HR, 01-11-2022, nr. 20/04211

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 september 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 17 december 2020 wegens 1. “financiering van terrorisme, meermalen gepleegd”, 2. “overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 2 van de Sanctiewet 1977, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd”, 3. “overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 2 van de Sanctiewet 1977, opzettelijk begaan”, en 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van negentig dagen, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof een taakstraf opgelegd voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door negentig dagen hechtenis, en de teruggave gelast van een aantal in beslag genomen voorwerpen.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 20/04444. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.C. Levy, advocaat te Rotterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alle voorgestelde cassatiemiddelen bevatten motiveringsklachten. Het eerste, tweede en derde middel klagen over de bewezenverklaring van feit 1, het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. Al deze middelen klagen over de motivering van het (voorwaardelijk) opzet bij de verdachte op – kort gezegd – de financiering van terrorisme. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, eveneens in relatie tot de bewezen verklaarde financiering van terrorisme.

5. Alvorens de middelen te bespreken geef ik, voor zover hier van belang, eerst de bewijsconstructie van het hof weer.

6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 juli 2016 tot en met 1 januari 2017 te Utrecht telkens een ander opzettelijk middelen heeft verschaft die geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, dienden om geldelijke steun te verlenen aan het plegen van een terroristisch misdrijf of een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf, te weten:

- deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven en/of

- het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweeg brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot het in artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of

- moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot de in artikelen 288a en/of 289 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijven (te) begaan met een terroristisch oogmerk,

immers heeft verdachte alstoen aldaar geldbedragen van

- USD 700,- (op 7 juli 2016) en

- € 2.200,- (op 15 december 2016),

aan tussenpersonen in Turkije en/of Libanon verzonden en doen toekomen,

terwijl deze geldbedragen telkens bestemd waren om geldelijke steun te verlenen aan de gewapende Jihadstrijd en/of strijders van die gewapende Jihadstrijd in Syrië, in welke strijd terroristische misdrijven worden gepleegd,

te weten ten behoeve van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , zijnde broers van verdachte en/of strijders van de gewapende Jihadstrijd, te weten van terroristische organisatie IS, welke strijders en organisatie tot oogmerk hadden het plegen van terroristische misdrijven, en aldus dienden om geldelijke steun te verlenen aan de gewapende strijd in Syrië;

2. hij in de periode van 1 juli 2016 tot en met 16 december 2016 te Utrecht telkens opzettelijk in strijd met het krachtens artikel 2 en 3 van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van artikel 2 en artikel 2a van de Sanctieregeling Al-Qaida 2011 juncto artikel 2 en artikel 4 van Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van de Europese Unie van 27 mei 2002 (jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) nr. 632/2013 van de Commissie en jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 583/2014 van de Commissie en/of jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 630/2014 van de Commissie), en/of juncto artikel 2 van de Verordening (EU) nr. 2016/1686 van de Raad van de Europese Unie van 20 september 2016 heeft gehandeld door ten behoeve van Islamic State in Iraq and the Levant, zijnde een groep als bedoeld in de bij Verordening nr. 881/2002 en Verordening (EU) nr. 2016/1686 en Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 632/2013 en Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 583/2014 en Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 630/2014) behorende lijsten en/of als bedoeld in de lijst, vastgesteld door het comité, bedoeld in paragraaf 6 van Resolutie 1267 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties,

indirect tegoeden ter beschikking te stellen (waardoor voornoemde groep tegoeden, goederen of diensten kunnen verwerven) en bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben de bepalingen van artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 881/2002 te omzeilen, doordat hij

(a) voor en/of aan en/of ten behoeve van Islamic State in Iraq and the Levant indirect geldbedragen ter beschikking heeft gesteld van

- USD 700,- (op 7 juli 2016) en

- € 2.200,- (op 15 december 2016).”

7. De bewezenverklaringen steunen op de bewijsmiddelen 1 tot en met 8, die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen. Blijkens de bewijsmiddelen heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

- de verdachte heeft vanuit Nederland geldbedragen overgemaakt naar zijn broers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die zich op dat moment in het strijdgebied van IS in Syrië bevonden;

- de broers waren naar Syrië en/of Irak afgereisd teneinde daar deel te nemen aan de gewapende Jihadstrijd van de terroristische organisatie IS en de verdachte had daar weet van;

- de geldbedragen zijn overgemaakt aan tussenpersonen/mensensmokkelaars in Turkije en Libanon en waren bedoeld om de broers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] terug naar Nederland te halen;

- het bedrag van $ 700,- is op 7 juli 2016 overgemaakt naar de tussenpersoon in Libanon, het bedrag van € 2.200,- is op 15 december 2016 overgemaakt naar een tussenpersoon in Turkije;

- de verdachte wist dat het storten van de bedragen strafbaar was;

- bij besluit van 11 november 2016, gepubliceerd op 21 november 2016, is [betrokkene 1] aangewezen als een persoon op wie de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing is;

- bij besluit van 11 november 2016, gepubliceerd op 21 november 2016, is [betrokkene 2] aangewezen als een persoon op wie de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing is;

- [betrokkene 1] is teruggekeerd naar Nederland en bij onherroepelijk vonnis van 2 november 2017 veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk, wegens deelneming aan de terroristische organisatie IS in Syrië en/of Irak in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 15 november 2016.

8. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de bewijsvoering van feit 1 het volgende overwogen:

“Gevoerd verweer ten aanzien van feit 1

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen op het standpunt gesteld, dat – kort gezegd – de verdachte geen opzet had, ook niet in voorwaardelijke zin, op het financieren van terrorisme, zoals dat is tenlastegelegd onder feit 1. De verdachte heeft enkel de geldbedragen aan tussenpersonen overgemaakt ten behoeve van de vlucht van zijn broers uit Syrië. De raadsvrouw heeft in dat kader aangevoerd dat de verdachte pas de geldbedragen heeft overgemaakt, nadat beide broers aan hem hadden gezworen afstand te hebben genomen van IS. De raadsvrouw heeft dan ook bepleit dat de verdachte van feit 1 moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt vast dat de verdachte heeft erkend dat de bedragen $ 700,-, op 7 juli 2016, en € 2.200,-, op 15 december 2016, door hem zijn gestort teneinde [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , broers van de verdachte die zich op dat moment in Syrië bevonden, uit IS-gebied te krijgen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op het financieren van terrorisme, doordat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het door hem overgemaakte geld geheel of ten dele, direct of indirect, terecht zou komen bij de terroristische organisatie IS, reeds vanwege het enkele feit dat personen gelieerd aan IS, zoals mensensmokkelaars en grensbewakers, geld aan de overboekingen overhouden.

Het hof verwerpt dan ook het door de raadsvrouw gevoerde verweer en acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich meermalen opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan terrorismefinanciering.”1.

9. Ten aanzien van de bewijsvoering van feit 2 heeft het hof in zijn aanvulling met bewijsmiddelen het volgende overwogen:

“Bewijsoverweging ten aanzien van feit 2

Op 30 mei 2013 wordt Islamic State in Iraq and the Levant (ISIL) toegevoegd aan de VN-Sanctielijst.

Het is een feit van algemene bekendheid dat ISIL/IS in de bewezenverklaarde periode werd aangemerkt als een terroristische organisatie.”2.

Het eerste, het tweede en het derde middel – financiering van terrorisme als omschreven in artikel 421 Sr

De klachten van het middel

10. Al deze middelen klagen over de bewezenverklaring van feit 1, de financiering van terrorisme als omschreven in artikel 421 Sr. Meer in het bijzonder richten de middelen zich tegen de motivering van het voorwaardelijke opzet. De middelen zijn inhoudelijk sterk met elkaar verweven en om die reden zal ik ze gezamenlijk bespreken.

11. De middelen richten zich tegen de motivering waarmee het hof heeft gerespondeerd op het standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak. Het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het overgemaakte geld, geheel of ten dele, direct of indirect, terecht zou komen bij de terroristische organisatie IS, kan volgens de steller van de middelen niet volgen uit de bewijsconstructie. Uit de toelichtingen blijkt dat de middelen meer specifiek klagen over het volgende.

12. Het eerste middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte enige wetenschap had van de betrokkenheid van de smokkelaar bij terrorisme. Het tweede middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de smokkelaar gelieerd was aan IS, noch dat het geld is terechtgekomen bij al dan niet aan IS gelieerde grensbewakers. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de twee broers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afstand hadden gedaan van IS.

Het standpunt van de verdediging – een alternatief scenario

13. De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van het hof van 3 december 2020, in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsvrouw.3.Blijkens het proces-verbaal van die zitting en de aldaar voorgedragen pleitnotities, heeft de verdediging zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte geen opzet heeft gehad op de financiering van terrorisme, ook niet in voorwaardelijke zin. Daartoe heeft de raadsvrouw een alternatief scenario gepresenteerd dat niet zou worden weersproken door de bewijsmiddelen. Op grond hiervan heeft zij vrijspraak bepleit voor de feiten 1 en 2.

14. Het alternatieve scenario bestaat erin (1) dat het geld uitsluitend was bedoeld voor een nieuwe4.vluchtpoging van de beide broers uit IS-gebied, en (2) dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitdrukkelijk afstand hadden gedaan van IS.5.

De gewraakte weerlegging door het hof

15. Het hof heeft dit alternatieve scenario weerlegd door (zoals gezegd) te overwegen dat “de verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet heeft gehad op het financieren van terrorisme doordat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het door hem overgemaakte geld geheel of ten dele, direct of indirect, terecht zou komen bij de terroristische organisatie IS, reeds vanwege het enkele feit dat personen gelieerd aan IS, zoals mensensmokkelaars en grensbewakers, geld aan de overboekingen overhouden”.

Juridisch kader omtrent bewijsmotiveringsvoorschriften

16. Ingevolge artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv (een bepaling die ook in hoger beroep van toepassing is), moet de beslissing dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, steunen op de inhoud van bewijsmiddelen die in de uitspraak zijn opgenomen en die de feiten en omstandigheden bevatten die reden geven voor de bewijsbeslissing. Het is vaste jurisprudentie dat wanneer de rechter bepaalde feiten of omstandigheden in die zin ‘redengevend’ acht voor de bewezenverklaring en zich daartoe – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, hij met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden moet aanduiden, en (b) moet verwijzen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het ‘Meer en Vaart’-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974/450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.6.

17. Onverminderd het voorgaande, behoeven feiten van algemene bekendheid ingevolge artikel 339 lid 2 Sv geen bewijs. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen. Het gaat in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.7.

Toepassing op de zaak – voldoet de motivering van het hof?

18. Het is eerst van belang om vast te stellen wat het hof niet heeft overwogen. Het hof heeft niet overwogen dat het door de verdediging voorgestelde, ‘alternatieve’ scenario niet aannemelijk is geworden, dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Het hof gaat in principe uit van de lezing van de verdachte (kort gezegd: geld overmaken naar tussenpersonen om zijn broers terug te halen uit IS-gebied), maar acht dat niettemin strafbaar.8.

19. Het hof overweegt dat “personen gelieerd aan IS, zoals mensensmokkelaars en grensbewakers, geld aan de overboekingen overhouden.” Daarmee beroept het hof zich op feiten en omstandigheden die in de kennelijke opvatting van het hof reden geven voor de bewezenverklaring, namelijk: (1) mensensmokkelaars en grensbewakers zijn gelieerd aan IS, en (2) mensensmokkelaars en grensbewakers houden geld over aan overboekingen.

20. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen geven geen blijk van deze redengevende feiten en omstandigheden. Het hof heeft evenmin een nauwkeurige verwijzing opgenomen – bijvoorbeeld in een voetnoot – naar (andere) bewijsmiddelen die blijk geven van deze feiten en omstandigheden. Klaarblijkelijk acht het hof deze feiten en omstandigheden van algemene bekendheid.

21. Als feit(en) van algemene bekendheid kwalificeert hetgeen het hof ten grondslag heeft gelegd aan de weerlegging van het standpunt van de verdediging in mijn ogen echter niet, althans niet in volle omvang. Dat mensensmokkelaars en/of grensbewakers hun risicovolle werkzaamheden niet zonder financieel belang uitvoeren en profiteren van overboekingen die strekken tot de financiering van mensensmokkel, wil ik in z’n algemeenheid nog wel aannemen. Dat de personen die profiteren van de overboekingen (zonder uitzondering) gelieerd zijn aan IS, acht ik echter niet van algemene bekendheid. Ik neem daarbij in aanmerking dat IS er belang bij heeft (had) om strijders te beletten te vluchten. Dat belang verhoudt zich niet goed tot de veronderstelling dat een mensensmokkelaar als zodanig gelieerd zou zijn aan IS en dat aan hen betaalde gelden om een vlucht te faciliteren ten goede zouden komen aan de gewapende Jihadstrijd, respectievelijk het oogmerk van de terroristische organisatie IS. Ik sluit overigens niet uit dat onder omstandigheden IS-grensbewakers moeten worden omgekocht, maar het voert mijns inziens te ver om onder de gegeven omstandigheden aan deze mogelijkheid – zonder nadere gegevens – kansuitspraken te verbinden, en zulks te beschouwen als feit van algemene bekendheid.

22. Met de steller van de middelen constateer ik derhalve een motiveringsgebrek als het gaat om de verwerping van het standpunt/bewijsverweer van de verdediging.

Belang bij cassatie?

23. De vraag rijst nu of dit motiveringsgebrek ook moet leiden tot cassatie. Heeft de verdachte daarbij wel enig rechtens te respecteren belang? Kan gezegd worden dat het voorwaardelijke opzet reeds besloten ligt in de feiten en omstandigheden die het hof wél heeft vastgesteld?

24. De twee kernvragen in dit verband zijn dan de volgende:

(1). Wanneer je als verdachte – al dan niet via tussenpersonen – geld overmaakt ten behoeve van jou bekende Jihadstrijders in IS-gebied, is er dan niet reeds een aanmerkelijke kans dat die gelden geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, dienen om geldelijke steun te verlenen aan het plegen van een terroristisch misdrijf of een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf? Ligt die kans dan niet – als het ware – reeds besloten in dergelijk handelen, ongeacht het motief waarmee het geld is overgemaakt?

(2). Was de verdachte zich (blijkens ‘s hofs vaststellingen) bewust van die aanmerkelijke kans en heeft hij die kans desondanks op de koop toegenomen?

25. Om de eerste vraag te kunnen beantwoorden moeten feitelijke vaststellingen worden gedaan over de grootte van de kans dat (een gedeelte van) de overgemaakte bedragen uiteindelijk ten goede (komt) komen aan IS of aan personen gelieerd aan IS. Meer concreet luidt die vraag: hoe groot is de kans dat geld uit het buitenland, dat – op welke manier dan ook – wordt uitgegeven in IS-gebied, ook (indirect) ten goede komt aan de gewapende strijd?

26. Herbergen uitgaven voor levensonderhoud bijvoorbeeld die kans? Of uitgaven aan medische zorg?9.Wendt de ‘IS-supermarkt’ of de ‘IS-dokter’ in het kalifaat een deel van zijn inkomsten niet ook aan voor de gewapende strijd? Zorgt bijvoorbeeld zijn inkomen ervoor dat hij naast zichzelf en zijn gezin ook een Jihadstrijder kan onderhouden of wapens kan financieren? Of kan de zoon zich wijden aan de gewapende Jihadstrijd omdat hij wegens het inkomen van zijn vader niet hoeft te werken? En hoe zit het met het betalen, c.q. ‘omkopen’ van grenswachten en mensensmokkelaars? Zijn dergelijke personen, uit de aard van hun handelen, juist niet gelieerd aan IS? Of hebben zij een dubbele pet op: geld verdienen aan de (toch wel) vertrekkende strijders en (een deel van) dat geld vervolgens weer ten goede laten komen aan IS en de gewapende Jihadstrijd?

27. Ik stel maar wat tentatieve vragen. En daarbij moet het hier blijven. Want hoe dan ook, in cassatie is het onmogelijk om hierover vaststellingen te doen. Die taak is voorbehouden aan de feitenrechter. Deze kan hierover zo nodig – wellicht op initiatief van het OM – deskundigen horen en hun verklaringen kunnen door de verdediging ten overstaan van de feitenrechter ter discussie worden gesteld. In cassatie is daarvoor geen ruimte.

28. Dat brengt mij terug bij de bewijsconstructie. Het hof heeft geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaraan gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden omtrent de bovenomschreven grootte van de kans dat geld, (eventueel, maar verre van zeker) uitgegeven in IS-gebied, ook ten goede komt aan terrorisme. Noch is de aanmerkelijkheid van die kans een feit van algemene bekendheid. Daarmee is het belang bij cassatie gegeven. Pas als de feitenrechter feitelijke vaststellingen heeft gedaan over de aanmerkelijke kans (en de aanvaarding daarvan door de verdachte), kunnen die vaststellingen in cassatie getoetst worden op hun begrijpelijkheid.

29. Het eerste, het tweede en het derde middel treffen doel.

Het vierde middel – opzettelijk ter beschikking stellen van geldbedragen ten behoeve van IS

De klachten van het middel

30. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2, het overtreden van voorschriften krachtens artikel 2 en 3 van de Sanctiewet 1977, door het opzettelijk ter beschikking stellen van geldbedragen ten behoeve van IS. De klacht houdt in dat het hof zonder nadere motivering is afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging strekkende tot vrijspraak van dit feit. Volgens de steller van het middel heeft het hof in het geheel niet gerespondeerd op deze standpunten. En voor zover het hof met zijn respons op het vrijspraakverweer ten aanzien van feit 1 ook heeft bedoeld te reageren op het verweer ten aanzien van feit 2, verwijst de steller naar de eerste twee middelen van de schriftuur. Het opzet van de verdachte kan niet volgen uit de bewijsmiddelen en is ook anderszins niet toereikend gemotiveerd, aldus het middel.

De bewezenverklaring en het beoordelingskader

31. Onder feit 2 is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij opzettelijk de Sanctiewet 1977 heeft overtreden. Volgens de bewezenverklaring heeft de verdachte opzettelijk (i) gehandeld in strijd met de verboden in de regelgeving krachtens artikel 2 en 3 van de Sanctiewet 1977, (ii) doordat hij (indirect) gelden ter beschikking heeft gesteld (iii) ten behoeve van Islamic State in Iraq and the Levant. Nummering (i), (ii) en (iii) mijnerzijds.

32. De opzeteis in de tenlastelegging en bewezenverklaring bestrijkt alle drie de hierboven genoemde bestanddelen van het delict.10.Al deze bestanddelen van het delict moeten derhalve volgen uit de vaststellingen van het hof. Daarnaast moet uit de bewijsconstructie volgen dat de verdachte opzet had op deze bestanddelen, met inbegrip van de mogelijkheid van opzet in voorwaardelijke zin.

De beoordeling van het middel

33. De verdediging heeft bestreden (ad ii) dat de gelden ter beschikking zijn gesteld aan IS en bestreden (ad iii) dat verdachtes opzet gericht was op het ter beschikking stellen van de gelden aan IS. Daartoe is aangevoerd dat (1) de overgemaakte gelden waren bedoeld om de broers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weg te krijgen uit IS-gebied en (2) de broers afstand hadden gedaan van IS.11.

34. In het bestreden arrest heeft het hof alleen expliciet gerespondeerd op het vrijspraakverweer, c.q. standpunt ten aanzien van feit 1, de financiering van terrorisme als omschreven in artikel 421 Sr.12.Het bestreden arrest houdt geen (vergelijkbare) separate respons in op het standpunt ten aanzien van feit 2. Hieruit moet in beginsel worden afgeleid dat het hof het aangevoerde ten aanzien van feit 2 niet heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De vraag is dan of dat begrijpelijk is.

35. Ondanks dat de verdediging het verweer heeft gevoerd voor de feiten 1 en 2 gezamenlijk,13.meen ik dat hetgeen de verdediging (ook) ten aanzien van het tweede feit heeft aangevoerd, niet anders kan worden begrepen dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.

36. Het ontbreken van een uitdrukkelijke respons van het hof op het standpunt ten aanzien van feit 2 hoeft in cassatie niet fataal te zijn wanneer de motivering waarmee het hof is voorbijgegaan aan het standpunt ten aanzien van feit 1, ook begrepen moet, of kan worden als betrekking hebbende op het standpunt ten aanzien van feit 2. Nu het hof evenwel zo duidelijk in zijn tussenkopje en bewoordingen alleen heeft gerefereerd aan feit 1, meen ik dat een dergelijke welwillende lezing hier niet op zijn plaats is.

37. Nu ook niet gezegd kan worden dat het standpunt strekkende tot vrijspraak van feit 2 een ondergeschikt punt in de bewijsvoering betreft, blijft de vraag over of het standpunt van de verdediging zijn weerlegging vindt in de (rest van) de bewijsconstructie.

38. Ik ben van mening dat dat niet zo is. Dat is in lijn met hetgeen ik hierboven heb uiteengezet bij de bespreking van de eerste drie middelen in relatie tot het opzetvereiste bij feit 1. De nadere motivering van het hof ligt ook hier niet zonder meer besloten in de gehanteerde bewijsmiddelen, noch kan het standpunt van de verdediging dat de verdachte geen enkele vorm van opzet had op het ter beschikking stellen van gelden ten behoeve van IS worden gepareerd met feiten van algemene bekendheid.

39. Het middel slaagt.

40. Het vijfde middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand.

Het verweer en de verwerping ervan

41. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging een beroep gedaan op overmacht in de zin van noodtoestand. De pleitnotities houden hieromtrent het volgende in:

“SUBSIDIAIR: RECHTVAARDIGINGSGROND

65. Indien u tot een bewezenverklaring komt voor de feiten 1, 2 en 3 (m.u.v. geldbedragen aan de PI), beroepen cliënten zich op overmacht in de zin van noodtoestand.

66. De Hoge Raad omschrijft noodtoestand als volgt:

Uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder andere indien is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

67. De situatie van [verdachte] en [medeverdachte] is precies zo een uitzonderlijk, individueel geval. Gesteld voor de keuze tussen enerzijds het leven van hun broers tegenover anderzijds het – mogelijk – plegen van een strafbaar feit, mochten zij het meest zwaarwegende belang voor laten gaan.

68. Dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] er zelf voor hebben gekozen Nederland te verlaten, maakt de situatie van noodtoestand voor cliënten niet anders.

69. De verdediging verzoekt u dan ook - subsidiair - cliënten te ontslaan van alle rechtsvervolging voor de feiten 1, 2 en 3.”14.

42. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Beroep op de rechtvaardigingsgrond overmacht in de zin van noodtoestand

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich overeenkomstig haar pleitaantekeningen op het standpunt gesteld dat de verdachte een gerechtvaardigd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toekomt ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3, voor zover bewezenverklaard. De verdachte dient ten aanzien van die feiten te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsvouw heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte zich gesteld zag voor de keuze tussen enerzijds het leven van zijn broers en anderzijds het plegen van strafbare feiten. Hij heeft gekozen voor het leven van zijn broers; dat was ook het meest zwaarwegende belang en daarom mocht de verdachte dat laten prevaleren, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand slechts kan slagen wanneer sprake is van een gedraging die voortvloeit uit aan actuele concrete nood, bestaande uit een belangenconflict, en die geëigend is om daaraan een einde te maken. Daarbij geldt dat het gedrag van de verdachte aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit dient te voldoen.

Het hof overweegt dat de verdachte onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het leven van zijn broers in gevaar was en dat dit gevaar slechts kon worden weg genomen door het overmaken van geld, teneinde hun vlucht uit IS-gebied mogelijk te maken.

De keuze van de verdachte om zijn broers te steunen en terug te halen naar Nederland is een subjectieve keuze geweest, die invoelbaar is, maar niet gezien kan worden als een keuze op grond van een objectiveerbare belangenafweging die het handelen van de verdachte rechtvaardigt.

Het hof stelt dan ook vast dat geen sprake is geweest van een overmachtssituatie in de zin van een noodtoestand en verwerpt het verweer.”

De klachten van het middel

43. De toelichting op het vijfde middel wijst uit dat de steller ervan in het duister tast. Wat heeft het hof hier precies willen zeggen? Heeft de verdediging (1) onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat de broers in levensgevaar verkeerden, of (2) wilde het hof wel aannemen dat er een gevaar voor de broers bestond maar is onvoldoende aannemelijk geworden dat dat gevaar slechts kon worden afgewend door het overmaken van geld?

44. De ‘rechtsklacht’ van het middel – als ik het zo moet begrijpen – wordt met een beroep op HR 15 oktober 1923, NJ 1923, nader onderbouwd door aan te voeren dat het hof in het eerste geval hier de lat te hoog heeft gelegd door te eisen dat aannemelijk wordt gemaakt dat de broers in levensgevaar verkeerden alvorens van een noodtoestand als bedoeld in artikel 40 Sr te mogen spreken.

45. De motiveringsklacht wordt toegelicht met de stelling dat het hof er in het tweede geval geen blijk van heeft gegeven te hebben getoetst aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het juridisch kader

46. Het toetsingskader voor de rechtvaardigingsgrond overmacht in de zin van noodtoestand laat zich als volgt samenvatten. Uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat bepaalde strafbaar gestelde gedragingen niettemin gerechtvaardigd worden geacht.15.Om van een rechtvaardigende noodtoestand te kunnen spreken, moet zijn voldaan aan een aantal eisen. Zo moet het gaan om een situatie van actuele en concrete nood, waarbij sprake is van met elkaar conflicterende belangen of plichten. Het handelen moet zijn gericht op de beëindiging van die situatie. Concrete nood wil zeggen dat de noodsituatie objectiveerbaar is en niet alleen bestaat in de opvatting of verbeelding van de dader.16.Volgens de Hoge Raad kan sprake zijn van een gerechtvaardigd handelen in noodtoestand wanneer “de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.”17.Bij de beoordeling van de vraag of de dader een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt spelen een aantal18.beginselen een rol. Zo is daar het zogenoemde adequatievereiste: de vraag of het gekozen middel wel geëigend (geschikt) was om aan de onhoudbaar geachte situatie een einde te maken. Daarnaast spelen de beginselen van een subsidiariteit en proportionaliteit een grote rol. De eerste vraag is die naar de subsidiariteit: was er niet een ander – minder ingrijpend – alternatief voorhanden om aan de noodsituatie een einde te maken en het zwaarstwegende belang te beschermen? Pas als de vraag naar de subsidiariteit ontkennend moet worden beantwoord, komt de vraag naar de proportionaliteit in beeld: bestaat er tussen het te beschermen belang en het gekozen middel een redelijke verhouding?

De beoordeling van het middel

47. Het hof heeft in zijn oordeel het juiste toetsingskader vooropgesteld. Zijn oordeel getuigt ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij merk ik op dat het aan de verdediging is om aan te voeren dat, en op welke wijze, de verdachte zich bevond in een situatie van overmacht in de zin van noodtoestand. Dat heeft de verdediging gedaan door – letterlijk – aan te voeren dat de verdachte voor de keuze stond om het leven van zijn broers te redden door (mogelijk) de wet te overtreden. Op dat aangevoerde levensgevaar heeft het hof gereageerd. Tot iets anders was het hof niet gehouden.

48. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Om te kunnen vaststellen of het verweer hout sneed, moest het hof de door de verdediging geschetste situatie van de verdachte toetsen aan de hierboven genoemde eisen. Het hof heeft vastgesteld dat er in feitelijke zin geen sprake is geweest van een overmachtssituatie in de zin van noodtoestand. Daarbij heeft het hof in de eerste plaats betrokken dat hij niet overtuigd is geraakt van een objectiveerbare noodsituatie: dat de verdachte overtuigd was dat zijn broers in levensgevaar verkeerden mag zo zijn, maar in de ogen van het hof is dat objectief niet voldoende aannemelijk geworden. Daarnaast heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat ook niet is voldaan aan het adequatievereiste en het subsidiariteitsvereiste. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat het overmaken van geld geschikt was om het nagestreefde doel (levensreddend handelen) te verwezenlijken, noch is aannemelijk geworden dat er geen andere, niet strafwaardige alternatieven bestonden om het leven van de broers te redden. En omdat niet is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste, hoefde het proportionaliteitsvereiste niet meer aan de orde te komen.

49. Het middel faalt.

50. De eerste vier middelen slagen. Het vijfde middel faalt.

51. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

52. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG