HR, 30-03-2021, nr. 19/03560

De verdachte is bij arrest van 28 juni 2019 door het hof Amsterdam wegens A primair “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming”, B onder 2 “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, B onder 3 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” en onder C “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden. Het hof heeft de door de rechtbank opgelegde straf voor de in zaak B onder 1 bewezenverklaarde – kort gezegd – poging woninginbraak bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Het hof heeft voorts beslist op de vordering van de benadeelde partij van zaak B onder 2 en in dat verband een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Tot slot heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van in beslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

Het cassatieberoep1.is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in, mede gelet op de toelichting daarop, dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, tot een bewezenverklaring van het medeplegen van poging tot diefstal is gekomen voor wat betreft zaak B onder 2 (parketnummer 23-003965-18).

Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op 5 januari 2017 te Amsterdam, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een auto merk Audi, kenteken [kenteken], toebehorend aan [betrokkene 1], en die weg te nemen auto onder hun bereik te brengen door middel van braak, naar voornoemde auto is toegegaan waarna hij en zijn mededader zich hebben opgehouden bij voornoemde auto en het slot van voornoemde auto hebben gescheurd.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017003363-33 van 5 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina’s B16 t/m B19.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 5 januari 2017 02:45 uur werd in de Parkeergarage Markenhoven op de Anne Frankstraat te Amsterdam een poging diefstal auto gepleegd. Er bestaan camerabeelden van dit incident. Ik ben, voordat ik de camerabeelden heb bekeken, naar parkeergarage Markenhoven gegaan. Aldaar heb ik rondgelopen en heb ik een overzicht gekregen van de situatie en de locatie alwaar de Volkswagen en de Audi S4 geparkeerd stonden.

- Camera 10 ** 5 januari 2017 02:48:00

Ik zag dat NN1 en NN2 zich meerdere minuten lang ophielden ter hoogte van de locatie van de Volkswagen en de Audi S4.

Om 02:49:10 uur zie ik dat er alarmlampen van een auto afgaan. Dit bleek later de Audi S4 te zijn. Ik zie dat dit bij het voertuig gebeurt alwaar NN1 en NN2 al geruime tijd zich ophouden. Ik zag dat de alarmlampen af bleven gaan gedurende ruim 10 minuten.

Camera 3 ** 5 januari 2017 02:59:00 uur

Ik zag dat een persoon, welke later bleek te zijn melder/aangever [betrokkene 1], de trap af kwam en in de richting keek van NN1 en NN2. Ik zag dat [betrokkene 1] vervolgens weer de trap op liep en uit beeld verdween.

Camera 10 ** 5 januari 2017 03:00:00 uur

Ik zag dat NN1 en NN2 nog altijd bij de locatie van de Volkswagen en de Audi S4 in de buurt stonden.

Camera 3 ** 5 januari 2017 03:05:05 uur

Ik zag dat er geüniformeerde politie van de trap af kwam en de parkeergarage dek -2 op liep. Ik zag dat de politie in de richting van NN1 en NN2 keek. Ik zag dat de politie vervolgens begon te rennen in de richting van NN1 en NN2.

Camera 10 ** 5 januari 2017 03:05:05 uur

Ik zag dat NN1 en NN2 tussen de auto’s vandaan renden in de richting van Waterlooplein zijde.

Camera 12 ** 5 januari 2017 03:05:34 uur

Ik zag dat NN1 de nooddeur opentrapte. Ik zag dat NN1 de trap op rende en uit beeld verdween.

HERKENNING VERDACHTEN

De verdachte die ik op de camerabeelden heb gezien en in mijn waarnemingen heb omschreven als NN2 is de aangehouden verdachte [betrokkene 2].

Ik zie aan de hand van de gemaakte foto’s van de kleding van verdachte [verdachte] en zijn haardracht op de SKN foto dat [verdachte] volledig voldoet aan het signalement van NN1.

2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2017003363-1 van 5 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina B1.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 5 januari 2017 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1]:

Op 5 januari 2017 te 02:50 werd ik gebeld door de alarmcentrale welke de beveiliging doet van mijn auto. Ik heb namelijk een Audi S4, zwart van kleur met kenteken [kenteken]. Het beveiligingsbedrijf gaf aan dat het alarm van mijn auto afging. Ik ben toen direct opgestaan en ben naar de garage Markenhoven (Anne Frankstraat) gelopen waar mijn auto onder de grond geparkeerd stond. Ik ben toen via het trappenhuis naar beneden gelopen en zag toen door een raam mijn auto staan. Ik zag dat er naast mijn auto een jonge buitenlandse man stond met een zwarte jas en hij had zijn capuchon op.

Ik ben toen teruggelopen en heb gelijk de politie gebeld. Kort hierop kwamen er twee agenten die met mij mee naar beneden gelopen zijn de Markenhoven garage in. Ik zag, toen we naar mijn auto liepen, dat er twee mannen bij mijn auto wegrenden in de richting van het Mr. Visserplein. Een werd toen aangehouden; de andere wist toen te ontkomen.

3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017003363-4 van 5 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], doorgenummerde pagina’s B8 t/m B9.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten of één van hen:

Wij zijn samen met [betrokkene 1] de garage ingelopen aan de zijde van de Anne Frankstraat. Wij zijn met de trap naar -1 gelopen. [betrokkene 1] wees ons toen door een raam zijn auto aan. Hierna hebben wij de deur naar de garage geopend en zagen twee mannen wegrennen van de Audi vandaan. Direct zijn wij achter de twee verdachten aangerend. Beiden rende in de richting van het Mr. Visserplein. Een had een licht kleurige jas aan en de ander een donkerkleurige jas.

Degene met de zwarte jas bleek genaamd: [verdachte]

Degene met de licht gekleurde jas bleek genaamd: [betrokkene 2].

Hierna hebben wij de verdachte [betrokkene 2] aangehouden voor (poging) diefstal voertuig. Direct ben ik, [verbalisant 2], naar buiten toe gelopen zodat ik weer bereik kreeg met mijn portofoon. Ik heb toen aangegeven dat wij een verdachte hadden aangehouden en dat er een met een 3/4 zwarte jas was gevlucht aan de achterzijde van de garage in de hoek van het Mr. Visserplein/Valkenburgerstraat. Hierna hoorde ik portofonisch dat deze verdachte ook was aangehouden.

Na de aanhouding heb ik een onderzoek ingesteld bij de Audi van [betrokkene 1]. De Audi had het volgende kenteken [kenteken]. Naast de bestuurdersstoel van de auto zag ik twee schroevendraaiers liggen. Hierna ben ik de vluchtroute van [verdachte] en [betrokkene 2] nogmaals gelopen. Halverwege zag ik twee handenschoenen en een schroevendraaier liggen op de grond.

