die een uiterste wil heeft opgemaakt vóór de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 overleden, dan hebben de erfgenamen en legatarissen, en ook door een last bevoordeelden, hun rechten en verplichtingen reeds onder het oude recht verkregen. In zoverre zal het nieuwe recht hen niet raken (..)".)

Het middel dat aldus terecht betoogt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat ingevolge art 68a Ow met betrekking tot de uitleg van het testament het huidige erfrecht moet worden toegepast, faalt evenwel bij gebrek aan belang. Het ziet immers eraan voorbij dat ook naar oud recht - waarvoor art. 4:933 (oud) BW bepaalde dat indien de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, daarvan niet door uitlegging mag worden afgeweken - reeds gold de inmiddels in art. 4:46 leden 1 en 2 BW vastgelegde maatstaf dat bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt. Zie HR 3 december 2004, NJ 2005, 58, m.nt. WMK, in welk arrest werd verwezen naar HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177 en HR 9 april 1965, NJ 1966, 178, m.nt. JHB. Zie ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 349.

De klacht dat het hof ten onrechte naar art. 130 Ow verwijst ten aanzien van de uitleg van de legaten aan [betrokkene 2] en het kunnen afdwingen van de uitvoering van legaten, faalt evenzeer. Het hof heeft slechts ten aanzien van de uitvoering van de legaten overwogen dat ingevolge art. 130 Ow nieuw recht dient te worden toegepast. 's Hofs verwijzing naar art. 130 Ow heeft voorts kennelijk betrekking uitsluitend betrekking op zijn verwijzing in rechtsoverweging 4.8.4 van zijn arrest naar art. 4:125 BW ter motivering van zijn oordeel omtrent de aan de legaten verbonden tijdsbepaling. In deze rechtsoverweging grondt het hof zijn daar weergegeven oordeel echter ook op hetgeen naar oud recht reeds gold voor een aan een legaat verbonden tijdsbepaling als de onderhavige. Ook deze klacht faalt derhalve bij gebrek aan belang. Het middel gaat bovendien ten onrechte ervan uit dat art. 4:125 BW in het bijzonder ziet op de positie van crediteuren ten opzichte van legatarissen.

15. Het hof heeft onderkend dat het in het onderhavige geding erom gaat of de aan de litigieuze legaten verbonden tijdsbepalingen inhielden dat de keuze moest zijn gemaakt vóór een bepaalde datum op straffe van verval van het legaat. Het hof is - zo blijkt uit zijn overwegingen - ervan uitgegaan dat het hier gaat om de uitleg van het testament. Daarbij is het hof terecht ervan uitgegaan, zo blijkt uit het voorgaande, dat de uitleg diende te geschieden aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW, zij het dat het hof ten onrechte uitging van toepasselijkheid van het nieuwe erfrecht ter zake van de uitleg en niet heeft onderkend dat deze maatstaf ook reeds gold voor het te dezen toepasselijke oude recht.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8.4 geoordeeld dat geen sprake is van verval van de in het testament opgenomen legaten. Het heeft in dat verband overwogen dat de aan de legaten verbonden tijdsbepalingen - voor zover het gaat om de bepaling dat de levering van de gelegateerde en verkozen goederen dient te geschieden binnen één jaar na het overlijden van de erflater en om de bepaling dat de vestiging van het vruchtgebruik dient te geschieden binnen acht maanden na het overlijden van de erflater - slechts een nadere omlijning (een aansporingstermijn) opleveren van de ingevolge het legaat bestaande verplichting het gelegateerde aan de legataris af te geven, maar niet kunnen worden aangemerkt als een afzonderlijke verplichting, die bestaat naast en moet worden onderscheiden van de uit het legaat voorvloeiende verbintenis en die moet leiden tot verval van rechten. Het heeft onder verwijzing naar HR 27-5-1994 NJ 1994, 536, overwogen dat de tijdsbepaling geen last is. In dat arrest - waarin het ging om een uiterste wilsbeschikking waarin twee broers tot erfgenaam werden benoemd onder bezwaar van een aantal legaten, af te geven binnen zes maanden na het overlijden van de erflaatster - oordeelde uw Raad dat een aan een legaat verbonden tijdsbepaling als de onderhavige een nadere omlijning oplevert van de ingevolge het legaat bestaande verplichting het gelegateerde aan de legataris af te geven, maar niet kan worden aangemerkt als een afzonderlijke verplichting, die bestaat naast en moet worden onderscheiden van de uit het legaat voortvloeiende verbintenis, zodat van een last als door de grieven verdedigd (een last als bedoeld in art. 4:1051 (oud) BW dat bepaalde dat vervallenverklaring van een uiterste wilsbeschikking kan worden gevraagd ter zake van het niet uitvoeren van voorwaarden) ook geen sprake kan zijn. In zijn conclusie vóór dit arrest maakte mijn ambtgenoot Strikwerda een restrictie voor het geval uit het testament blijkt dat de erflater met de tijdsbepaling duidelijk een andere bedoeling heeft gehad. Zie verder ook Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, nr. 136 over de tijdsbepaling en nr. 137 e.v. over de last. (Zie overigens voor huidig recht Asser-Perrick 6, 2002, nr. 161 over de tijdsbepaling en nr. 162 e.v. over de last van art. 4:130 BW.)

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de bepaling van de erflater in zijn testament dat zijn echtgenote verplicht is binnen acht maanden na zijn overlijden aan zijn erfgenamen schriftelijk mede te delen welke goederen zij als legaat wenst te aanvaarden evenmin kan worden aangemerkt als een afzonderlijke verplichting die moet worden beschouwd als een last of een voorwaarde als bedoeld in art. 4:1051 (oud) BW. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.8.5 daaraan nog toegevoegd dat niet uit het testament blijkt dat de erflater met de tijdsbepaling in het testament een andersluidende bedoeling heeft gehad, doch dat integendeel door de erflater expliciet tot uitdrukking is gebracht dat de beschikkingen ten behoeve van zijn echtgenote zijn gemaakt ter verzorging van haar na zijn overlijden en dat deze bedoeling zou worden doorkruist indien de door [eiseres] voorgestane uitleg zou worden aanvaard.

's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stranden de middelonderdelen 9-17.

16. De in de middelonderdelen 16 en 17 aangevoerde klachten bouwen voort op de voorgaande middelonderdelen en moeten het lot daarvan delen.

17. Middelonderdeel 18 klaagt dat het hof ten onrechte met betrekking tot het rechtsgevolg van de legaten aan [betrokkene 2] het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd. In dat verband verwijst het middelonderdeel naar par. 103 van de memorie van grieven en naar par. 187 van de pleitnota in hoger beroep. Dit middelonderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden nu in de aangeduide par. 103 wordt volstaan met een verwijzing naar "de verschillende bewijsaanbiedingen, zoals hierboven en reeds in prima gedaan", zodat in zoverre onvoldoende duidelijk is op welke bewijsaanbiedingen het middelonderdeel ziet, en par. 103 verder uitsluitend betrekking heeft op een bewijsaanbod ter zake van de getaxeerde waarden en de reconventionele vordering van [eiseres] en daarmede op kwesties die in cassatie niet aan de orde zijn. Het bewijsaanbod in par. 187 van de pleitnota voegt niets toe aan dat in de memorie van grieven.

18. De middelonderdelen 19 en 20 falen nu zij voortbouwen op de hiervoor besproken middelonderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden