HR, 29-03-2016, nr. 15/00701

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou niet toereikend zijn omdat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf verbazing wekt, een verbazing die wordt opgeroepen door het feit dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest terwijl die verbazing door de motivering van de straf niet wordt weggenomen.

4. Volgens de toelichting op het middel is het belang bij het middel gegeven met het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Of dat zo is betwijfel ik. In HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0132 wordt overwogen dat de enkele mogelijkheid - dus los van de reden van de gegrondbevinding van het beroep - dat een andere, mogelijk gunstiger uitspraak wordt gedaan (bijvoorbeeld een lagere straf in verband met de duur van de procedure voor en na de ver- of terugwijzing van de zaak of in verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden) niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang bij cassatie.

5. Wordt geklaagd dat de keuze voor een vrijheidsbenemende straf niet is gemotiveerd dan acht de Hoge Raad kennelijk evident dat de verdachte belang heeft bij zijn klacht dan wel acht de Hoge Raad het niet opportuun gebruik te maken van de hem in art. 80a RO geboden mogelijkheid het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren of het middel buiten bespreking te laten.1.

6. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat in hoger beroep een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van substantiële duur is opgelegd terwijl noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter sprake is geweest, zoals de hierna weer te geven inhoud van de stukken van het geding laat zien.

7. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 01 maart 2012 tot en met 13 april 2012 in de gemeente Venlo opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt in voor zover van belang:

“De officier van justitie voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan de politierechter over (kopie van de vordering is aangehecht). Hij vult daarop mondeling aan - zakelijk weergegeven:(…)

Het uitgangspunt is, gelet op de richtlijnen, een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Omdat het echter een zaak betreft die meer dan twee jaar oud is en verdachte in de tussentijd geen nieuwe strafbare feiten heeft gepleegd blijkens het uittreksel documentatie, eis ik geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf, maar het equivalent daarvan in de vorm van een taakstraf. Mijn eis is een taakstraf voor de duur van 180 dagen subsidiair 90 dagen hechtenis.”

De raadsman voert aan - zakelijk weergegeven - :(…)

Gelet hierop dient cliënt dan ook te worden vrijgesproken.

(…)

Subsidiair, mocht de politierechter toch tot een bewezenverklaring komen, is de door de officier van justitie geëiste taakstraf te hoog, gelet op de ouderdom van het feit. Deze zaak had veel eerder op zitting moeten komen. De taakstraf dient daarom te worden gematigd mocht het tot een strafoplegging komen.”

De politierechter legt aan de verdachte een geheel voorwaardelijke taakstraf op van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis. Hij motiveert deze straf als volgt:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde! is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de bepaling van de op te leggen straf houdt de politierechter enerzijds rekening met de ernst van het feit. De handel in harddrugs is een ernstig feit, omdat het gebruik van dergelijke middelen, door vaak daarmee gepaard gaand crimineel gedrag, onrust en schade in de samenleving veroorzaakt. Verdachte is volledig voorbijgegaan aan het algemeen bekende feit dat harddrugs schadelijk zijn voor de volksgezondheid, j

Anderzijds constateert de politierechter dat de behandeling van deze strafzaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu het bewezenverklaarde feit meer dan twee jaar geleden is' gepleegd. Omdat de verdachte sindsdien blijkens het Uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister d.d. 19 juni 2014 niet meer is veroordeeld voor nieuwe strafbare feiten, zal de politierechter bepalen dat de hierna te noemen straf in zijn geheel niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter alsnog de tenuitvoerlegging daarvan gelast omdat de verdachte voor het einde van een proeftijd welke wordt gesteld op twee jaren, de algemene voorwaarde heeft overtreden.”

Tegen dit vonnis is alleen de verdachte in hoger beroep gekomen, en wel, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaart, omdat hij ten onrechte is veroordeeld. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in – voor zover van belang - :

“De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir.

De officier van justitie heeft in eerste aanleg als richtlijn genoemd een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Gelet op de ouderdom heeft de officier van justitie een taakstraf geëist voor de duur van 180 uren, te vervangen door 90 dagen hechtenis. De politierechter heeft deze taakstraf geheel voorwaardelijk opgelegd. Naar mijn mening heeft de officier van justitie in voldoende mate rekening gehouden met het tijdsverloop. De beslissing van de politierechter ten aanzien van hetgeen in beslag is genomen kan worden gevolgd.

De advocaat-generaal vordert dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, behoudens ten opzichte van de opgelegde straf en te dien aanzien opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 180 uren, te vervangen door 90 dagen hechtenis en legt vervolgens de op schrift gestelde vordering aan het hof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging.

(…)Primair verzoek ik het hof dan ook om mijn cliënt vrij te spreken bij gebrek aan voldoende wettig en met name overtuigend bewijs.

Subsidiair ben ik van mening dat de politierechter terecht tot een voorwaardelijke taakstraf is gekomen. Het feit dateert van drie jaar geleden. De politierechter heeft pas op 7 juli 2014 vonnis gewezen. De redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Indien het hof tot een bewezenverklaring komt dan verzoekt de verdediging een voorwaardelijke taakstraf op te leggen.”

Vervolgens veroordeelt het Hof de verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden. Ter motivering van de opgelegde straf overweegt het Hof:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;- de omstandigheid dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de handel in harddrugs;- de omstandigheid dat harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving schade wordt berokkend.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof gelet op:

- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 22 december 2014, niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld;

- de inhoud van het hem betreffend reclasseringsadvies van Reclassering Nederland d.d. 27 december 2012;

- de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met de door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf, maar zal het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor na te melden duur opleggen.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden. Deze termijn vangt aan op liet moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 14 april 2012, de dag van de aanhouding van verdachte. Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, immers, het eindvonnis in de onderhavige zaak dateert van 7 juli 2014, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat aan deze geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, aangezien de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting is aangebracht en behandeld.”

9. Het belang van het onderhavige cassatieberoep is mijns inziens hierin gelegen dat de verdachte na verwijzing alsnog zijn bezwaren tegen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf kan opgeven, een mogelijkheid die hij realiter nog niet heeft gehad. Ik spreek van realiter, omdat verdachte in feite natuurlijk wel de mogelijkheid heeft gehad bezwaren tegen oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan te voeren. Van verdachte en zijn raadsman mag echter niet worden gevergd dat zij oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter sprake brengen wanneer deze niet wordt geëist en het Hof partijen ook niet heeft gevraagd zich over de mogelijkheid van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf uit te laten. Verdachte en zijn raadsman behoeven immers niet uit eigen beweging de rechter of het openbaar ministerie op de gedachte te brengen van oplegging c.q. vordering van een zwaardere straf dan gevorderd door ter zake verweer te voeren.2.

10. Ik kom nu op de vraag of de motivering van de opgelegde straf “aan de maat” is. Borgers3.schrijft dat de uitzonderlijke gevallen waarin de Hoge Raad de strafmotivering niet begrijpelijk acht niet zelden zijn te scharen onder de noemer van het verbazingscriterium. In de door hem genoemde gevallen4.gaat het niet alleen om gevallen waarin de strafmotivering op zichzelf onbegrijpelijk is, bijvoorbeeld omdat deze een innerlijke tegenstrijdigheid vertoont5., maar ook omdat deze in het licht van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd ontoereikend is. Ik wijs op HR 8 mei 2002, ECLI:NL:HR:2012:BW3684, waarin de strafmotivering gelet op hetgeen door de verdediging was aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk werd geacht.6.

11. Op zichzelf wekt de oplegging van de onderhavige straf, gezien de daarvoor gegeven motivering, geen verbazing. Ook de motivering is anderszins niet onbegrijpelijk. Het Hof tilt zwaar aan de ernst van het feit, zwaarder dan de Advocaat-Generaal, ziet geen reden voor strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn omdat de overschrijding daarvan inmiddels door voortvarende afdoening in hoger beroep is gecompenseerd, en ziet kennelijk in het feit dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld geen reden om af te zien van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Dit zijn geen onbegrijpelijke afwegingen.

12. Wordt de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf afgezet tegen het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, dan is verbazing wel op zijn plaats. Over oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is daar helemaal niet gesproken. Anders dan kennelijk de Advocaat-Generaal ziet het Hof geen reden tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, maar daarmee is nog niet verklaard dat dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van twee maanden moet worden opgelegd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt immers in het geheel niet dat het Hof heeft onderzocht welke gevolgen de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de verdachte heeft, een verdachte waarvan het Hof vaststelt dat deze niet eerder ter zake van een misdrijf, soortgelijk aan het bewezenverklaarde, is veroordeeld. Een en ander klemt temeer omdat de wet vraagt de keuze voor een vrijheidsstraf uitdrukkelijk te motiveren (art. 359 lid 6 Sv). Wil die keuze gebaseerd zijn op het onderzoek ter terechtzitting, dan zal die keuze ook uitdrukkelijk aan de orde moeten zijn geweest, al was het maar door een eis tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Zo gezien is de motivering van de oplegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet toereikend.

13. Het middel klaagt niet over schending van verdachtes recht op (weder)hoor c.q. verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, hierin bestaande dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter terechtzitting niet ter sprake is geweest. Een dergelijke klacht zou gezien hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013, 467, m.nt. B.F. Keulen, rov. 3.4 en 3.5, vermoedelijk geen kans van slagen hebben gehad. Niettemin mag niet uit het oog worden verloren dat het niet bespreken van de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf ter terechtzitting, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, raakt aan de zorgvuldigheid van de beslissing tot oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Die zorgvuldigheid had de wetgever juist met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv op het oog. Met die bepaling wenste de wetgever immers te bereiken “dat de rechter zich voortaan in nog sterkere mate dan thans zal beraden over de vraag waarom hij een bepaalde straf oplegt en geen andere.”7.Dat spreekt met name in een geval als het onderhavige waarin oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde is geweest terwijl verdachte - zoals het Hof overweegt - niet eerder ter zake soortgelijke misdrijven door de strafrechter is veroordeeld, en het reclasseringsrapport, waarnaar het Hof verwijst, over de gevolgen van oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf aan de verdachte niet spreekt. Niet alleen vanuit het oogpunt van “verbazing” maar ook uit een oogpunt van de vereiste zorgvuldigheid voldoet de onderhavige strafmotivering dus niet aan de eisen die de wet in de art. 359, leden 2 en 6, Sv stelt.

14. Dan is er nog een punt. In het onderhavige geval is een korte onvoorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd. In de ogen van de wetgever is met name de langere taakstraf qua zwaarte gelijkwaardig aan een korte vrijheidsstraf.8.Dat betekent dat aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf in gevallen waarin in plaats van een taakstraf een korte vrijheidsstraf wordt opgelegd zware eisen aan de motivering van de keuze voor de vrijheidsstraf moeten worden gesteld. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de taakstraf een straf is van hoop en verwachting, hoop dat verdachte voortaan op het rechte pad blijft en verwachting dat hij in staat is de discipline op te brengen een taakstaf te voltooien. De vrijheidsstraf daarentegen drukt uit dat de bewezenverklaarde feiten te ernstig zijn voor oplegging van een taakstraf9.en/of dat de rechter er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de verdachte voortaan op het rechte pad blijft en/of een taakstraf zal voltooien. Zoals in de memorie van toelichting bij de wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen) wordt gesteld10.draagt de taakstraf bij aan maatwerk in de sanctieoplegging, een humane benadering van veroordeelden en goede kansen voor normbevestiging en resocialisatie.

15. Voor het onderhavige geval klemt een en ander temeer wanneer – zoals het Hof heeft gedaan – de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister en van een over verdachte uitgebracht reclasseringsrapport in aanmerking worden genomen. Dat uittreksel laat zien dat de verdachte na een veroordeling in 1993 tot een tuchtschoolstraf van 5 maanden waarvan 130 dagen voorwaardelijk niet weer tot enige (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is veroordeeld. Hij heeft zich nog wel eens aan een strafbaar feit schuldig gemaakt maar het is steeds bij oplegging van een geldboete gebleven, met dien verstande dat hij in 1996 door de Kinderrechter ook is veroordeeld tot een deels onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid en op het uittreksel ook enige transacties en een strafbeschikking staan. Volgens het reclasseringsrapport is de – ontkennende - verdachte bemiddelbaar op de arbeidsmarkt en wil hij graag werken. Deze omstandigheden, die het Hof blijkens de motivering van de opgelegde straf bij de strafoplegging heeft meegewogen, roepen de vraag op waarom het Hof niet heeft volstaan met oplegging van een taakstraf. Is voor het Hof doorslaggevend geweest dat verdachte het feit steeds heeft ontkend? Hebben overwegingen van generaal-preventieve aard de doorslag gegeven? Woog het Hof generale preventie zwaarder dan het Openbaar Ministerie, dat als hoeder van het algemeen belang zowel in eerste aanleg als in hoger beroep koos voor een taakstraf hoewel compensatie van de door het Openbaar Ministerie aangenomen overschrijding van de redelijke termijn ook in vermindering van een te eisen vrijheidsstraf had kunnen worden gevonden? Of heeft het Hof, verwijzend naar de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, zich in hoofdzaak laten leiden door de “Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken” die voor dealen van harddrugs vanuit een pand en/of op straat niet de oplegging van een taakstraf11.maar de oplegging van een – afhankelijk van de duur van het dealen - korte of langduriger vrijheidsstraf voorstellen en – merkwaardigerwijs en anders dan bij in- of uitvoer van hard drugs – niet strafverlagende factoren noemen zoals armoedige omstandigheden van de verdachte?

16. De Hoge Raad pleegt zich verre te houden van toetsing van de oplegging van een straf. Hij ziet de keuze van de straf en de waardering van de factoren die de rechter voor de strafoplegging van belang acht als behorend tot het domein van de feitenrechter.12.Slechts in uitzonderlijke gevallen – ik verwijs naar hetgeen hiervoor onder 10 is opgemerkt - ziet hij de motivering als onbegrijpelijk. Niettemin heeft hij in recente rechtspraak de oplegging van aard en duur c.q. hoogte van de op te leggen straf substantieel beïnvloed door de eisen waaraan het bewijs van de voorbedachte raad13.en van de roekeloosheid14.moet voldoen stevig aan te scherpen. In die ontwikkeling past dat in gevallen waarin de keuze van de feitenrechter ligt op het snijvlak van taakstraf en vrijheidsstraf zware eisen worden gesteld aan de motivering van de oplegging van de vrijheidsstraf15.in die zin dat uitdrukkelijk wordt overwogen dat en waarom geen taakstraf wordt opgelegd16., zeker indien oplegging van een taakstraf is gevorderd en oplegging van een vrijheidsstraf tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet ter sprake is geweest.

17. Het middel slaagt.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG