HR, 21-12-2018, nr. 17/05117

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.Liander N.V. (hierna: Liander) beheert onder meer een ondergrondse 50 kV hoogspanningskabel (hierna: de kabel) die is gelegen tussen de stations ’s-Graveland en Weesp.

In 2000 heeft de provincie Noord-Holland aan een combinatie van KWS B.V. (hierna: KWS) en Ooms Averhorn B.V. opdracht gegeven tot beschoeiing van de oever aan de Vecht te Weesp. De opdrachtnemers hebben de opdracht uitbesteed aan Cor Nab B.V. (hierna: Cor Nab). Eind 2000 heeft Cor Nab met behulp van een rupskraan vanaf een drijvend ponton beschoeiingspalen in de Vecht aangebracht.

Op 11 augustus 2004 is een storing geconstateerd in de kabel, ter plaatse waar de kabel aan de Dammerweg te Weesp onder de Vecht doorloopt, ter hoogte van de in 2000 door Cor Nab geplaatste beschoeiing. De kabel is beschadigd doordat Cor Nab ter plaatse te lange beschoeiingspalen heeft gebruikt.

Liander heeft in de eerste aanleg gevorderd KWS te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5001,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gecumuleerde hoofdsom. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat KWS haar jegens Liander bestaande zorgplicht heeft geschonden door zich er niet van te vergewissen waar zich ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende erop toe te zien dat Cor Nab met de aanwezigheid van kabels rekening hield. Volgens de inleidende dagvaarding bedraagt de gecumuleerde hoofdsom van de schade € 397.921,58. In deze procedure wordt een van deze vordering afgesplitst deel gevorderd van € 5001,- met rente en kosten onder uitdrukkelijk voorbehoud voor het meerdere. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 6 juli 2011 op verzoek van partijen eerst uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van KWS voor de schade die Liander stelt te hebben geleden. De rechtbank heeft de vordering wegens verjaring op grond van art. 8:1793 BW afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof Amsterdam bij arrest van 18 juni 2013 bekrachtigd.2.

Liander heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft in zijn reeds vermelde arrest van 21 november 2014 geoordeeld dat het hof Amsterdam heeft miskend dat de aanwezigheid van het ponton geen rol speelt in de schadeveroorzaking die aan de vordering ten grondslag is gelegd, die immers niet betreft een oorzaak aan boord van een binnenschip. De door Liander jegens KWS ingestelde rechtsvordering kan dan ook niet worden aangemerkt als een rechtsvordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een voorval als bedoeld in art. 8:1793 BW.

Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het hof Den Haag in het thans bestreden arrest overwogen dat het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2011, waarbij is geoordeeld dat (i) de verkorte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW exclusief van toepassing is en dat (ii) de vordering tot vergoeding van de schade aan de beschadigde kabel is verjaard, daarom niet in stand kan blijven.

Daarnaast heeft het hof in rov. 7 overwogen dat KWS in randnummer 6.2 van de memorie van antwoord heeft aangegeven dat als komt vast te staan dat Liander daadwerkelijk vorderingsgerechtigd is zij zonder nadere onderbouwing wel wil aannemen dat Liander schade heeft geleden tot een bedrag van € 5001,-.

Het hof heeft ten aanzien van de nog voorliggende geschilpunten, kort samengevat, het volgende overwogen. De vraag of Liander vorderingsbevoegd is, heeft het hof bevestigend beantwoord. Liander kan niet in haar standpunt kan worden gevolgd dat zij op grond van art. 2:240 BW (waarmee zij volgens het hof doelt op art. 2:130 BW) mede optreedt namens haar volle dochtermaatschappij N.V. Nuon Infra West, thans geheten Liander Infra West N.V. (hierna: Nuon Infra West) waarbij de juridische eigendom van de kabel berust en dat Nuon Infra West (naast Liander) moet worden aangemerkt als eisende partij met een zelfstandig vorderingsrecht jegens KWS (rov. 10). Liander heeft bij haar vordering voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW aangezien de hier in geschil zijnde vordering in verband met de kabelschade van Nuon Infra West rechtsgeldig is gecedeerd aan Liander (rov. 11-12). De vordering is bij brief van 10 maart 2008 van de advocaat van Liander, mr. Van Velsen, gericht aan KWS rechtsgeldig gestuit met als gevolg dat de vordering niet is verjaard (rov. 13). Met betrekking tot de aansprakelijkheid van KWS heeft het hof geoordeeld dat KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich niet ervan te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende erop toe te zien dat Cor Nab met de aanwezigheid van kabels rekening hield (rov. 14-17). Ten slotte heeft het hof overwogen dat gelet op de formulering van de vordering van Liander er geen grond is voor toekenning van wettelijke rente over de periode voorafgaand aan de datum van de dagvaarding, zijnde 16 november 2010 (rov. 18). Het hof heeft geoordeeld dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van Liander alsnog moet worden toegewezen (rov. 19).

Matak B.V. (tot 1 januari 2016 geheten: KWS B.V.) heeft tegen het arrest van 1 augustus 2017 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. KWS heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna KWS heeft afgezien van repliek en Liander heeft gedupliceerd.

Na een inleiding waarin geen klachten zijn opgenomen, bevat het middel zes onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 dat genoegzaam is aangetoond dat de vorderingen van Nuon Infra West aan Liander zijn gecedeerd. Subonderdeel 1.1 voert daartoe aan dat het hof met zijn oordeel dat de brief van 15 november 2016 bevestigt dat mr. Van Velsen ten tijde van het tekenen van de akte van cessie daartoe bevoegd was, heeft miskend dat de bijzondere bevoegdheid tot het verrichten van beschikkingshandelingen niet ligt besloten in de aanstelling als advocaat, en/althans dat een volmacht om beschikkingshandelingen te verrichten ondubbelzinnig moet zijn of in het doel van een bijzondere volmacht besloten moet liggen, en alleen voorafgaand aan de handeling zelf kan worden verleend. Voor zover het hof de brief heeft uitgelegd als een bevestiging van een ondubbelzinnige, destijds gegeven bijzondere volmacht, is dit oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. De brief houdt immers slechts de stelling in dat de gegeven opdracht de beschikkingsbevoegdheid meebracht en daarin valt niet een voor een bepaald doel gegeven volmacht te lezen. Subonderdeel 1.2 bouwt op subonderdeel 1.1 voort.

In rov. 12 heeft het hof ten aanzien van de vraag of de vorderingen van Nuon Infra West rechtsgeldig aan Liander zijn gecedeerd en meer specifiek ten aanzien van de vraag of mr. Van Velsen daartoe bevoegd was, het volgende overwogen:

‘Het hof volgt Liander in haar betoog dat de vorderingen van Nuon Infra West rechtsgeldig aan haar zijn gecedeerd. Blijkens het proces-verbaal van de op 2 maart 2011 bij de rechtbank Amsterdam gehouden comparitie van partijen heeft mr. Van Velsen verklaard dat Nuon Infra West de eigenaresse is van het kabelnet en dat hij bevoegd is tot vertegenwoordiging van zowel Liander als Nuon Infra West. Verder is als zijn verklaring opgenomen dat hij ‘zo nodig’ bij deze de vordering van Nuon Infra West aan Liander cedeert. Als productie E13 bij de memorie na verwijzing is de handgeschreven akte van cessie overgelegd. Deze akte luidt als volgt:

‘Cessieakte (ter comparitie)

De vordering die onderwerp is van de procedures van Liander tegen KWS en KWS Infra waarin op 2-3-11 comparitie wordt gehouden door de rechtbank Amsterdam worden hierbij voorzover nodig door NV Nuon Infra West overgedragen aan Liander N. V.

Amsterdam 2-3-2011

Voor Nuon Infra West Voor Liander’

Deze akte is namens beide partijen ondertekend door mr. Van Velsen. Bij H3 formulier heeft Liander met een akte bij pleidooi een brief van 15 november 2016 van de raad van bestuur van Liander (thans Alliander) overgelegd waarin op verzoek van mr. Van Velsen wordt bevestigd dat hij op grond van de aan hem gegeven opdrachten tot verhaal van de leidingschades bevoegd is om binnen de Alliander-groep vorderingsrechten ter zake van leidingschades van de ene dochtervennootschap aan de ander dochtervennootschap over te dragen. In deze brief wordt tot slot bevestigd dat de in de akte van cessie van 2 maart 2011 vastgelegde cessie bevoegdelijk heeft plaatsgevonden. Anders dan Liander [het hof bedoelde kennelijk KWS, A-G] bij pleidooi heeft betoogd is hier blijkens de overgelegde brief geen sprake van een bekrachtiging achteraf maar van een bevestiging dat mr. Van Velsen ten tijde van het tekenen van de akte van cessie daartoe bevoegd was. In de memorie van grieven (randnummer 29) is toegelicht dat in het proces-verbaal van de comparitie ‘zo nodig’ staat maar dat ter zitting is gezegd: ‘voor zover nodig cedeer ik bij deze de vordering van Nuon Infra West aan Liander’. Tot slot is niet weersproken dat deze cessie tijdens het op 21 maart 2013 gehouden pleidooi bij het hof Amsterdam ter sprake is geweest en dat de akte toen is getoond. Hiermee is naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat de vorderingen van Nuon Infra West ter zake van de hier in geschil zijnde leidingschade rechtsgeldig aan Liander zijn gecedeerd’.

Het hof heeft aldus de vraag of mr. Van Velsen bevoegd was om zowel Nuon Infra West als Liander te vertegenwoordigen en in dat kader de vordering van Nuon Infra West aan Liander te cederen, bevestigend beantwoord. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof hieraan niet ten grondslag gelegd dat de bijzondere bevoegdheid tot het verrichten van beschikkingshandelingen besloten ligt in de aanstelling van mr. Van Velsen als advocaat. Voor zover het middel dit als uitgangspunt neemt, gaat het uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Voor het overige geldt dat KWS in hoger beroep onder meer heeft betoogd dat de brief van 15 november 2016 van de raad van bestuur van Liander (thans Alliander) moet worden beschouwd als een bekrachtiging op een tijdstip waarop de wederpartij reeds te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Dit brengt volgens KWS mee dat de bekrachtiging geen gevolgen heeft op grond van art. 3:69 lid 3 BW en dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie.3.In dat kader heeft het hof overwogen dat blijkens de overgelegde brief geen sprake is van een bekrachtiging van onbevoegd handelen achteraf, maar van een bevestiging dat mr. Van Velsen ten tijde van het tekenen van de akte van cessie daartoe bevoegd was. Volgens het hof was mr. Van Velsen dus bij het tekenen van de akte van cessie ter comparitie van partijen op 2 maart 2011 bevoegd om Nuon Infra West en Liander te vertegenwoordigen, waarmee het hof kennelijk heeft geoordeeld dat mr. Van Velsen reeds op dat moment handelde op basis van een bijzondere volmacht in de zin van art. 3:62 lid 2 BW. Dat het hof de brief van de raad van bestuur van Alliander heeft uitgelegd als een bevestiging van die vertegenwoordigingsbevoegdheid is gelet op de inhoud van de brief niet onbegrijpelijk. In de brief heeft de raad van bestuur van Alliander onder meer het volgende aan mr. Van Velsen bericht:

‘In de onderhavige procedure hebt u, bij gelegenheid van de comparitie bij de rechtbank te Amsterdam, de vorderingsrechten van Liander Infra West N.V. (toen nog geheten: N.V. Nuon Infra West) bij cessie-akte d.d. 2 maart 2011 ‘voor zover nodig’ overgedragen aan Liander N.V.

Op uw verzoek bevestig ik hierbij dat u op grond van de aan u als advocaat door ons gegeven opdrachten tot het verhaal van leidingschades, bevoegd bent om binnen de Alliander-groep vorderingsrechten ter zake van leidingschades van de ene dochtermaatschappij aan de andere over te dragen.

De in tweede alinea bedoelde overdracht van 2011 [daarmee wordt gedoeld op de eerste alinea van dit citaat, A-G] heeft dus bevoegdelijk plaatsgevonden’.4.

Voor zover het middel als uitgangspunt neemt dat het hof de brief heeft uitgelegd als de volmachtverlening zelf – zie in die zin ook punt 3.8 en 3.9 van de schriftelijke toelichting zijdens KWS – gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de brief niet uitgelegd als de volmachtverlening zelf, maar als een bevestiging dat die volmacht reeds was verleend en een bevestiging dat mr. Van Velsen de vorderingen van Nuon Infra West aan Liander bevoegdelijk heeft gecedeerd. Het betoog dat de brief niet voldoet aan de aan een volmacht te stellen eisen doet derhalve niet ter zake. Daarmee getuigt het oordeel van het hof dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van die eisen. Op grond van het voorgaande is het oordeel van het hof dat de vorderingen van Nuon Infra West rechtsgeldig aan Liander zijn gecedeerd, niet onjuist of onbegrijpelijk. Dit leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2, uiteenvallend in vier subonderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 dat het verweer van KWS faalt dat Liander geen belang heeft bij haar vordering, omdat Liander vergoeding van de door Nuon Infra West geleden leidingschade vordert. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof aldus heeft miskend dat het desbetreffende verweer van KWS inhield dat Nuon Infra West geen schade heeft. De waardevermindering van de kabel is ongedaan gemaakt door de reparatie en de kosten daarvan zijn niet voor rekening van Nuon Infra West gekomen. Subonderdeel 2.2 voert aan dat indien het hof het hiervoor aangehaalde verweer van KWS niet in aanmerking heeft genomen, het heeft miskend dat het de zaak (mede) diende te onderzoeken en beslissen op de grondslag van al hetgeen KWS aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Indien het hof dit verweer van KWS (impliciet) heeft verworpen, is de motivering van die verwerping onvoldoende begrijpelijk. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien hoe het oordeel dat Liander vergoeding van de door Nuon Infra West geleden leidingschade vordert, de verwerping van het verweer dat Nuon Infra West geen schade heeft, kan dragen. Subonderdeel 2.3 betoogt dat voor zover het hof heeft gemeend dit verweer buiten beoordeling te kunnen laten in verband met de tweeconclusieregel of omdat dit verweer na cassatie en verwijzing tardief is, het heeft miskend dat partijen zijn overeengekomen in hoger beroep eerst de verjaringsvraag uit te procederen. Volgens het subonderdeel moet in een dergelijk geval worden aangenomen dat er in de voortgezette appelinstantie na cassatie en verwijzing nog wel ruimte bestaat nadere verweren te voeren. KWS heeft in het kader van deze procesafspraak ook gesteld zich het recht voor te behouden haar nadere verweren in een later stadium uiteen te zetten, aldus het middel. Subonderdeel 2.4 bouwt op de voorafgaande klachten voort.

De klachten van onderdeel 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De bij pleidooi aangevoerde stelling van KWS, waarop het hof heeft gedoeld in rov. 12, houdt in dat indien de rechtsvordering van Nuon Infra West (door KWS aangeduid als Liander Infra) daadwerkelijk rechtsgeldig is overgedragen aan Liander, moet worden geconstateerd dat deze vordering in de onderhavige procedure niet daadwerkelijk geldend wordt gemaakt. De inzet van de procedure is volgens KWS slechts het verkrijgen van een vergoeding van de reparatiekosten en overige kosten die voor rekening van Liander zijn gekomen. Dit ligt ook voor de hand, omdat de waardevermindering van de kabel ongedaan is gemaakt door de reparatie en de kosten daarvan niet voor rekening van Nuon Infra West zijn gekomen. KWS trekt daaruit de conclusie dat Nuon Infra West geen belang heeft bij haar vordering in de zin van art. 3:303 BW.5.

Ten aanzien van dit standpunt heeft het hof in rov. 12 het volgende overwogen:

‘Het hof verwerpt tot slot de bij pleidooi aangevoerde stelling van KWS dat Liander geen belang bij haar vordering heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW. Nu vaststaat dat de vordering van Nuon Infra West ter zake van de leidingschade rechtsgeldig aan Liander is gecedeerd heeft Liander voldoende belang om haar rechtsvordering te rechtvaardigen. In haar stelling dat de vordering aan haar is gecedeerd ligt besloten dat zij in deze procedure aan haar vordering (mede) ten grondslag legt dat vergoeding wordt gevorderd van de door Nuon Infra West geleden leidingschade’.

Daarnaast heeft het hof in rov. 17 overwogen dat KWS in deze procedure niet heeft weersproken dat schade is geleden tot een bedrag van € 5001,-.6.Bovendien heeft het hof ten overvloede in rov. 17 overwogen dat de schade van Nuon Infra West in elk geval gesteld kan worden op de kosten die naar objectieve maatstaven met het herstel van de kabel zijn gemoeid. Het hof heeft voorts niet aannemelijk geacht dat deze schade minder bedraagt dan het hier gevorderde bedrag van € 5001,-. Het hof heeft om die reden het gevorderde bedrag dan ook toegewezen.

Door aldus te overwegen heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van KWS dat Nuon Infra West geen schade heeft geleden en dat zij om die reden geen belang heeft bij haar vordering. Het hof heeft derhalve de strekking van het ‘belangverweer’ van KWS niet miskend. Gelet op rov. 12 in samenhang met rov. 17 is het hof van oordeel dat Nuon Infra West schade heeft geleden en dat Liander de vergoeding van die schade heeft gevorderd. Aangezien de klachten in onderdeel 2 ervan uitgaan dat het hof de stelling van KWS dat Nuon Infra West geen schade heeft geleden, niet in aanmerking heeft genomen dan wel (impliciet) heeft verworpen door te oordelen dat Liander vergoeding van de door Nuon Infra West geleden leidingschade vordert, gaat het onderdeel uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt daarom.

Onderdeel 3 valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 17 waarin het hof heeft geoordeeld dat KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich niet voldoende ervan te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Subonderdeel 3.1 voert aan dat voor zover het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd dat KWS zelf al het in redelijkheid mogelijke moet hebben gedaan om alle ter plekke aanwezige kabels en leidingen te lokaliseren op het moment dat de grondroering plaatsvindt, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Wat van KWS ter zake kan worden gevergd, hangt af van de vraag in hoeverre KWS rekening diende te houden met de mogelijkheid dat Cor Nab niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zou nemen en in hoeverre KWS met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen diende te treffen. Volgens het subonderdeel moet bij die beoordeling in aanmerking worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen gebruikelijk en bezwaarlijk is.

Subonderdeel 3.2 betoogt vervolgens dat het oordeel van het hof dat KWS onzorgvuldig heeft gehandeld, onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dat Cor Nab de ligging van de leidingen en kabels niet op de door het hof weergegeven wijze (voelen met een spuitlans en markeren met een jalonstok) heeft vastgesteld, kan niet zonder meer de conclusie dragen dat KWS onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook als zou moeten worden aangenomen dat dit een van Cor Nab te vergen voorzorgsmaatregel betreft, kan dit niet zonder meer tot de conclusie leiden dat KWS onzorgvuldig heeft gehandeld. De zorgplicht van KWS gaat niet zo ver dat zij er zonder meer voor heeft in te staan dat haar onderaannemer Cor Nab haar zorgplicht nakomt. Dat zou immers betekenen dat de aansprakelijkheid van KWS op grond van eigen onrechtmatige daad even ver gaat als haar kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW. KWS hoeft niet de mate van toezicht te houden die Liander stelt, aldus dit subonderdeel.

De subonderdelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Allereerst stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om een geschil waarbij KWS als hoofdaannemer wordt aangesproken voor schending van zijn zorgplicht in het kader van beschoeiingswerkzaamheden die zijn uitgevoerd door onderaannemer Cor Nab. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 november 2014 in deze zaak reeds geoordeeld dat geen sprake is van samenloop van onrechtmatige daad en schadevaring, met als gevolg dat de wettelijke regeling inzake aanvaring (waaronder de verkorte verjaringstermijn van twee jaar) niet exclusief van toepassing is. In dat arrest heeft de Hoge Raad allereerst in rov. 3.5.1 zijn rechtspraak in de zaak […] herhaald en overwogen dat de verjaringsregeling van art. 8:1793 BW, die betrekking heeft op rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door een schadevaring en die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, in een geval van samenloop van onrechtmatige daad en schadevaring niet kan worden ontgaan door de vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is.7.Vervolgens heeft de Hoge Raad in rov. 3.5.2 in de kern overwogen dat hoewel in deze zaak sprake is van een schadevaring, het van belang is dat de vordering van Liander tegen KWS is gestoeld op verwijten van andere aard dan die welke verband houden met het gebruik van schepen. In rov. 3.5.2 heeft de Hoge Raad daaromtrent het volgende overwogen:

‘Zou Cor Nab niet hebben gekozen voor het gebruik van de ponton, maar de werkzaamheden vanaf de wal hebben uitgevoerd, dan zouden de verwijten aan het adres van KWS niet anders hebben geluid. In zoverre heeft het hof, door te overwegen dat vanaf het ponton is geheid en de aanwezigheid daarvan niet als een toevallige omstandigheid kan worden aangemerkt, miskend dat de aanwezigheid van het ponton geen rol speelt in de schadeveroorzaking die aan de vordering ten grondslag is gelegd, die immers niet betreft een oorzaak aan boord van een binnenschip’.

Volgens de Hoge Raad is dus geen sprake van samenloop van rechtsvorderingen tegen dezelfde persoon, waardoor de regel van het […]-arrest niet opgaat. Na cassatie en verwijzing diende het verwijzingshof de vraag te beantwoorden of KWS een zelfstandige onrechtmatige daad viel te verwijten, welke vraag het hof Amsterdam in zijn arrest van 18 juni 2013 – het vóór cassatie gewezen arrest – ten onrechte in het midden had gelaten.

Ik keer terug naar de bespreking van de beide subonderdelen. In rov. 14 van het thans bestreden arrest heeft het hof overwogen dat beoordeeld dient te worden of KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich niet ervan te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende erop toe te zien dat Cor Nab met de aanwezigheid van kabels rekening hield. In rov. 17 heeft het hof ten aanzien van de eigen zorgplicht van KWS als hoofdaannemer het volgende overwogen:

‘Het hof verwerpt voorts de stelling van KWS dat de verantwoordelijkheid voor het lokaliseren van de kabels uitsluitend bij Cor Nab ligt en dat de vordering tegen KWS dus reeds om deze reden dient te worden afgewezen. Op KWS rust als hoofdaannemer van het werk in dezen een eigen verantwoordelijkheid. Uitgangspunt is dat al het in redelijkheid mogelijke moet zijn gedaan om alle ter plekke aanwezige kabels en leidingen te lokaliseren op het moment dat de grondroering plaatsvindt’.

Ten aanzien van de plicht tot lokaliseren van de kabel heeft het hof in rov. 17 het volgende overwogen:

‘Tot slot is niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het lokaliseren hier een onmisbare stap is omdat de kabel in de rivierbodem van een stromende rivier lag, dat volstrekt zeker is dat de kabel zich in de loop der jaren heeft verplaatst en dat dit op een afstand van vijf meter uit de oever waar Cor Nab de palen sloeg al van invloed was. Vast staat dat de locatie van de door Cor Nab beschadigde kabel niet op hiervoor weergegeven wijze is vastgesteld. Tijdens het pleidooi is door KWS toegelicht dat de ligging van de leidingen en de kabels op het land is uitgezet en gemarkeerd maar dat de locatie van de kabels in het water niet is vastgesteld. Dit betekent dat (ook) KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich er niet (voldoende) van te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld’.

Het is vaste rechtspraak dat de grondroerder bedacht dient te zijn op de aanwezigheid van kabels of leidingen en dat in het kader van de van hem te verlangen zorgvuldigheid op hem een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de feitelijke ligging van die kabels en leidingen. Die verplichting houdt in ieder geval in dat de grondroerder zich in voldoende mate dient te informeren over de ligging van kabels en leidingen. In de meeste gevallen houdt dit in dat de grondroerder een KLIC-melding moet doen, dat wil zeggen informatie moet opvragen over de ligging van kabels en leidingen bij het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC).8.De verplichting kan daarnaast bestaan om op basis van de verkregen informatie, bestaande uit tekeningen, vast te stellen waar de op de tekening aangegeven kabel of leiding feitelijk loopt (hetgeen wordt aangeduid als ‘lokaliseren’).9.

In beginsel rust op een aannemer een eigen onderzoeksplicht in verband met de te verrichten werkzaamheden.10.Het is evenwel niet vereist dat in het geval verschillende hoofd- en onderaannemers een keten vormen, iedere aannemer het onderzoek zelf instelt. Een onderzoek dat door een ander is verricht behoeft niet te worden herhaald.11.Dat een aannemer onder omstandigheden het onderzoek door een ander (hoofd- of onderaannemer of opdrachtgever) mag laten verrichten en mag afgaan op de door diegene verstrekte informatie, kan ook worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Eneco/Van Baarsen.12.In die zaak werd aannemer Van Baarsen aangesproken door kabeleigenaar GEB voor vergoeding van de schade toegebracht aan twee kabels tijdens het uitvoeren van werkzaamheden. De aannemer had informatie ontvangen van haar opdrachtgever PTT over de ligging van kabels in het gebied waar de werkzaamheden werden verricht. In de door PTT verstrekte gegevens ontbrak echter informatie over de ligging van de twee aan GEB toebehorende kabels. In rov. 3.6 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de onderzoeksplicht van de aannemer als volgt overwogen:

‘Het Hof is daarin kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat op Van Baarsen als aannemer in beginsel een eigen onderzoeksplicht rustte in verband met de te verrichten werkzaamheden. Het heeft echter geoordeeld dat onder de omstandigheden van dit geval Van Baarsen in beginsel mocht vertrouwen op het door haar opdrachtgever PTT verrichte onderzoek en op de juistheid en volledigheid van de door PTT aan haar verstrekte gegevens.

Daaruit heeft het Hof afgeleid dat op Van Baarsen in dit geval geen plicht rustte om nog een nader onderzoek te verrichten naar hetgeen reeds door PTT was onderzocht.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd, zodat beide subonderdelen falen. Het Hof heeft in het bijzonder ook geen rechtsregel geschonden door dit oordeel mede te doen steunen op de bijzondere deskundigheid van PTT als opdrachtgever.’

In die zaak was er sprake van een uitzondering op de regel dat op een aannemer een zelfstandige verplichting rust tot het onderzoeken van de ligging van kabels en leidingen. Onder omstandigheden mag een aannemer erop vertrouwen dat een ander afdoende onderzoek heeft verricht en afgaan op de verkregen informatie.

In de onderhavige zaak heeft KWS in hoger beroep onder meer aangevoerd dat zij de KLIC-melding heeft gedaan en conform de aannemingsovereenkomst de tekeningen die voor Cor Nab van belang waren, aan haar ter beschikking heeft gesteld. Cor Nab was volgens KWS verantwoordelijk voor het lokaliseren van de kabels en leidingen.13.In rov. 17 heeft het hof terecht deze stelling van KWS verworpen en overwogen dat op KWS als hoofdaannemer een zelfstandige verantwoordelijkheid rust om kabels te lokaliseren. Het hof heeft kennelijk overwogen dat voor een uitzondering op de regel dat op een aannemer een eigen onderzoeksplicht rust, geen plaats is. Het hof is ervan uitgegaan dat KWS gezien de omstandigheden er niet op mocht vertrouwen dat Cor Nab afdoende onderzoek had verricht. Het hof is immers blijkens rov. 17 niet meegegaan met de stelling van KWS dat Cor Nab haar werkzaamheden in samenspraak met de uitvoerder van KWS heeft uitgevoerd en dat de kabel afdoende is gelokaliseerd. Het hof heeft als vaststaand aangemerkt dat Cor Nab de kabel niet heeft gelokaliseerd op de gebruikelijke wijze. In die omstandigheden is, gelet op hetgeen ik heb opgemerkt over de zorgplicht van aannemers, het oordeel van het hof dat op KWS een zelfstandige onderzoeksplicht rust, niet onjuist.

Voor zover subonderdeel 3.2 ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de zorgplicht van KWS zo ver gaat dat zij er zonder meer voor heeft in te staan dat haar onderaannemer Cor Nab haar zorgplicht nakomt, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers overwogen dat KWS gezien de omstandigheden er niet op mocht vertrouwen dat Cor Nab afdoende onderzoek had verricht.

De omstandigheden die het hof in zijn beoordeling heeft betrokken zijn (i) dat de kabel op de bodem van een stromende rivier lag, waardoor volstrekt zeker is dat de kabel zich in de loop der jaren heeft verplaatst, (ii) dat het in dat geval gebruikelijk is om kabels te lokaliseren door met een spuitlans te ‘voelen’ naar de ligging van een kabel en de plek waar een kabel ligt te markeren met een jalonstok, (iii) dat het lokaliseren van kabels in dat geval een onmisbare stap is, en (iv) dat zowel KWS als Cor Nab de ligging van de kabel niet op de voor deze gevallen gebruikelijke wijze hebben vastgesteld. Het hof kon op grond hiervan tot de conclusie komen dat KWS de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door zich niet ervan te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende erop toe te zien dat Cor Nab met de aanwezigheid van kabels rekening hield. Uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden volgt tevens dat in tegenstelling tot hetgeen subonderdeel 3.1 aanvoert, het hof daarbij niet heeft miskend dat het bij de aansprakelijkheid voor graafschade aan kabels en leidingen uiteindelijk gaat om een afweging waarbij onder meer de bezwaarlijkheid van door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen moet worden bezien, ook in hun onderlinge verhouding, en deze moet worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen.14.Dit oordeel van het hof is evenmin ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.

De klachten in subonderdeel 3.1 en 3.2 stuiten op het voorgaande af.

Ten overvloede merk ik op dat het door het hof in rov. 17 geformuleerde uitgangspunt ten aanzien van de zorgplicht van hoofdaannemers aansluit bij het aansprakelijkheidsregime van een grondroerder zoals dat sinds 2008 is neergelegd in de WION (ook wel aangeduid als de ‘Grondroerdersregeling’).15.Aangezien in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, het voorval dat de schade heeft toegebracht in 2000 heeft plaatsgevonden, is de WION niet van toepassing. De WION biedt een wettelijke basis voor de verplichting van de grondroerder om zorgvuldig te werk te gaan, waaronder zijn verplichting tot lokaliseren. Volgens de parlementaire geschiedenis brengt de WION geen wijziging in de bestaande aansprakelijkheidsregeling van het BW, maar een verduidelijking van verantwoordelijkheden.16.

Uit de memorie van toelichting volgt dat de aanleiding voor het tot stand komen van de WION is geweest dat bij ca. 20 procent van alle graafwerkzaamheden schade aan kabels en leidingen ontstaat. Uit onderzoek waren bovendien knelpunten gebleken met betrekking tot het proces van informatie-uitwisseling en de kwaliteit van de kabel- en leidinginformatie, de graafpraktijk en uitvoering, de verantwoordelijkheidsverdeling en daarmee de aansprakelijkheid van marktpartijen.17.Het doel van de regeling is het aantal graafincidenten met kabels en leidingen te verminderen door het vergroten van de zorgvuldigheid bij graafwerkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat de beheerder informatie verstrekt over de ligging van kabels en leidingen, welke informatie door de grondroerder wordt opgevraagd en gebruikt om zorgvuldig te graven.

Wat betreft de verplichtingen van de grondroerder houdt de regeling van art. 2 lid 2 WION een expliciete verplichting in tot zorgvuldig graven. Lid 3 van dat artikel bepaalt dat de grondroerder ter uitvoering van het voorgaande lid zorg draagt dat (i) vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan (zie ook art. 8 WION), (ii) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en (iii) op de graaflocatie de van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers18.ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is. De verdere uitwerking van het begrip ‘zorgvuldig graven’ is door de sector nader uitgewerkt in de Richtlijn zorgvuldig graafproces (ook wel aangeduid als ‘CROW-richtlijn’ of ‘CROW250’).19.

De verplichtingen die volgen uit de WION rusten niet alleen op degene die de werkzaamheden feitelijk verricht, maar ook op andere personen die als ‘grondroerder’ in de zin van art. 1 WION kunnen worden aangemerkt. In die bepaling wordt de term ‘grondroerder’ gedefinieerd als ‘degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding de graafwerkzaamheden worden verricht’. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:

‘Er kunnen meerdere partijen zijn die tegelijkertijd voldoen aan de definitie van grondroerder, bijvoorbeeld de aannemer die een gebouw realiseert of een onderaannemer, die de fundering aanlegt. In dit voorbeeld rust op beide aannemers de verplichting een melding te doen van de graafwerkzaamheden. Zij kunnen afspraken maken over wie de melding feitelijk doet om aan de verplichtingen van dit wetsvoorstel te voldoen’.20.

Dat de verplichting tot zorgvuldig graven ook op een hoofdaannemer kan rusten, volgt ook uit de toelichting bij art. 2 lid 2 WION. Daarin wordt het volgende vermeld:

‘Voorgesteld wordt de grondroerder een zorgplicht om zorgvuldig te graven op te leggen. De grondroerder zal vaak een (hoofd)aannemer van een werk zijn. Hij moet er in alle gevallen voor zorgen dat er zorgvuldig wordt gegraven door degene die hij aanstelt om het werk feitelijk uit te voeren’.21.

Ik merk nog op dat de WION publiekrechtelijke normen bevat die zelf geen betrekking hebben op de civielrechtelijke aansprakelijkheid van betrokken partijen. Toch kan deze regelgeving ook relevant zijn voor de privaatrechtelijke verhouding tussen netbeheerder en grondroerder.22.De memorie van toelichting bevat enkele passages die aangeven dat de doorwerking van deze publiekrechtelijke normen in het verbintenissenrecht is beoogd. Onder het kopje ‘Aansprakelijkheid en handhaving’ vermeldt de toelichting dat de WION beoogt meer evenwicht te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen grondroerder en netbeheerder, die volgens de toelichting in belangrijke mate bij de grondroerder was komen te liggen. Daarnaast geeft de toelichting aan dat de ‘verduidelijking van de verantwoordelijkheidsverdeling duidelijker (maakt) wie op grond van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk kan worden gesteld voor schade aan kabels en leidingen’.23.Ook wordt vermeld dat door de WION ‘een aantal wettelijke plichten geïntroduceerd worden waardoor voor betrokken partijen duidelijker vast komt te staan wat hun verantwoordelijkheid is en wat er van hen verwacht wordt. Partijen kunnen elkaar ook aanspreken op de gevolgen van eventuele niet-nakoming’.24.

Subonderdeel 3.3 betoogt dat het oordeel van het hof dat KWS onzorgvuldig heeft gehandeld, bovendien onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat het bepaalde (in het subonderdeel weergegeven) stellingen ten onrechte niet (kenbaar) in aanmerking heeft genomen.

Allereerst merk ik op dat subonderdeel 3.3 het onjuiste uitgangspunt hanteert dat op een hoofdaannemer geen plicht tot lokaliseren rust indien slechts geringe kans bestaat dat een onderaannemer bij de uitvoering van de werkzaamheden niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht neemt. Wat betreft de strekking van de zorgplicht van een hoofdaannemer verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 3.1 en 3.2. Ik herhaal dat op een (hoofd)aannemer in beginsel een eigen onderzoeksplicht rust met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden. Dit kan anders zijn indien de aannemer erop mag vertrouwen dat een ander afdoende onderzoek heeft verricht.

Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof in rov. 17 wel degelijk gerespondeerd op de stelling (weergegeven onder a van subonderdeel 3.3) dat KWS de KLIC-melding heeft gedaan, de relevante tekeningen heeft ontvangen en die aan Cor Nab heeft verstrekt. Het hof heeft immers overwogen dat in het onderhavige geval niet alleen Cor Nab, maar ook KWS verantwoordelijk was voor het lokaliseren van de kabels. Het hof behoefde niet nader in te gaan op de stelling dat KWS de KLIC-melding heeft gedaan en de relevante tekeningen conform de onderaannemingsovereenkomst heeft verstrekt aan Cor Nab. Deze omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat op KWS jegens Liander (die geen partij was bij die onderaannemingsovereenkomst) geen verantwoordelijkheid rust met betrekking tot het lokaliseren van de kabels.

De stelling (onder b van subonderdeel 3.3) dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) in aanmerking heeft genomen dat na ontvangst van de tekeningen het gebruikelijke overleg met de nutsbedrijven heeft plaatsgevonden, kan niet als een essentiële stelling worden aangemerkt, zodat het hof hierop niet nader behoefde in te gaan. Dat het gebruikelijke overleg met nutsbedrijven heeft plaatsgevonden, ontslaat de aannemers immers niet van hun plicht om kabels te lokaliseren.

De stelling (onder c van subonderdeel 3.3) dat, kort gezegd, KWS erop mocht vertrouwen dat Cor Nab de beschoeiingspalen zou inkorten, zodat voor KWS niet viel te verwachten dat de kabel zou worden geraakt, heeft het hof kenbaar in zijn beoordeling betrokken. In rov. 17 heeft het hof immers het volgende overwogen:

‘Tijdens het pleidooi is door KWS toegelicht dat de ligging van de leidingen en de kabels op het land is uitgezet en gemarkeerd maar dat de locatie van de kabels in het water niet is vastgesteld. Dit betekent dat (ook) KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich er niet (voldoende) van te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof tekent hierbij aan dat het feit dat op de kant een zinkerbord stond aan het voorgaande niet af doet. Dit ontslaat KWS (en Cor Nab) niet van de verplichting om afdoende onderzoek te doen naar de (exacte) ligging van de kabel vijf meter buiten de oever. Voor zover KWS wil betogen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Cor Nab de palen ter plaatse van de kabel zou inkorten stuit dit op het voorgaande af.’

Hiermee heeft het hof te kennen gegeven dat ondanks dat de ligging van de leidingen en kabels op het land is uitgezet en gemarkeerd, op KWS de verplichting rustte om onderzoek te doen naar de exacte ligging van de kabels in het water. KWS mocht niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat Cor Nab de palen ter plaatse van de kabel zou inkorten. De klachten van subonderdeel 3.3 kunnen niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.4 betoogt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat rechtens vereist was dat de kabels in het water worden gelokaliseerd met een spuitlans en gemarkeerd met een jalonstok, dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Ten aanzien van de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat hetgeen de zorgvuldigheid vergt, afhangt van de omstandigheden van het geval, verwijs ik naar mijn bespreking van de subonderdelen 3.1 en 3.2. Het hof heeft overwogen dat gelet op de omstandigheden van het geval op de aannemer een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de ligging van de kabels en dat vast staat dat de beschadigde kabel niet op de gebruikelijke wijze – door het gebruik van een spuitlans en jalonstok – is gelokaliseerd, terwijl het lokaliseren hier een onmisbare stap is. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat hetgeen de zorgvuldigheid vergt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Het oordeel is verder zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht faalt.

Wat de motiveringsklacht betreft, geldt het volgende. In feitelijke instanties heeft KWS bestreden dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op het uitvoeren van de werkzaamheden door haar onderaannemer. Met betrekking tot het lokaliseren heeft zij aangevoerd dat de heer Nab heeft verklaard dat ter plaatse een duidelijk zinkerbord was geplaatst en dat de palen normaliter bij een waterkruising/zinkerbord worden ingekort tot bijvoorbeeld 1.50-2.00 meter waardoor zij niet in conflict kunnen komen met de kruisende kabels of leidingen. De heer Nab kon niet uitleggen waarom dit in dit geval niet is gebeurd. KWS heeft betoogd dat om deze reden niet duidelijk is hoe KWS de schade dan wel had kunnen voorkomen.25.Liander heeft bij pleidooi daartegen aangevoerd dat het lokaliseren van de kabel in het water door middel van een spuitlans en een jalonstok een onmisbare stap is en dat daarmee de schade zou zijn voorkomen. De kabel lag immers op een rivierbodem, waardoor het volstrekt zeker is dat de kabel zich in de loop der jaren heeft verplaatst en dat dit op een afstand van vijf meter uit de oever, waar Cor Nab de palen sloeg, al van invloed was.26.Daaraan heeft Liander ter comparitie toegevoegd dat het niet volstaat om kabels op het land te meten als met een ponton op de rivier wordt gewerkt. Liander stelt dat

‘(het) enige punt waar hij [Cor Nab, A-G] had moeten lokaliseren is daar waar de palenrij de kabel kruist. Nab werkt niet op het land dus het is volkomen idioot om daar te lokaliseren’.27.

Gelet op het partijdebat in feitelijke instanties is het oordeel van het hof dat, ondanks dat de ligging van de leidingen en kabels op het land is uitgezet en gemarkeerd, op KWS de verplichting rustte om onderzoek te doen naar de exacte ligging van de kabels in het water, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel 3.5 betoogt dat op grond van het voorafgaande ook het oordeel van het hof dat de locatie van de kabels in het water niet althans onvoldoende is vastgesteld, eveneens onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Subonderdeel 3.5 bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het verweer van KWS dat er geen causaal verband is tussen het aan haar verweten gebrek aan zorg en de opgetreden schade. KWS heeft daartoe in feitelijke instanties aangevoerd dat indien zij de zorg had betracht die zij volgens Liander had moeten betrachten, niet voorkomen had kunnen worden dat Cor Nab te lange beschoeiingspalen had gebruikt, waardoor de schade is veroorzaakt. Het hof heeft aldus miskend dat het de zaak (mede) diende te onderzoeken en beslissen op de grondslag van al hetgeen KWS aan haar verweer ten gronde heeft gelegd. Indien het hof dit verweer van KWS (impliciet) heeft verworpen, voldoet de motivering niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het arrest van het hof geen overwegingen bevat die zich laten lezen als een voldoende kenbare en inzichtelijke motivering op dit punt, aldus de klacht.

Voor zover onderdeel 4 voortbouwt op de subonderdelen 3.2 en 3.3 deelt het hun lot. Voor het overige geldt dat het hof voldoende is ingegaan op het verweer van KWS aangaande het causaal verband. KWS betoogt in de kern dat causaal verband ontbreekt, omdat de schade niet zou zijn voorkomen indien zij het aan haar verweten gebrek aan zorg wel had betracht. In haar stellingname neemt zij als uitgangspunt dat in ieder geval Cor Nab de kabel afdoende heeft gelokaliseerd en op de hoogte was van de locatie van de kabel, maar dat Cor Nab abusievelijk heeft nagelaten de kortere beschoeiingspalen te gebruiken. Zij stelt immers dat de oorzaak van de schade niet kan worden gevonden in het beweerdelijk niet lokaliseren van de leiding (en dus evenmin in het beweerdelijk onvoldoende houden van toezicht daarop c.q. verifiëren daarvan), maar in het abusievelijk gebruiken van lange in plaats van korte beschoeiingspalen door Cor Nab.28.Het hof heeft hierop in rov. 17 gerespondeerd en overwogen dat vast staat dat de locatie van de door Cor Nab beschadigde kabel niet op de gebruikelijke wijze is vastgesteld en dat op KWS (en Cor Nab) de verplichting rustte om dit te doen. Het hof heeft tevens overwogen dat KWS er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Cor Nab de palen ter plaatse van de kabel zou inkorten. Daarmee is het hof kenbaar ingegaan op het verweer van KWS en heeft het zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Onderdeel 4 faalt dus.

Onderdeel 5 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 17-19 en het dictum van het bestreden arrest. Subonderdeel 5.1 acht het oordeel van het hof onjuist dat KWS dient te worden veroordeeld tot vergoeding van het gevorderde schadebedrag, vermeerderd met wettelijke rente over de ‘gecumuleerde hoofdsom’. Het middel voert daartoe aan dat de vordering van Liander hooguit kan worden toegewezen voor het gedeelte dat KWS aangaat in haar onderlinge (regres)verhouding met Cor Nab, welke partijen hoofdelijk zijn verbonden jegens Liander. Dit om te voorkomen dat KWS regres kan nemen op Cor Nab, waarmee langs indirecte weg (in verband met art. 6:11 lid 3 BW) alsnog het resultaat wordt bereikt dat de wetgever met de bijzondere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW nu juist beoogde te voorkomen.29.Subonderdeel 5.2 voert aan dat voor zover het hof heeft gemeend het in subonderdeel 5.1 aangehaalde verweer van KWS buiten beoordeling te kunnen laten, het heeft miskend dat partijen zijn overeengekomen in hoger beroep eerst de verjaringsvraag uit te procederen. Subonderdeel 5.3 betoogt dat het hof door niet (kenbaar) in te gaan op dit verweer van KWS heeft miskend dat het de zaak (mede) diende te onderzoeken en beslissen op de grondslag van al hetgeen KWS aan haar verweer ten gronde heeft gelegd, dan wel dat de motivering niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen indien het verweer van KWS (impliciet) door het hof is verworpen.

Onderdeel 6 bestaat eveneens uit drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 18 en het dictum van het arrest. Subonderdeel 6.1 betoogt dat het hof met zijn veroordeling van KWS tot voldoening aan Liander van de rente over de ‘gecumuleerde hoofdsom’ heeft miskend dat geen vergoeding van vertragingsschade (in de vorm van rente) kan worden toegewezen voor het te laat betalen van een bedrag zolang niet is geoordeeld dat het desbetreffende bedrag zelf verschuldigd is. Het hof heeft immers alleen ten aanzien van het afgesplitste deel van € 5001,- vastgesteld dat dit verschuldigd is. Subonderdeel 6.2 voert een klacht aan tegen rov. 18 voor het geval het hof het verweer van KWS dat zij de gestelde omvang van de schade heeft bestreden voor zover deze meer zou bedragen dan € 5001,-, niet in zijn beoordeling heeft betrokken, dan wel voor het geval het hof dit verweer (impliciet) heeft verworpen. Subonderdeel 6.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat de gecumuleerde hoofdsom reeds een rentecomponent bevat. Het hof heeft met zijn oordeel dat de rente eerst verschuldigd is per 16 november 2010 en dat rente wordt toegewezen over de gecumuleerde hoofdsom inclusief de daarin begrepen rente van vóór 16 november 2010, een innerlijk tegenstrijdige uitspraak heeft gedaan.

De klachten van onderdeel 5 en 6 berusten op een onjuist uitgangspunt over hetgeen het hof met de term ‘gecumuleerde hoofdsom’ heeft bedoeld. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Allereerst wijs ik erop dat het hof in rov. 17 (zie ook rov. 7) heeft overwogen dat KWS in deze procedure niet heeft weersproken dat schade is geleden tot een bedrag van € 5001,-. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het gevorderde bedrag dan ook zal worden toegewezen. Het voorgaande is niet bestreden in cassatie.30.Uit rov. 18 en het dictum volgt dat het hof KWS heeft veroordeeld te voldoen een bedrag van € 5001,-, vermeerderd met de wettelijke rente over de gecumuleerde hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening. KWS gaat er blijkens het cassatiemiddel vanuit dat het hof met de term ‘gecumuleerde hoofdsom’ bedoelt het door Liander in de dagvaarding genoemde schadebedrag van € 417.684,95, aangeduid als de ‘gecumuleerde hoofdsom’.31.De door Liander genomen akte bij pleidooi geeft echter het volgende aan:

‘De bij dagvaarding gevorderde rente over de gecumuleerde hoofdsom is niet – zoals KWS aanneemt – de rente over het gehele schadebedrag maar over het daarvan afgesplitste deel dat in de procedure de gevorderde hoofdsom uitmaakt’.32.

Hieruit volgt dat het hof met de term ‘gecumuleerde hoofdsom’ niet heeft gedoeld op het in de dagvaarding door KWS gevorderde schadebedrag dat nog niet is vastgesteld, maar het afgesplitste gedeelte van € 5001,-. Het hof heeft KWS derhalve onder meer veroordeeld tot het betalen van de wettelijke rente over het bedrag van € 5001,-. De klachten in onderdeel 5 en 6 gaan derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Ik voeg hieraan nog toe dat onderdeel 5 bovendien uit het oog verliest dat moet worden uitgegaan van het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 2014, dat in dit geval geen sprake is van samenloop van rechtsvorderingen op grond van onrechtmatige daad en schadevaring. KWS wordt een zelfstandige onrechtmatige daad verweten. Ik wijs op hetgeen ik hierover bij de bespreking van onderdeel 3 heb opgemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat indien Cor Nab (naast KWS) valt te verwijten dat zij de tevens op haar als onderaannemer rustende onderzoeksplicht heeft geschonden, dan ook ten aanzien van die (regres)vordering jegens Cor Nab geen sprake is van samenloop. Het standpunt dat hiermee langs indirecte weg alsnog het resultaat wordt bereikt dat de wetgever met de bijzondere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW nu juist beoogde te voorkomen, is onjuist.

De onderdelen 5 en 6 stuiten op het voorgaande af.

Door Liander is incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 1 augustus 2017. Het incidentele cassatieberoep is echter ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep slagen. Nu het principale cassatieberoep in zijn geheel faalt, is deze voorwaarde niet vervuld. Bij deze stand van zaken kan de bespreking van het incidentele beroep achterwege blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G