Hof Den Haag, 01-08-2017, nr. 200.194.393/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.194.393/01

Rolnummer / zaaknummer rechtbank Amsterdam : 476017 / HA ZA 10-3728

Zaaknummer hof Amsterdam : 200.102.890/01

HR nummer : 13 04294 EV / AS

inzake

gevestigd te Arnhem,

appellante,

hierna te noemen: Liander,

advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem,

tegen

gevestigd te Vianen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: KWS,

advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam.

Voor het verloop van het geding in eerdere instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 21 november 2014 heeft overwogen en beslist.

In dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het hof Amsterdam van 18 juni 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

KWS is vrijwillig voor dit hof verschenen teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep voort te procederen.

Nadat de zaak op de rol was geplaatst hebben partijen over en weer een memorie na verwijzing genomen.

Vervolgens hebben partijen op 11 april 2017 de zaak doen bepleiten, Liander door mr. F.J. van Velsen, advocaat te Haarlem, en KWS door mr. M.B. Esseling, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Het hof zal arrest wijzen op de kopiestukken die zijn overgelegd bij het vragen van pleidooi.

1. Het hof gaat uit van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad onder rechtsoverweging 3.1.

2. Voor wat betreft de beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad en het daarbij vernietigde arrest van het hof Amsterdam. Het hof neemt die beslissingen hier over.

3. In dit hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Liander beheert onder meer een ondergrondse 50 kV hoogspanningskabel (hierna: de kabel) die is gelegen tussen de stations ’s-Graveland en Weesp.

(ii) In 2000 heeft de provincie Noord-Holland aan een combinatie van KWS en een derde opdracht gegeven tot beschoeiing van de oever aan de Vecht te Weesp. De opdrachtnemers hebben de opdracht uitbesteed aan [bedrijf X] N.V. (hierna: [bedrijf X]). Eind 2000 heeft [bedrijf X] met behulp van een rupskraan vanaf een drijvend ponton beschoeiingspalen in de Vecht aangebracht.

(iii) Op 11 augustus 2004 is een storing geconstateerd in de kabel, ter plaatse waar de kabel aan de Dammerweg te Weesp onder de Vecht doorloopt, ter hoogte van de in 2000 door [bedrijf X] geplaatste beschoeiing.

(iv) De kabel is beschadigd doordat [bedrijf X] ter plaatse te lange beschoeiingspalen heeft gebruikt.

4. Liander heeft in de eerste aanleg gevorderd KWS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5001,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over de gecumuleerde hoofdsom. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat KWS haar jegens Liander bestaande zorgplicht heeft geschonden door zich er niet van te vergewissen waar zich ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende erop toe te zien dat [bedrijf X] met de aanwezigheid van kabels rekening hield. Volgens de inleidende dagvaarding bedraagt de gecumuleerde hoofdsom van de schade € 397.921,58. In deze procedure wordt een van deze vordering afgesplitst deel gevorderd van € 5001,-- met rente en kosten onder uitdrukkelijk voorbehoud voor het meerdere. De rechtbank heeft op verzoek van partijen eerst uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van KWS voor de schade die Liander stelt te hebben geleden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering op grond van artikel 8:1793 BW is verjaard. De vordering is op die grond afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is door het hof Amsterdam bij arrest van 18 juni 2013 bekrachtigd.

5. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Amsterdam heeft miskend dat de aanwezigheid van het ponton geen rol speelt in de schadeveroorzaking die aan de vordering ten grondslag is gelegd, die immers niet betreft een oorzaak aan boord van een binnenschip. De door Liander jegens KWS ingestelde rechtsvordering kan dan ook niet worden aangemerkt als een rechtsvordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een voorval als bedoeld in artikel 8:1793 BW.

6. Het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarbij is geoordeeld dat (i) de verkorte verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW exclusief van toepassing is en dat (ii) de vordering tot vergoeding van de schade aan de beschadigde kabel is verjaard, kan daarom niet in stand blijven.

7. KWS heeft in randnummer 6.2 van de memorie van antwoord aangegeven dat als komt vast te staan dat Liander daadwerkelijk vorderingsgerechtigd is zij zonder nadere onderbouwing wel wil aannemen dat Liander schade heeft geleden tot een bedrag van

€ 5001,--.

8. Na verwijzing door de Hoge Raad dient volgens Liander – gelet op de door haar aangevoerde gronden en de daartegen door KWS aangevoerde verweren – nog beslist te worden over de volgende geschilpunten: (i) de vorderingsbevoegdheid van Liander, (ii) de vijfjarige verjaringstermijn, (iii) de aansprakelijkheid van KWS en (iv) de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Vorderingsbevoegdheid Liander

9. Liander heeft aangevoerd dat zij de beheerder is van de onderhavige kabel en dat zij mede optreedt namens haar volle dochtermaatschappij bij welke de juridische eigendom van de kabel berust. Zij heeft er op gewezen dat zij tijdens de bij de rechtbank op 2 maart 2011 gehouden comparitie van partijen heeft aangegeven dat deze dochtermaatschappij is: N.V. Nuon Infra West, thans geheten Liander Infra West N.V. (hierna: Nuon Infra West) en dat zij de enige bestuurder is van Nuon Infra West. Liander heeft bij memorie van grieven (randnummer 29) nader toegelicht dat zij ingevolge artikel 2:240 BW Nuon Infra West in en buiten rechte vertegenwoordigt, terwijl zij blijkens randnummer 1 van de dagvaarding mede namens haar dochter als eigenaresse optreedt. Bovendien zijn (geheel ten overvloede) tijdens de comparitie in eerste aanleg de vorderingsrechten van Nuon Infra West, als juridisch eigenaresse van de netkabel, voor zover nodig gecedeerd aan Liander. Aldus is volgens Liander buiten twijfel dat de vorderingsrechten van Nuon Infra West, als juridisch eigenaresse van de beschadigde kabel, hier in het geding zijn omdat Liander haar volle dochter in rechte vertegenwoordigt en zij – voor zover nog vereist – daarnaast die vorderingsrechten ook ter comparitie overgedragen heeft gekregen.

10. Voor zover Liander wil betogen dat Nuon Infra West in deze procedure als eisende partij moet worden aangemerkt volgt het hof Liander niet in deze stelling. KWS heeft er terecht op gewezen dat het beroep op artikel 2:240 BW (bedoeld zal zijn 2:130 BW) niet betekent dat Nuon Infra West daarmee materieel procespartij is geworden. De inleidende dagvaarding is uitgebracht door Liander als eisende partij. De door Liander in de loop van de procedure gegeven toelichting met betrekking tot de positie van Nuon Infra West in deze zaak kan er niet toe leiden dat Nuon Infra West (naast Liander) wordt aangemerkt als eisende partij met een zelfstandig vorderingsrecht jegens KWS. Het hof tekent hierbij nog aan dat KWS dit ook niet zo heeft begrepen en ook niet behoefde te begrijpen.

11. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de hier in geschil zijnde vordering in verband met de kabelschade van Nuon Infra West rechtsgeldig is gecedeerd aan Liander. Liander heeft in de memorie na verwijzing haar standpunt gehandhaafd dat de vorderingsrechten van Nuon Infra West als juridisch eigenaresse van de kabel ter comparitie bij de rechtbank “voor zover nodig” aan Liander zijn gecedeerd. Daarvan is door mr. Van Velsen ter comparitie een inderhaast geschreven akte gemaakt op de achterzijde van één van de producties die hij ter comparitie voor zich had liggen. Bij het pleidooi voor het hof Amsterdam is die akte ter sprake gekomen en getoond. Liander heeft deze akte van cessie bij memorie na verwijzing formeel in het geding gebracht (prod. E13). Mr. Van Velsen staat als advocaat in voor zijn bevoegdheid, aldus nog steeds Liander.

12. Het hof volgt Liander in haar betoog dat de vorderingen van Nuon Infra West rechtsgeldig aan haar zijn gecedeerd. Blijkens het proces-verbaal van de op 2 maart 2011 bij de rechtbank Amsterdam gehouden comparitie van partijen heeft mr. Van Velsen verklaard dat Nuon Infra West de eigenaresse is van het kabelnet en dat hij bevoegd is tot vertegenwoordiging van zowel Liander als Nuon Infra West. Verder is als zijn verklaring opgenomen dat hij “zo nodig” bij deze de vordering van Nuon Infra West aan Liander cedeert. Als productie E13 bij de memorie na verwijzing is de handgeschreven akte van cessie overgelegd. Deze akte luidt als volgt:

“Cessieakte (ter comparitie)

De vordering die onderwerp is van de procedures van Liander tegen KWS en KWS Infra waarin op 2-3-11 comparitie wordt gehouden door de rechtbank Amsterdam worden hierbij voorzover nodig door NV Nuon Infra West overgedragen aan Liander N.V.

Amsterdam 2-3-2011

Voor Nuon Infra West Voor Liander”

Deze akte is namens beide partijen ondertekend door mr. Van Velsen. Bij H3 formulier heeft Liander met een akte bij pleidooi een brief van 15 november 2016 van de raad van bestuur van Liander (thans Alliander) overgelegd waarin op verzoek van mr. Van Velsen wordt bevestigd dat hij op grond van de aan hem gegeven opdrachten tot verhaal van de leidingschades bevoegd is om binnen de Alliander-groep vorderingsrechten ter zake van leidingschades van de ene dochtervennootschap aan de ander dochtervennootschap over te dragen. In deze brief wordt tot slot bevestigd dat de in de akte van cessie van 2 maart 2011 vastgelegde cessie bevoegdelijk heeft plaatsgevonden. Anders dan Liander bij pleidooi heeft betoogd is hier blijkens de overgelegde brief geen sprake van een bekrachtiging achteraf maar van een bevestiging dat mr. Van Velsen ten tijde van het tekenen van de akte van cessie daartoe bevoegd was. In de memorie van grieven (randnummer 29) is toegelicht dat in het proces-verbaal van de comparitie “zo nodig” staat maar dat ter zitting is gezegd: “voor zover nodig cedeer ik bij deze de vordering van Nuon Infra West aan Liander”. Tot slot is niet weersproken dat deze cessie tijdens het op 21 maart 2013 gehouden pleidooi bij het hof Amsterdam ter sprake is geweest en dat de akte toen is getoond. Hiermee is naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat de vorderingen van Nuon Infra West ter zake van de hier in geschil zijnde leidingschade rechtsgeldig aan Liander zijn gecedeerd. Het hof verwerpt tot slot de bij pleidooi aangevoerde stelling van KWS dat Liander geen belang bij haar vordering heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW. Nu vaststaat dat de vordering van Nuon Infra West ter zake van de leidingschade rechtsgeldig aan Liander is gecedeerd heeft Liander voldoende belang om haar rechtsvordering te rechtvaardigen. In haar stelling dat de vordering aan haar is gecedeerd ligt besloten dat zij in deze procedure aan haar vordering (mede) ten grondslag legt dat vergoeding wordt gevorderd van de door Nuon Infra West geleden leidingschade.

Vijfjarige verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW

13. Het hof verwerpt de stelling van KWS dat, kort gezegd, de hier in geschil zijnde vordering ter zake van de leidingschade bij brief van 10 maart 2008 niet rechtsgeldig is gestuit en dat de vordering dus is verjaard. De brief van 10 maart 2008 van mr. Van Velsen is gericht aan KWS Assurantiën en betreft volgens de aanhef: “Nuon / Nab:KWS, Geko 453”. In deze brief is medegedeeld dat met verzekeraars van [bedrijf X] volledige overeenstemming is bereikt over de aansprakelijkheid en over het schadebedrag ad

€ 243.628,48 in hoofdsom. Volgens deze brief is het evenwel niet tot afwikkeling gekomen omdat de assuradeurs polisdekking weigerden. In deze brief is tot slot medegedeeld dat nu de aansprakelijkheid een hoofdelijke is mr. Van Velsen bij gebreke van volledige voldoening ook KWS in rechte zal moeten betrekken, zoals in de dagvaarding is voorzien. In de meegezonden conceptdagvaarding is als eisende partij genoemd Nuon Infra West en als gedaagde partij KWS. Hiermee is naar het oordeel van het hof (in elk geval) de vordering van Nuon Infra West tegen KWS rechtsgeldig gestuit. De enkele omstandigheid dat KWS Assurantiën een ontvangststempel op de brief heeft geplaatst met de vermelding: “KWS Infra” doet aan het voorgaande niet af. De brief betreft blijkens de aanhef KWS en KWS is als de gedaagde partij genoemd in de conceptdagvaarding.

Aansprakelijkheid KWS

14. Beoordeeld dient te worden of KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich er niet van te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en onvoldoende er op toe te zien dat [bedrijf X] met de aanwezigheid van kabels rekening hield. Liander heeft aangevoerd dat KWS deze verplichtingen heeft geschonden en dus onrechtmatig heeft gehandeld. KWS heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.

15. Liander heeft in de memorie na verwijzing haar standpunt nader toegelicht. Zij heeft aangevoerd dat het leerstuk van de leidingschade geheel in de jurisprudentie is gevormd. De grondroerder heeft jegens de leidingbeheerder een zelfstandige onderzoeksplicht. Onderdeel daarvan is dat aan de hand van de theoretische ligging van de leidingen op de verkregen tekeningen de werkelijke ligging “in het veld” wordt vastgesteld (gelokaliseerd) met behulp van zgn. proefsleuven of ander detectieonderzoek. De omvang van de onderzoeksplicht is volgens Liander gepreciseerd in het standaardarrest Nacap / Shellfish (HR 2 oktober 1998, NJ 1998/831 (r.o. 8 hof: “al het in redelijkheid mogelijke hebben gedaan om alle ter plekke aanwezige kabels en leidingen te hebben gelokaliseerd op het moment waarop de grondroering zal gaan plaatsvinden.) Indien verscheidene (onder)aannemers bij het grondwerk zijn betrokken ontstaat er een zogenoemde graafketen. De zorgplicht rust dan volgens Liander op ieder van hen. Men behoeft elkaars werk niet opnieuw te doen. Als één partij de maatregelen heeft getroffen (KLIC-melding en lokaliseren) kunnen de anderen in de keten ermee volstaan zich ervan te vergewissen dat die partij het onderzoek afdoende heeft uitgevoerd. De verplichting is dan beperkt tot een zelfstandige verificatieplicht. Volgens Liander staat in deze zaak vast dat geen van beide aannemers aan de zorgplicht heeft voldaan. [bedrijf X] heeft de kabel niet gelokaliseerd. Dit had met een zogenoemde spuitlans moeten gebeuren. Zij heeft dus zonder kennis van de precieze plaats waar de kabel de Vecht kruiste beschoeiingspalen ingeheid van een zodanige lengte dat deze de kabel konden raken (hetgeen ook is gebeurd). [bedrijf X] heeft voorts de aanwezigheid van het zgn. zinkerbord in de oever dat waarschuwde voor de aanwezigheid van de kabel genegeerd. KWS heeft volstaan met het doen van een KLIC-melding en neerlegging van de tekeningen. Zij heeft de kabel niet gelokaliseerd en evenmin geverifieerd of [bedrijf X] dat had gedaan. De zorgplicht van KWS – al dan niet beperkt tot de verificatieplicht - is een zelfstandige verplichting die [bedrijf X] KWS niet uit handen kan nemen. Iedere partij is verplicht hetzij zelf de nodige voorzorgen te treffen (KLIC-melding en lokaliseren) dan wel te verifiëren of de andere partij dit heeft gedaan. KWS heeft niet geverifieerd of [bedrijf X] de kabel had gelokaliseerd en daarmee is het onrechtmatig handelen van KWS gegeven, aldus nog steeds Liander.

16. KWS heeft primair betoogd dat deze stellingen van Liander tardief zijn en het hof verzocht daaraan voorbij te gaan. Volgens KWS is uitgangspunt dat Liander KWS verwijt dat zij zich zou hebben gedragen “alsof zij er allemaal niets mee te maken had”. Voorts heeft KWS, kort gezegd, nog aangevoerd dat zij de KLIC-melding (voor het gehele werk) heeft gedaan en conform de aannemingsovereenkomst de tekeningen die voor [bedrijf X] van belang waren aan haar ter beschikking gesteld. [bedrijf X] was verantwoordelijk voor het lokaliseren van de kabels en de leidingen. De fout ligt bij [bedrijf X]. [bedrijf X] heeft anders dan te doen gebruikelijk was ter plaatse van een waterkruising/zinkerbord nagelaten de palen in te korten. Dit staat volgens KWS los van het lokaliseren van de kabels en de leidingen, hetgeen volgens KWS overigens wel degelijk is gebeurd.

17. Het hof verwerpt de stelling dat de in de memorie na verwijzing door Liander ingenomen stellingen tardief zijn. Hiermee wordt een toelichting gegeven op de voor de cassatieprocedure ingenomen stellingen en standpunten met betrekking tot het onrechtmatig handelen van KWS, die toelaatbaar is. Het hof verwerpt voorts de stelling van KWS dat de verantwoordelijkheid voor het lokaliseren van de kabels uitsluitend bij [bedrijf X] ligt en dat de vordering tegen KWS dus reeds om deze reden dient te worden afgewezen. Op KWS rust als hoofdaannemer van het werk in dezen een eigen verantwoordelijkheid. Uitgangspunt is dat al het in redelijkheid mogelijke moet zijn gedaan om alle ter plekke aanwezige kabels en leidingen te lokaliseren op het moment dat de grondroering plaatsvindt. KWS heeft nog betoogd dat [bedrijf X] haar werkzaamheden in samenspraak met de uitvoerder van KWS heeft uitgevoerd en dat de kabel, kort gezegd, (voor zover technisch mogelijk) afdoende is gelokaliseerd. Ook deze stelling gaat niet op. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat de beschoeiingspalen vijf meter van de oever van de rivier zijn aangebracht. Voorts is niet (gemotiveerd) weersproken dat ook ten tijde van de hier in geschil zijnde leidingschade het gebruikelijk was dat bij in het water liggende kabels een spuitlans wordt gebruikt waarmee men “voelt” naar de ligging van de kabel en dat nadat met de spuitlans de kabel is vastgesteld de plek wordt gemarkeerd met een jalonstok. Bij pleidooi is toegelicht dat dit een rood/witte stok is. Tot slot is niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het lokaliseren hier een onmisbare stap is omdat de kabel in de rivierbodem van een stromende rivier lag, dat volstrekt zeker is dat de kabel zich in de loop der jaren heeft verplaatst en dat dit op een afstand van vijf meter uit de oever waar [bedrijf X] de palen sloeg al van invloed was. Vast staat dat de locatie van de door [bedrijf X] beschadigde kabel niet op hiervoor weergeven wijze is vastgesteld. Tijdens het pleidooi is door KWS toegelicht dat de ligging van de leidingen en de kabels op het land is uitgezet en gemarkeerd maar dat de locatie van de kabels in het water niet is vastgesteld. Dit betekent dat (ook) KWS haar zorgplicht heeft geschonden door zich er niet (voldoende) van te vergewissen waar zich de ondergrondse kabels bevonden en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof tekent hierbij aan dat het feit dat op de kant een zinkerbord stond aan het voorgaande niet af doet. Dit ontslaat KWS (en [bedrijf X]) niet van de verplichting om afdoende onderzoek te doen naar de (exacte) ligging van de kabel vijf meter buiten de oever. Voor zover KWS wil betogen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [bedrijf X] de palen ter plaatse van de kabel zou inkorten stuit dit op het voorgaande af. Zoals hiervoor is overwogen heeft KWS in deze procedure niet weersproken dat schade is geleden tot een bedrag van € 5001,--. Gelet op het voorgaande ten overvloede merkt het hof nog op dat de schade van Nuon Infra West in elk geval gesteld kan worden op de kosten die naar objectieve maatstaven met het herstel van de kabel zijn gemoeid. Niet aannemelijk is dat deze schade minder bedraagt dan het hier gevorderde bedrag van € 5001,--. Het hof zal dit in deze procedure gevorderde bedrag dan ook toewijzen.

Ingangsdatum wettelijke rente

18. Liander heeft in de memorie na verwijzing aangevoerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 15 november 2000. KWS heeft dit standpunt gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat van wettelijke rente hooguit sprake zou kunnen zijn vanaf de datum van de dagvaarding. Het hof overweegt dat Liander in de dagvaarding de wettelijke rente over de gecumuleerde hoofdsom heeft gevorderd vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening. In de bij het hof Amsterdam ingediende memorie van grieven heeft Liander geconcludeerd dat het hof Amsterdam het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Liander alsnog zal toewijzen met veroordeling van KWS in de proceskosten. Het hof overweegt gelet op de hiervoor weergegeven formulering van de vordering dat er geen grond is voor toekenning van wettelijke rente over de periode voorafgaand aan de datum van de dagvaarding, zijnde 16 november 2010.

19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist vloeit voort dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van Liander alsnog moet worden toegewezen. KWS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het hof, rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2011,

en opnieuw recht doende:

- veroordeelt KWS tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Liander te voldoen een bedrag van € 5001,--, vermeerderd met de wettelijke rente over de gecumuleerde hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening

- veroordeelt KWS in de kosten van deze procedure aan de zijde van Liander, welke kosten worden begroot als volgt:

(i) het geding in eerste aanleg tot op 6 juli 2011 € 633,89 aan verschotten en

€ 768,-- aan salaris advocaat;

(ii) het geding in hoger beroep voor het hof Amsterdam € 735,31aan verschotten en € 2.212,-- aan salaris advocaat;

(iii) in het onderhavige geding na verwijzing op nihil aan verschotten en

€ 1.896,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.