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2017003363-38 van 6 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina B25.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 6 januari 2017 bevond ik mij aan het politieopslagterrein van Amsterdam. Aldaar bevond ik mij om een onderzoek in te stellen naar de (plv-AG: betrokken) inbeslaggenomen Audi S4 voorzien van kenteken [kenteken]. Ik zag dat het sleutelgat van het bestuurdersportier van de Audi S4 geheel ontbrak. Ik zag dat deze geheel uit het portier was gehaald. Ik zag dat er een schroef in het sleutelgat van de ‘gearlock’ zat geschroefd. Ik zag dat de middenconsole van de Audi S4, ter hoogte van de ‘gearlock’, was vernield.

5. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1300-2017006607-1 van 9 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (ongenummerd).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 januari 2017 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 3]:

Ik ben namens de gemeente Amsterdam gerechtigd tot het doen van deze aangifte. Op 5 januari 2017 werd mijn collega gebeld door de politie, omdat er in de parkeergarage Markenhoven een poging diefstal geweest was. De politie vertelde hem dat een van de aangehouden verdachten een nooddeur ingetrapt had. Het bleek dat deze nooddeur door de trap vernield was. De schade aan de ingetrapte nooddeur is dat het hang- en sluitwerk ontzet is en dat de deur zelf aan de onderkant beschadigd is.”

Het hof heeft de bewezenverklaring van zaak B onder 2 als volgt (nader) gemotiveerd:

“Zaak B

De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit van het in zaak B onder 2 ten laste gelegde. Daartoe heeft hij - kort samengevat - aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zelf uitvoeringshandelingen heeft verricht, noch dat hij een voldoende wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de poging tot diefstal van de auto om als medepleger te kunnen worden bestempeld. De enkele omstandigheid dat de verdachte samen met de medeverdachte de garage zou zijn ingereden, is daarvoor onvoldoende.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast. Op de camerabeelden van 5 januari 2017 van de parkeergarage waarin zich de Audi S4 van de aangever bevond, is te zien dat de verdachte en zijn mededader zich minutenlang hebben opgehouden bij genoemde Audi. Om 02:49:10 uur zijn de alarmlampen van de Audi aangegaan, waarna de verdachte en zijn mededader nog altijd bij de Audi S4 zijn blijven staan. Aangever [betrokkene 1] is om 02:50 uur gebeld door het beveiligingsbedrijf met de mededeling dat het alarm van zijn auto was afgegaan. Om 02:59:00 is de aangever de trap afgekomen, heeft gekeken in de richting van ‘NN1’ en ‘NN2’ en is weer weggegaan. Pas bij de komst van de politie om 03:05:05 zijn ‘NN1’ en ‘NN2’ weggerend. Hierop zijn de van de parkeergarage wegvluchtende verdachte en de mededader aangehouden. Politieambtenaren troffen twee schroevendraaiers bij de auto aan en vonden twee handschoenen en nog een schroevendraaier op de vluchtroute van de verdachte en zijn mededader. Het slot bleek uit het bestuurdersportier van de auto te zijn gehaald, de middenconsole was vernield en er was een schroef in het sleutelgat van het gearlock geschroefd.

Vast staat dat de verdachte één van de twee personen was die nauw betrokken is geweest bij de uitvoering van de poging tot diefstal van de Audi S4. Bij gebreke van aanwijzingen in een andere richting of een verklaring van de verdachte die een ander licht op het geheel kan werpen, leidt het hof uit de wijze van uitvoering (met behulp van meegebrachte gereedschappen) af dat daaraan kennelijk een gezamenlijk plan ten grondslag lag. De precieze rol van de verdachte bij de uitvoering van dat plan is niet vast te stellen, maar ook als zijn rol op dat moment niet meer heeft behelsd dan het scherp in de gaten houden van de omgeving teneinde zijn mededader de ruimte te geven zich te concentreren op het zich slotentrekkend toe-eigenen van de Audi, is die bijdrage aan de uitvoering van het gezamenlijke plan van dien aard dat deze naar het hof dient te worden gekwalificeerd als het in vereniging plegen. Gelet op het voorgaande acht het hof het in zaak B onder 2 ten laste gelegde feit bewezen en wordt het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman verworpen.”

De steller van het middel wijst op de volgende blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de behandeling in hoger beroep van 14 juni 2019 voorgedragen onderdelen van de pleitnota:

‘Op basis van het dossier blijkt dat de politie cliënt heeft zien rennen, en volgens de politie was dat bij de Audi vandaan, hetgeen feitelijk alleen betekent dat (plv-AG: hij) de tegenovergestelde richting opliep maar niet dat hij eerder bij die Audi was. Uit het dossier blijkt verder dat er geen enkele getuige is die cliënt iets heeft zien doen ten aanzien van die Audi.

Er zou apparatuur zijn gevonden bij de plek waar [betrokkene 2] zich had verstopt, en onder [betrokkene 2] zijn goederen aangetroffen die kennelijk relevant zijn voor het onderzoek, nu deze in het dossier nader zijn omschreven. Ik stel ten aanzien van cliënt vast dat onder hem of in verband met hem niets is aangetroffen dat een link legt tussen hem en de betreffende Audi.

Uit de camerabeelden blijkt niet dat cliënt op enig moment bij de Audi is geweest, en zeker niet dwingend. Dat de NN1, dat dan kennelijk cliënt moet zijn, "bij de locatie van de Volkswagen en de Audi in de buurt stond" is daartoe te onbepaald.

Uiteindelijk dient te worden vastgesteld dat cliënt een voldoende wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de poging tot diefstal van die auto. Hij had echter geen werktuigen bij zich, er is niet vastgesteld dat hij zich met het slot van de auto heeft beziggehouden en ook is niet vastgesteld dat hij een valse sleutel in het contact van de auto heeft gestoken.

Ik zal uiteraard niet de jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van het medeplegen hier voor u herhalen, die is u bekend, maar daaruit volgt dat moet worden vastgesteld wat de betreffende persoon dan wel heeft gedaan om te kunnen komen tot het vaststellen van een voldoende significante uitvoeringshandeling die tot een bewezenverklaring van medeplegen kan leiden. En het erbij staan is daarvoor niet voldoende, ook niet indien aangenomen wordt dat de verdachte (plv-AG: weet) moet hebben geweten dat de medeverdachte van plan is een auto te gaan stelen. Die omstandigheid levert zelfs niet eens medeplichtigheid op nu er geen gedraging kan worden vastgesteld die het feit mogelijk heeft gemaakt.

Dat cliënt samen met de medeverdachte de parkeergarage zou zijn ingereden levert op dit punt ook niets relevants op. Ik stel allereerst vast niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat cliënt die Golf bij het inrijden van de parkeergarage heeft bestuurd. Er wordt weliswaar gesproken van een zwarte jas maar op de beelden -die de verdediging verstrekt heeft gekregen- kan slechts worden vastgesteld dat de bestuurder een donkere jas aan heeft hetgeen kan zijn veroorzaakt doordat het in de auto donker is, en wijst zeker niet dwingend in de richting van cliënt. Ik merk op dat de medeverdachte een donkergrijze jas aan had, hetgeen minst genomen niet strijdig is met hetgeen ten aanzien van die bestuurder is vastgesteld, terwijl die medeverdachte bovendien de sleutel van de Golf en het parkeerkaartje bij zich had, hetgeen een indicatie is dat hij de bestuurder is geweest van die Golf en niet cliënt.

Daarbij heeft de Rechtbank cliënt vrijgesproken van feit 4 op de oorspronkelijke tenlastelegging “nu uit het dossier onvoldoende blijkt dat verdachte in de Volkswagen heeft gezeten”, en nu dat feit in hoger beroep niet meer aan de orde is, staat dat oordeel thans in rechte niet meer ter discussie.

Dat leidt tot de conclusie dat de enkele vaststelling dat -volgens de politie- cliënt steeds in de nabijheid van de medeverdachte heeft verkeerd niet tot de kwalificatie plegen of medeplegen kan leiden zodat ik u verzoek cliënt hiervan vrij te spreken.”

De Hoge Raad heeft vanaf 2014 in zijn jurisprudentie algemene beschouwingen gewijd aan medeplegen en de verhouding daarvan tot medeplichtigheid.2.Uit die arresten blijkt dat voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat er sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad heeft hiervoor geen algemene regels kunnen geven, maar heeft tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaft door het formuleren van aandachtspunten. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, het op de uitkijk staan, het helpen bij de vlucht), dient de feitenrechter de bewezenverklaring van medeplegen in de bewijsvoering – dat wil zeggen in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – nauwkeurig te motiveren. Het beslissingskader zoals dat is neergelegd in de jurisprudentie van de Hoge Raad kan, met begrippen die niet steeds precies van elkaar zijn af te grenzen, niet anders dan globaal zijn. Dat hangt enerzijds samen met de variëteit van concrete omstandigheden in afzonderlijke gevallen, waarbij ook de aard van het delict een rol kan spelen. Anderzijds is van belang de variëteit in de mate waarin die concrete omstandigheden kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.3.De rechter mag bij zijn bewijsoordeel in aanmerking nemen dat de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven.4.

Uit de toelichting op het eerste middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat:

i) het hof niets heeft vastgesteld over het “al dan niet gezamenlijk uitvoeren van de poging tot diefstal met braak”. De steller van het middel wijst op de overweging van het hof dat “vast staat dat de verdachte één van de twee personen was die nauw betrokken is geweest bij de uitvoering van de poging tot diefstal van de Audi S4”, dat – samengevat – de in die overweging genoemde “nauwe betrokkenheid” niet zou betekenen dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering en dat op grond van de bewijsmiddelen ook niet tot zo een gezamenlijke uitvoering zou kunnen worden geconcludeerd, omdat in het geheel geen uitvoeringshandelingen zijn waargenomen. De steller van het middel wijst in dat verband op onderdelen van de hiervoor onder randnummer 2.3 geciteerde en door het hof gebezigde bewijsmiddelen 1 en 3.

ii) de conclusie van het hof dat “uit de wijze van uitvoering (met behulp van meegebrachte gereedschappen) (...) daaraan kennelijk een gezamenlijk plan ten grondslag lag” zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Dat zou ook gelden voor de overweging van het hof dat “(d)e precieze rol van de verdachte bij de uitvoering van dat plan niet (is) vast te stellen, maar ook als zijn rol op dat moment niet meer heeft behelsd dan het scherp in de gaten houden van de omgeving teneinde zijn mededader de ruimte te geven zich te concentreren op het zich slotentrekkend toe-eigenen van de Audi, is die bijdrage aan de uitvoering van het gezamenlijke plan van dien aard dat deze naar het hof dient te worden gekwalificeerd als het in vereniging plegen”. Die overweging zou niet alleen zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, maar bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, omdat – samengevat – de handeling van het scherp in de gaten houden van de omgeving als een medeplichtigheidshandeling zou moeten worden aangemerkt, terwijl volgens de steller van het middel “van bijzondere tot medeplegen culminerende afzonderlijke medeplichtigheidshandelingen geen sprake is en het gerechtshof zulks ook niet heeft overwogen”. Aan de verdachte zou niet de in HR 4 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:187 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Aben spelende intenties kunnen worden toegedicht.

Het hof heeft de verdachte in zaak B onder 2 veroordeeld voor “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen met braak” en derhalve geoordeeld dat het gedrag van de verdachte kan worden gekwalificeerd als het “in vereniging plegen”, welk bestanddeel kan worden gelijkgesteld met ‘medeplegen’ in de zin van artikel 47 Sr.5.

De klacht onder i dat er “in het geheel geen uitvoeringshandelingen zijn waargenomen” kan niet slagen. Ik begrijp die klacht zo dat uit de bewijsvoering bijvoorbeeld niet blijkt dat is gezien dat met een schroevendraaier het slot van het portier is verwijderd en in de auto is gemorreld nabij de middenconsole. Deze uitvoeringshandelingen blijken inderdaad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. Deze zaak is daarin bepaald niet uniek. Bij veel vermogensdelicten is geen bewijsmiddel beschikbaar waaruit direct blijkt dat een verdachte bezig is met het plegen van uitvoeringshandelingen. Dat ‘gemis’ behoeft niet aan een bewezenverklaring in de weg te staan. Ook in het onderhavige geval doet dit ‘gemis’ niet af aan het oordeel van het hof dat beide verdachten nauw betrokken (moeten) zijn geweest bij de uitvoering van de poging tot diefstal van de Audi.

Dan de klacht onder ii. Het hof heeft overwogen dat het uit de wijze waarop het feit (met behulp van meegebrachte gereedschappen) is uitgevoerd afleidt dat daaraan een gezamenlijk plan ten grondslag heeft gelegen. In deze overweging ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachten niet alleen het gezamenlijke plan hadden de Audi S4 te stelen, maar ook dat zij dit plan gezamenlijk hebben uitgevoerd. Dat er sprake zou zijn van een gezamenlijke uitvoering leidt het hof blijkens zijn bewijsvoering af uit de hiervoor onder 2.3 opgesomde feiten en omstandigheden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het bijzonder gelet op de duur dat de beide verdachten zich nabij de Audi hebben opgehouden, dat zij direct op de vlucht zijn geslagen bij aankomst van de politie en dat op de vluchtroute van de verdachten twee handschoenen en een schroevendraaier zijn gevonden. Wanneer daarbij wordt opgeteld dat ook bij de Audi schroevendraaiers zijn gevonden, dat het slot uit het bestuurdersportier van de Audi was verwijderd, dat de middenconsole was vernield en dat een schroef in het contactslot was gedraaid, dan is het oordeel van het hof dat de twee personen die zich langere tijd in de directe omgeving van deze auto hebben bevonden ook op het moment dat de alarmlichten van de auto zijn gaan flikkeren, bezig zijn geweest met de gezamenlijke uitvoering van een poging om de auto te stelen, niet onbegrijpelijk. Het hof heeft bovendien bij zijn bewijsoordeel betrokken en kunnen betrekken dat “aanwijzingen in een andere richting of een verklaring van de verdachte die een ander licht op het geheel kan werpen” ontbreken.6.

Onder ii wordt ook betoogd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het op de uitkijk staan van de verdachte van voldoende gewicht is om tot een bewezenverklaring van medeplegen van poging tot diefstal te komen. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het bewezen verklaarde medeplegen niet louter gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan. Wat het hof heeft overwogen is dat het (weliswaar) de precieze rol van de verdachte niet heeft kunnen vaststellen, maar dat uit het gezamenlijk plan van de verdachte en zijn medeverdachte het medeplegen reeds genoegzaam kan worden afgeleid, ook al zou de rol van de verdachte op het moment van de poging slechts het op de uitkijk staan hebben ingehouden. Gelet op de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, alsmede de (uitvoerige) nadere bewijsoverweging van het hof, is deze overweging niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.7.

Voor zover ten slotte nog wordt betoogd dat de feitenrechter verplicht is gemotiveerd in te gaan op alle factoren die de Hoge Raad in onder meer in zijn in 2014 gewezen arrest heeft genoemd, te weten de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip, berust het op een opvatting die het recht niet kent. Voor zover wordt betoogd dat (een deel van) die factoren niet terugkomen in de bewijsvoering van het hof, kan worden gewezen op hetgeen hiervoor onder randnummers 4.4 en 4.5 is besproken.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel houdt in dat het hof vervangende hechtenis heeft opgelegd bij de schadevergoedingsmaatregel. Verzocht wordt deze te vervangen door gijzeling.

Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. Ten Voorde, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

Het tweede middel slaagt.

Het derde middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, tot een bewezenverklaring van medeplegen van diefstal van een tas met inhoud is gekomen (zaak C met parketnummer 23-002014-18).

Ten laste van de verdachte is onder C bewezen verklaard dat:

“hij op 18 juni 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tas met inhoud, toebehorende aan [betrokkene 4].”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2016131981-4 van 15 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], doorgenummerde pagina’s 5 t/m 7.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Ik bekeek de beelden waarop een diefstal uit voertuig te zien is. Dit betrof een diefstal uit een busje dat geparkeerd stond op de Humberweg (het hof begrijpt: de op de Humberweg haaks staande Rhoneweg) te Amsterdam. De diefstal was gepleegd op 18 juni 2016.

09:47:43

NN1 en NN2 komen aanlopen vanuit de richting van de Seineweg. NN1 kijkt bij een geparkeerde Mercedes bestelbus naar binnen. Dan lopen ze verder. NN2 kijkt bij een bedrijf naar binnen. NN1 en NN2 lopen weer terug naar de Seineweg.

09:50:18

NN1 en NN2 komen aanlopen vanuit de richting van de Rhoneweg. NN2 wijst in de richting van een geparkeerd wit busje met opschrift '[A]'. Ze lopen vervolgens samen naar het busje toe. NN1 loopt naar de voorzijde van het busje terwijl NN2 aan de achterzijde van het busje bij een bedrijf naar binnen kijkt via een openstaande deur. Vanuit deze deur waren eerder al mensen te zien die dozen aan het inladen waren in het busje met ‘[A]’ erop. NN1 en NN2 kijken vervolgens via de bestuurdersruit naar binnen in het busje en lopen in de richting van de Toyota (het hof begrijpt: een andere in de nabijheid van het voertuig van de aangever geparkeerde auto).

10:02:45

NN1 komt aanlopen vanuit de richting van de Basisweg. NN1 loopt naar het witte busje met '[A]' erop. Hij loopt naar de bestuurderskant waar hij even uit zicht is. Hij loopt vervolgens naar een bedrijf, kijkt naar binnen en loopt weer terug naar het busje. Dan komt ook NN2 aanlopen vanuit de richting van de Basisweg. Ook hij loopt naar het busje. Vervolgens lopen ze beide weer in de richting van de Basisweg. NN1 komt terug en loopt wat heen en weer terwijl NN2 blijft staan. Daarna lopen ze allebei het beeld uit richting, de Basisweg.

10:04:51

NN1 en NN2 komen weer terug. Ze lopen langs het busje met '[A]' erop en NN1 kijkt bij het busje naar binnen.

10:05:03

Een man komt het bedrijf uit en loopt naar het busje met ‘[A]’ erop. Hij ontgrendelt het busje en opent de achterdeur. Als hij in het busje stapt om een doos te pakken, loopt NN1 in versnelde pas naar het busje, naar de bestuurdersdeur. Daarna loopt hij samen met NN1 weer in de richting van de Basisweg.8.

10:08:10

NN1 en NN2 komen teruglopen vanuit de richting van de Basisweg. NN1 loopt naar het busje met '[A]' erop en opent de bestuurdersdeur hiervan. In het busje aan de bijrijderszijde hangt een jas. Te zien is dat deze jas weg wordt gehaald. Nadat de bestuurdersdeur wordt gesloten, loopt NN1 in versnelde pas in de richting van de Basisweg. Hij liep met lege handen naar het busje, maar loopt weg met in ieder geval een tas in zijn handen. NN1 en NN2 lopen weg in de richting van de Basisweg.

De verdachten voldoen aan de volgende signalementen

NN1: smal postuur, zwarte schoenen met witte zolen

NN2: vadsig postuur, zwarte sokken met slippers

2. Een geschrift, zijnde een niet ondertekend proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300- 2016131981-1 van 18 juni 2016, overigens in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], doorgenummerde pagina 1-4.

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 juni 2016 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 4]:

Op 18 juni 2016 omstreeks 07:00 uur parkeerde ik de auto op de weg, Rhoneweg 12-14 te Amsterdam. De auto is eigendom van [A] verhuurbedrijf. Ik doe aangifte van diefstal uit de auto. Ik had de auto niet afgesloten. We waren met verschillende mensen aan het lossen. Ik had mijn zwarte tasje in de cabine van het voertuig laten liggen omdat we toch om de auto heen liepen. Omstreeks 15:00 uur kwam ik tot de ontdekking dat mijn zwarte tasje daar niet meer lag. Ik zag, nadat ik gezocht had, dat dit tasje verdwenen was. Uit de auto is het volgende door onbekende(n) weggenomen: 1 kleine zwarte tas, met documenten voor bedrijf.

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 15 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], doorgenummerde pagina 22:

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 15 juli 2016 zag ik bewakingsbeelden die zijn gemaakt van een diefstal uit een bestelbus. Het betreft bewakingsbeelden van twee licht getinte jongens tussen de 20 en 27 jaar oud. Een jongen is duidelijk kleiner en de andere is vadsig van postuur. Op de beelden herken ik [verdachte], geboren [geboortedatum]-1995 te [geboorteplaats]. [verdachte] liep op slippers (het hof begrijpt: de als NN2 aangeduide persoon in bewijsmiddel 1).

4. Een proces-verbaal van bevindingen van 15 juli 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], doorgenummerde pagina 24:

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 15 juli 2016 toonde een collega mij een opname van beveiligingscamera’s waarop twee verdachten te zien zijn welke een diefstal uit een motorvoertuig plegen. De persoon met het grote postuur herken ik als [verdachte] geboren [geboortedatum]-1995 te [geboorteplaats]. Ik herkende [verdachte] aan zijn vadsige postuur (het hof begrijpt: de als NN2 aangeduide persoon in bewijsmiddel 1).”

Namens de verdachte is in hoger beroep – kort weergegeven – vrijspraak bepleit omdat het medeplegen niet bewezen kan worden verklaard. Er zou wel sprake kunnen zijn van medeplichtigheid (maar dat is niet ten laste gelegd). Het hof heeft in zijn arrest dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Zaak C

De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit van het in zaak C ten laste gelegde. Daartoe heeft hij - kort samengevat - aangevoerd dat het niet de verdachte, maar de medeverdachte is geweest die de diefstal heeft gepleegd en dat het handelen van de verdachte onvoldoende is om van medeplegen te kunnen spreken.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast. Uit de beschrijving van de camerabeelden waarop de ten laste gelegde gebeurtenissen zijn vastgelegd, blijkt dat de verdachte (die is herkend als NN2) om 09:50:18 uur heeft gewezen in de richting van een geparkeerde witte bus met het opschrift ‘[A]’, waarna hij samen met een andere man, NN1 (die is herkend als [betrokkene 5]), naar die bus is gelopen. [betrokkene 5] is naar de voorzijde van de bus gelopen, terwijl de verdachte aan de achterzijde van de bus bij een bedrijf naar binnen kijkt via een openstaande deur. Tevens blijkt uit de beschrijving van de camerabeelden dat [betrokkene 5] om 10:08:10 uur iets uit de bus heeft gepakt en vervolgens, samen met de verdachte, is weggelopen. Gedurende de tussenliggende periode van ongeveer 18 minuten, heeft de verdachte zich tezamen met NN1 in de buurt van de bus opgehouden, waarbij hij en [betrokkene 5] om 10:02:45 uur naar het busje zijn gelopen en beiden weer zijn weggelopen.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn mededader, die gezamenlijk uitvoering hebben gegeven aan de diefstal van een tas met inhoud uit de bus. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte - blijkens zijn wijzen - de buit heeft onderkend en zijn mededader daarop heeft geattendeerd. Daarmee heeft de verdachte aan de basis gestaan van het plan om de tas van de aangever te stelen, terwijl hij aan de uitvoering van dat plan vervolgens een significante bijdrage heeft geleverd door het observeren van de omgeving van de bus, opdat zijn mededader ongestoord de tas kon pakken waarna zij zich gezamenlijk, met de buit, uit de voeten hebben gemaakt. Het hof acht het tenlastegelegde dan ook bewezen en verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer.”

Voorts heeft het hof in de aanvulling op zijn arrest nog de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:

“Bij het oordeel dat het handelen van de verdachte van dien aard was, dat sprake was van een in vereniging gepleegde diefstal, heeft het hof ook betrokken dat de verdachte en zijn mededader voorafgaand aan de diefstal gedrag vertoonden dat erop wijst dat zij samen op zoek waren naar mogelijke buit. Immers beiden keken in auto’s en panden naar binnen en uiteindelijk was sprake van een diefstal die snel en in nauwe onderlinge coördinatie tussen de verdachte en zijn mededader moest worden uitgevoerd, teneinde betrapping door de nabij de plaats van het misdrijf aanwezige anderen te voorkomen. Uit het aan de diefstal voorafgaande gedrag maakt het hof op dat de rollen die de verdachte en zijn mededader bij de diefstal hebben vervuld inwisselbaar waren, terwijl het gedrag van de verdachte ten tijde van de diefstal, gezien de bijzondere aard daarvan, als een significante bijdrage aan die diefstal geldt.”

Onder het eerste middel, randnummer 3.1, is het juridisch kader aangaande medeplegen reeds vooropgesteld. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar.

Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat:

i) het hof uit de vaststelling dat de verdachte naar de auto heeft gewezen, de conclusie zou hebben getrokken dat dit wijzen “aan de basis heeft gestaan van het plan om de tas van de aangever te stelen”. Die conclusie zou niet door de bewijsmiddelen worden ondersteund en zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn. Ook zou niet uit de bewijsmiddelen volgen dat de verdachte en zijn medeverdachte zich, zoals het hof overweegt, “gezamenlijk met de buit, uit de voeten hebben gemaakt”. Ter terechtzitting in hoger beroep is over “het zich gezamenlijk met de buit uit de voeten maken” betoogd dat het enige dat – ik neem aan: op grond van de camerabeelden – kan worden vastgesteld is dat de verdachte en zijn medeverdachte “beiden buiten het bereik van de camerabeelden komen maar niet dat zij samen met de buit vertrekken”.

ii) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van medeplegen, omdat er geen sprake was van een gezamenlijke uitvoering; de medeverdachte [betrokkene 5] het feit heeft gepleegd. Het wijzen door de verdachte kan volgens het middel “bezwaarlijk anders dan als het verstrekken van inlichtingen (…) gelden”, hetgeen als een medeplichtigheidshandeling zou moeten worden aangemerkt. Hetzelfde heeft te gelden voor de vaststelling dat de verdachte op de uitkijk heeft gestaan. Het oordeel van het hof dat de verdachte enkel op basis van deze vaststellingen een “significante bijdrage” zou hebben geleverd zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Tot slot zou het hof geen overwegingen hebben gewijd aan – kort gezegd – de in HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis opgesomde omstandigheden die bij de beoordeling van medeplegen een rol spelen, waardoor het oordeel dat er sprake is geweest van medeplegen onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft de verdachte onder C veroordeeld voor diefstal door twee of meer verenigde personen, als bedoeld in art. 311 lid 1 onder 4 Sr. Dat bestanddeel kan worden gelijkgesteld met ‘medeplegen’ in de zin van artikel 47 Sr.9.

Uit de nadere bewijsoverweging blijkt dat het hof van oordeel is dat “er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader, die gezamenlijk uitvoering hebben gegeven aan de diefstal van een tas uit een bus.” Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen “dat de verdachte - blijkens zijn wijzen - de buit heeft onderkend en zijn mededader daarop heeft geattendeerd” en dat de verdachte daarmee “aan de basis (heeft) gestaan van het plan om de tas van de aangever te stelen, terwijl hij aan de uitvoering van dat plan vervolgens een significante bijdrage heeft geleverd door het observeren van de omgeving van de bus, opdat zijn mededader ongestoord de tas kon pakken waarna zij zich gezamenlijk, met de buit, uit de voeten hebben gemaakt.” Het hof heeft daar later in de “Aanvulling verkort arrest” aan toegevoegd dat de beide verdachten “gedrag vertoonden dat erop wijst dat zij samen op zoek waren naar mogelijk buit”, aangezien zij beiden in auto’s en panden naar binnen keken en er uiteindelijk sprake was van een diefstal die “snel en in nauwe onderlinge coördinatie” tussen de beiden verdachten moest worden uitgevoerd “teneinde betrapping (…) te voorkomen”. Uit dat aan de diefstal voorafgaande gedrag leidt het hof af dat de rollen die de verdachte en zijn medeverdachte vervulden bij de diefstal inwisselbaar waren en dat het gedrag van de verdachte ten tijde van de diefstal “gezien de bijzondere aard daarvan, als een significante bijdrage aan die diefstal geldt”.

De klachten onder i:

Uit de bewijsvoering van het hof kan volgen dat de verdachten op zoek waren naar een geschikte buit, dat verdachte in die zoektocht de aandacht heeft gevestigd op een bus, dat beide verdachten zich vervolgens gedurende langere tijd in de nabijheid van die door verdachte aangewezen bus hebben opgehouden, dat verdachte (kennelijk) vooral oog heeft gehad voor de omgeving en dat nadat medeverdachte [betrokkene 5] iets uit die bus heeft weggenomen, beide verdachten de omgeving van de bus hebben verlaten. Dat het hof, gelet op deze feiten en omstandigheden, heeft geoordeeld dat de verdachte door te wijzen naar de bus “aan de basis (heeft) gestaan van het plan om de tas van de aangever te stelen” acht ik niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat door of namens de verdachte over dat wijzen in hoger beroep niets is aangevoerd.

Dat het hof op grond van de camerabeelden onbegrijpelijk de conclusie zou hebben getrokken dat de verdachten “zich gezamenlijk, met de buit, uit de voeten hebben gemaakt” kan ik eveneens niet volgen. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat de medeverdachte wegloopt met een tas in zijn handen en dat hij en verdachte “(weg) lopen in de richting van de Basisweg”. Dat het hof daaruit (kennelijk) heeft afgeleid dat de verdachten zich samen uit de voeten hebben gemaakt met de buit is, gelet op de overige vaststellingen waaruit de gezamenlijkheid van het handelen door de beide verdachten naar voren komt, niet onbegrijpelijk. De enkele stelling in hoger beroep dat de verdachten “beiden buiten het bereik van de camerabeelden komen maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat zij samen met de buit vertrekken” en dat “hoogstens kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 5] met de buit vertrekt, en dat cliënt met hem vertrekt” heeft het hof kennelijk als niet aannemelijk terzijde geschoven. Ook dat is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat die stelling in hoger beroep niet nader is onderbouwd. De klachten onder i) falen.

De klachten onder ii):

De klacht dat het van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen dat het hof enkel op grond van het wijzen en het op de uitkijk staan van de verdachte heeft geoordeeld dat de verdachte “‘een significante bijdrage’ aan het plegen van het delict” heeft geleverd, terwijl deze gedragingen als medeplichtigheidshandelingen zijn aan te merken, stuit af op het voorgaande. Het hof heeft immers meer gedragingen van de verdachte in zijn oordeel betrokken. Ik wijs in dit verband in het bijzonder op het gedurende langere tijd met elkaar optrekken, het zich gezamenlijk ophouden bij de bus en het op 10:02:45 gezamenlijk van en naar het busje lopen, hetgeen het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als het samen afleggen van de omgeving van de bus met als doel het stelen van iets van hun gading dat zich in die bus bevindt. Dat het wijzen en het op de uitkijk staan elk op zichzelf beschouwd niet als bijdragen van voldoende gewicht aan het medeplegen van diefstal kunnen worden aangemerkt, doet daaraan niet af.10.

Het hof heeft voorts gelet op het voorgaande – zij het impliciet – een aantal van de in HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis genoemde omstandigheden wel degelijk bij zijn oordeel betrokken. Voor zover wordt betoogd dat al deze omstandigheden in een concrete casus aanwezig dienen te zijn om tot een bewezenverklaring van medeplegen te kunnen komen, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee falen ook de klachten onder ii).

Het derde middel faalt.

Het vierde middel klaagt over een onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde strafoplegging doordat het hof bij het bepalen van de strafmaat ten onrechte zou hebben meegewogen dat de verdachte zich heeft begeven in de kringen van zware harddrugscriminaliteit én doordat het hof is afgeweken van een door de verdediging met betrekking tot de strafoplegging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Het arrest van het hof – dat resulteert in een gevangenisstraf van 15 maanden voor de strafbare feiten die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen en in een strafbepaling van 5 maanden voor het feit dat in hoger beroep niet meer aan de orde was (zaak B feit 1) – houdt, voor zover van belang, in:

“De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in i) zaak A bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden en ii) zaak B bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, telkens met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. De politierechter heeft de verdachte voor het in zaak C bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken.

(…)

De raadsman heeft, in het geval van een bewezenverklaring, verzocht een langdurige werkstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en daaraan bijzondere voorwaarden te verbinden. Daartoe heeft de raadsman gewezen op het reclasseringsrapport van 12 juni 2019, op de positieve ontwikkeling van de verdachte die uit dit rapport naar voren komt en op het feit dat de verdachte recent is getrouwd. Bij langdurige detentie zal hij in ieder geval zijn huidige woonruimte verliezen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een woninginbraak gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd. Met zijn mededaders heeft hij de door de politie aangebrachte afsluiting getrotseerd. Het heeft er alle schijn van dat de verdachte en zijn mededaders wisten wat er in deze woning te halen viel en waar dat gevonden moest worden, namelijk in een verborgen ruimte achter een spiegel boven het toilet in de badkamer. Gezien hetgeen bij de doorzoeking kort vóór de inbraak is gevonden en hetgeen daarna nog in de verborgen ruimte bleek te liggen, rijst het zeer sterke - door de verdachte niet weersproken - vermoeden dat de verdachte met zijn mededaders contrabande uit de woning heeft gehaald. Of de goed gevulde tassen die de verdachte met zijn mededaders uit de woning heeft gehaald wapens, drugs en/of cashgeld hebben bevat, is niet opgehelderd, maar dat het in deze sfeer moet worden gezocht, neemt het hof als vaststaand aan. Een en ander wijst erop dat de verdachte zich heeft begeven in kringen van zware georganiseerde harddrugscriminaliteit, zoals ook naar voren komt uit de hierna te noemen omstandigheden waaronder het in zaak B onder 1 bewezenverklaarde feit is begaan. Aldus is sprake van een zeer ernstig feit.

De verdachte heeft zich voorts samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal met braak van een Audi S4 personenauto. De verdachte en zijn mededader hebben bij dit feit grote schade veroorzaakt aan de auto en de eigenaar daarmee financiële schade en veel overlast bezorgd. De verdachte heeft zich hier kennelijk niet om bekommerd en slechts oog gehad voor zijn eigen belangen. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de vernieling van een nooddeur door deze in te trappen en aan de met een ander gepleegde diefstal van een tas uit een bus. Het hof rekent de verdachte ook deze inbreuken op het eigendomsrecht van een ander aan.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 3 juni 2019 is hij bovendien eerder herhaaldelijk onherroepelijk veroordeeld, onder meer ter zake van gekwalificeerde vermogensdelicten. Uit die veroordelingen heeft de verdachte - zo is wel duidelijk geworden - geen lering getrokken. Zij zijn naar nu moet worden vastgesteld de opmaat geweest voor verdere schreden op het criminele pad. Dat de verdachte daarmee inmiddels als recidivist moet worden beschouwd, weegt nadrukkelijk in zijn nadeel.

Al het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat voor de bewezenverklaarde feiten slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in aanmerking komt en geenszins kan worden volstaan met een langdurige werkstraf, gecombineerd met een voorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de raadsman is verzocht. Dat wordt niet anders nu (waar uit een eerder rapport van de reclassering van 17 juli 2018 blijkt dat de verdachte tot voor kort niet openstond voor begeleiding door de reclassering) zich sinds oktober 2018 een positieve wending in het leven en in de houding van de verdachte aftekent, zoals verwoord in het reclasseringsrapport van 12 juni 2019. Het hof juicht die ontwikkeling toe, maar is van oordeel dat dit niet meebrengt dat met een lichtere dan de hierna te noemen straf kan worden volstaan.

Toepassing van artikel 423, vierde lid, Sv

Nu het hoger beroep partieel is ingetrokken en derhalve niet langer is gericht tegen de in zaak B onder 1 bewezen verklaarde misdrijf, zal het hof overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid van artikel 423 Sv de straf ten aanzien van dat feit bepalen. Het bewezenverklaarde, zoals hiervoor weergegeven, is gekwalificeerd als een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak. Door de rechtbank is ter zake van dit feit, samen met het in zaak B onder 2, 3 en 5 subsidiair bewezenverklaarde een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden opgelegd, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

(…)

Het hof zal de straf ter zake van het door de rechtbank in zaak B onder 1 bewezenverklaarde bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Daarbij heeft het hof er onder meer acht op geslagen dat uit de verklaring van de aangever op pagina 1 en 2 van het doorgenummerde dossier blijkt dat zijn gezin met zwangere vrouw en jonge kinderen door het handelen van de verdachte en zijn mededaders in paniek is geraakt en dat de verdachte en zijn mededaders op zoek waren naar drugs waarvan zij - ten onrechte - meenden dat die zich in de woning van de aangever bevond, getuige het schreeuwen van een van hen: “Dóe open, doe open, je hebt wit”, waarmee naar het hof begrijpt werd gedoeld op cocaïne. Aldus is sprake van een ernstig feit. De genoemde omstandigheden zullen voor de rechtbank in grote mate bepalend zijn geweest bij de straftoemeting.”

De steller van het middel wijst op de volgende onderdelen van de tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2019 voorgedragen pleitnota ten aanzien van zaak A:

“Strafmaat:

De Rechtbank heeft bij bepaling van de strafmaat geoordeeld dat “het oogmerk was gericht op het in handen krijgen van grote hoeveelheden verdovende middelen, geld en/of wapens” en dat het feit dat er in de verborgen ruimte 20 kilo cocaïne en zeshonderdduizend euro is achtergebleven “veelzeggend (is) over de aard en/of waarde van hetgeen de verdachten wel hebben meegenomen”.

Op basis van het dossier heeft de bewoner zich bij politie gemeld met de mededeling dat er 100 kilo drugs, een tas van meerdere kleine vuurwapens, en veel geld, te weten 600.000 euro in zijn woning ligt.

Bij de eerste doorzoeking wordt 60 kilo coke, 15 kilo heroïne, 215.000 euro en 8 vuurwapens aangetroffen. Na de vermeende inbraak wordt bij de tweede doorzoeking de genoemde 600.000 euro aangetroffen en de overige 25 kilo drugs; in totaal is door de politie de door de bewoner genoemde 100 kilo drugs gevonden.

Dat betekent dat alles waarvan de bewoner bij de politie melding van maakt is aangetroffen en in beslag genomen.

Uit het enkele feit dat het geld en de drugs niet zijn meegenomen kan worden afgeleid dat de personen die in de woning zijn geweest daar kennelijk geen interesse in hadden, nu dat allemaal is achtergebleven.

Iedere aanname dat er in de ruimte achter de spiegel meer drugs en/of geld lag is speculatief want het blijkt uit niets. In het vonnis in de zaak tegen de bewoner werd door de Rechtbank naar aanleiding van een gevoerd verweer geoordeeld dat de bewoner niet verward was bij zijn melding aan de politie hetgeen onder meer bleek uit het feit “dat de hoeveelheden geld, wapens en drugs die verdachte in zijn startverklaring noemt, ongeveer overeenkomen met wat vervolgens daadwerkelijk in zijn woning is aangetroffen”.

Bovendien is volstrekt onaannemelijk dat de daders wel kwamen voor drugs en geld en dan 25 kilo en 600.000 euro achterlaten, met name ook nu uit niets blijkt dat zij gestoord werden en dat er geen tijd was om die drugs en dat geld mee te nemen, en bovendien een zodanige waarde vertegenwoordigen waardoor mensen in de regel veel risico voor nemen.

En als laatste merk ik op dat uit de beelden blijkt dat de twee personen met een drietal tassen weglopen die niet de indruk maken veel gewicht te hebben, en in ieder geval niet de indruk wekken dat zij gevuld zijn met drugs en geld.

Dat betekent dat bij een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde slechts tot de conclusie kan worden gekomen dat er goederen zijn weggenomen, niet dat er goederen van grote waarde zijn weggenomen, en ook niet dat er “grote hoeveelheden verdovende middelen” dan wel geld en/of wapens zijn weggenomen.

Ik verzoek u aldus indien u tot een bewezenverklaring komt tot een aanzienlijk lagere straf te komen dan door de Rechtbank aan cliënt is opgelegd en daarbij aansluiting te zoeken bij uw oriëntatiepunten ter zake woninginbraak, waarbij in strafmatigende zin rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de bewoner veel nadeel heeft van het delict.”

Het proces-verbaal het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2019 houdt – voor zover van belang – verder nog in:

“Met betrekking tot zijn persoonlijke omstandigheden verklaart de verdachte:

(…)

Ik ben inmiddels uit het criminele circuit gestapt omdat we zijn verhuisd uit de buurt.

(…)

De raadsman voert het woord aan de hand van zijn pleitnotities. Deze worden aan het gerechtshof overgelegd en in het dossier gevoegd. In aanvulling hierop deelt de raadsman mee:

(…)

Indien u tot een integrale bewezenverklaring komt, verzoek ik u een taakstraf voor de maximale duur, in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en daaraan bijzondere voorwaarden te verbinden.”

Vooropgesteld kan worden dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. De gegevens die de feitenrechter gebruikt voor de straftoemeting, moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Buiten de gevallen waarin wordt geconstateerd dat de strafoplegging in strijd is met de wet, kan in cassatie slechts worden ingegrepen indien de strafmotivering onbegrijpelijk of ontoereikend is. Bij de vraag of de strafmotivering aan de eisen voldoet, pleegt de Hoge Raad zich terughoudend op te stellen. Er wordt ingegrepen bijvoorbeeld indien gebruik is gemaakt van onjuiste of oncontroleerbare gegevens of de opgelegde straf verbazing wekt. Wanneer wordt afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafoplegging dient dat te worden gemotiveerd. Mede gelet op de grote vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de straftoemeting, is echter niet snel sprake van een responsieplichtig strafmaat- of strafsoortverweer.11.

Uit het middel en de daarop gegeven toelichting blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd dat

i) het hof bij het bepalen van de strafmaat ten nadele van de verdachte heeft laten meewegen dat de omstandigheden in zaak A en in zaak B onder 1 erop wijzen dat de verdachte zich heeft begeven in kringen van zware georganiseerde harddrugscriminaliteit en dat er dus sprake is van een zeer ernstig feit, terwijl de door het hof genoemde redenen die conclusie niet rechtvaardigen;

ii) het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het bij de strafoplegging is afgeweken van een namens de verdachte gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.12.

De klachten onder i):

Het hof heeft in het kader van de strafoplegging onder andere overwogen dat “de verdachte zich heeft begeven in kringen van zware georganiseerde harddrugscriminaliteit”, waardoor er sprake is van een ernstig feit. Het hof is hiertoe gekomen doordat de bewezenverklaarde woninginbraak van zaak A een woning betrof waarin de politie kort vóór de inbraak een achttal vuurwapens en grote hoeveelheden munitie, drugs en cash geld had aangetroffen en kort na de inbraak nog eens – bij de eerste gelegenheid niet gevonden – grote hoeveelheden drugs en cash geld.13.Het hof leidt hieruit af dat het er “alle schijn van (heeft) dat de verdachten wisten wat er in de woning te halen viel”. Het hof overweegt voorts dat niet is opgehelderd of de door de verdachte en zijn medeverdachte uit de woning gehaalde “goed gevulde tassen” wapens, drugs en/of cash geld hebben bevat “maar dat het in deze sfeer moet worden gezocht, neemt het hof als vaststaand aan.” Het hof heeft in dit verband ook gewezen op de omstandigheden waaronder de in zaak B onder 1 bewezen verklaarde poging woninginbraak, die ongeveer een maand eerder dan de inbraak van zaak A plaatsvond, is begaan. De aangever van dat feit had verklaard dat de verdachte en zijn mededaders op zoek waren naar drugs, waarvan zij – ten onrechte - meenden dat die zich in de woning van de aangever bevond en dat één van hen schreeuwde “Doe open, doe open, je hebt wit”, waarmee volgens het hof werd gedoeld op cocaïne.

Tegen de context van deze beide bewezenverklaarde feiten heeft het hof in onderlinge samenhang beschouwd, wel degelijk kunnen afleiden dat de verdachte zich in kringen van zware georganiseerde harddrugscriminaliteit heeft begeven. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard “inmiddels uit het criminele circuit” te zijn gestapt. Dat het hof tegen deze achtergrond de woninginbraak van zaak A expliciet heeft aangemerkt als een zeer ernstig feit is niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.

Mocht hierover anders worden gedacht, dan meen ik dat de klacht desalniettemin niet kan slagen. Het hof heeft zijn oordeel dat feit A primair een zeer ernstig feit was niet alleen doen steunen op het oordeel dat de verdachte zich in kringen van zware georganiseerde harddrugscriminaliteit begaf, maar ook op de omstandigheden dat de woninginbraak in vereniging en in de voor de nachtrust bestemde tijd plaatsvond en dat de verdachte daarbij een afsluiting van de politie heeft getrotseerd. Daarbij komt dat de opgelegde gevangenisstraf van 10 maanden niet alleen is gebaseerd op zaak A, maar ook op andere bewezenverklaarde (gekwalificeerde) diefstallen, namelijk van een Audi S4 en een tas uit een bus, alsook op een vernieling. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte eerder herhaaldelijk onherroepelijk voor vermogensdelicten is veroordeeld. Daarmee is de strafoplegging toereikend gemotiveerd.

De klachten onder i) falen.

De klacht onder ii):

Namens de verdachte is in hoger beroep – kort gezegd – verzocht een lagere straf op te leggen dan de rechtbank, omdat uit het dossier van zaak A niet kan volgen dat er bij de inbraak grote hoeveelheden drugs, geld of wapens of (andere) goederen van grote waarde zijn meegenomen, dat (daarom) aansluiting moet worden gezocht bij de oriëntatiepunten ter zake van woninginbraak waarbij in strafmatigende zin rekening moet worden gehouden met de omstandigheid er geen aanleiding is te veronderstellen dat de bewoner veel nadeel heeft ondervonden van het delict.

Het hof is in totaal op een (iets) lagere straf uitgekomen dan de rechtbank.14.Het hof is in zijn strafmotivering niet uitgegaan van LOVS-oriëntatiepunten, waarop de verdediging kennelijk een beroep heeft gedaan. De feitenrechter is daaraan ook niet gebonden.15.Het hof heeft in zijn motivering tot uitdrukking gebracht dat het van andere feiten en omstandigheden uitgaat dan de verdediging. Het hof heeft immers (onder meer) aan de straf ten grondslag gelegd dat er bij de woninginbraak “goed gevulde tassen” zijn weggenomen, dat het zeer sterke vermoeden rijst dat daarin contrabande zat, dat niet is opgehelderd wat daar precies in zat, maar dat het in de sfeer van wapens, drugs of (cash)geld moet worden gezocht en dat de verdachte dat niet heeft weersproken. Daarin ligt besloten dat het hof de stelling van de verdediging dat er geen waardevolle goederen zijn weggenomen gemotiveerd heeft verworpen. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarmee faalt ook de klacht onder ii).

Het vierde middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie.

Namens de verdachte is op 1 juli 2019 cassatie ingesteld. De stukken zijn op 12 mei 2020 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Gelet daarop is de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.16.

Het vijfde middel slaagt.

Het eerste, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede en vijfde middel zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en voor wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan wegens de geconstateerde inbreuk op het in artikel 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG