106 De billijkheidstoets

Op grond van de billijkheid kan een redelijke en evenredige proceskostenveroordeling in de zin van art. 1019h Rv buiten toepassing worden gelaten, zo volgt uit het arrest United Video Properties/Telenet. Volgens het HvJ EU heeft de billijkheid ‘betrekking op nationale regels op grond waarvan de rechter in een bijzonder geval bij wijze van uitzondering de algemene regeling inzake proceskosten buiten toepassing mag laten als die zou leiden tot een resultaat dat onrechtvaardig wordt geacht’.1 Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 1019h Rv volgt dat de omvang van de inbreuk en de toerekenbaarheid van de gedaagde redenen kunnen zijn om de vordering ex art. 1019h Rv op grond van billijkheid af te wijzen of te matigen.2 Deze uitleg strookt met het (primaire) doel van de Handhavingsrichtlijn, namelijk namaak- en piraterijbestrijding. Aan deze gedachte ligt ten grondslag dat de schade in geval van namaak/piraterij aanzienlijker zal zijn dan bij een eenmalige inbreuk door een consument, en bovendien een volledige proceskostenveroordeling zal afschrikken.3 In de praktijk blijken omstandigheden als de omvang van de inbreuk en de toerekenbaarheid echter zelden een rol te spelen bij de beoordeling van de proceskosten.4

De billijkheidscorrectie is als gezegd zelden toegepast. Dat komt in de eerste plaats door het feit dat in de Indicatietarieven versies 2008 en 2015 stond geschreven dat omstandigheden als de mate van verwijtbaarheid van de inbreuk en de kapitaalkracht van één der partijen als regel niet relevant zijn voor de toepassing van art. 1019h Rv.5 In het licht van hetgeen in dit verband in de parlementaire geschiedenis is overwogen, is dit een opvallend uitgangspunt te noemen.6 In de Indicatietarieven die sinds 1 april 2017 gelden is dit uitgangspunt niet terug te vinden. Ten tweede is goed voorstelbaar dat tijdens de procedure debat over de ‘billijkheid’ van de gevorderde proceskosten vrijwel altijd uitblijft, nu meestal beide partijen een vordering ex art. 1019h Rv instellen en er alles aan gelegen zijn de kosten op die grond vergoed te krijgen. Anders dan de matigingsgrond van de ‘redelijkheid en evenredigheid’ – waarover in het algemeen vaker wordt gedebatteerd – kan de billijkheid de regel van art. 1019h Rv immers buiten spel zetten. Ten derde zijn rechters lange tijd ervan uitgegaan dat ambtshalve beoordeling van de vordering in het licht van de open normen van art. 1019h Rv niet geoorloofd is. Of dat terecht is, is een vraag die in hoofdstuk 6 zal worden verkend.

Uit rechtspraak volgt dat nogal eens met een beroep op de goede trouw is getracht te ontkomen aan een 1019h-proceskostenveroordeling. Een dergelijk verweer wordt meestal echter gepasseerd.7 De billijkheidscorrectie pleegt nog wel te worden toegepast indien de verliezende partij niet zelf (direct) inbreuk maakt op de betreffende IE-rechten, zoals providers of tussenpersonen.8 In een zeldzaam geval is de billijkheidscorrectie toegepast in gevallen waarin de omvang of de impact van de inbreuk gering wordt geacht.9

In het algemeen is in de verschillende (processuele) positie van partijen (groot/klein, kapitaalkrachtig of niet, professioneel/particulier) meestal evenmin aanleiding gezien om de billijkheidscorrectie toe te passen. Een beroep op de mindere financiële draagkracht is in de meeste gevallen gepasseerd.10 Matiging op grond van de billijkheid heeft evenmin plaatsgevonden in een geschil waarin de gestelde precaire financiële positie als startende onderneming onvoldoende werd onderbouwd, terwijl geen rechtsbijstand is ingeroepen.11 Matiging op grond van de billijkheid is verder niet geïndiceerd geacht naar aanleiding van de stelling dat daartoe aanleiding bestond aangezien een kleine partij had aangedurfd om tegen een machtig bedrijf een principiële vraag aan de rechtbank voor te leggen.12 Het Hof Amsterdam heeft daarentegen in een geschil waarbij een professionele belangenorganisatie tegenover een thuiswonende student die zich als hobby met de ontwikkeling van de litigieuze site bezighield wel aanleiding gezien om op grond van de billijkheid af te wijken van art. 1019h Rv.13 En in een door Victoria’s Secret aangespannen procedure tegen een bijstandsmoeder die inbreukmakend ondergoed verkocht op Marktplaats heeft de rechtbank Den Haag ook aanleiding gezien om de volledige proceskostenvordering te matigen. Redengevend was ook dat gezien de financiële problemen executieproblemen zouden kunnen rijzen.14

Verder heeft de rechtbank Den Haag in de octrooizaak Prodect/Smulders gemeend de proceskosten op grond van de billijkheid te matigen, omdat volgens de rechtbank moet worden voorkomen ‘dat het voor het midden- en kleinbedrijf vanwege kostenveroordelingen economisch onmogelijk wordt om te procederen tegen gevestigde en kapitaalkrachtiger segmenten uit het bedrijfsleven’.15 Deze situatie dreigde i.c. volgens de rechtbank uitdrukkelijk, gelet op de positie van eiser als startende ondernemer tegenover gebundelde krachten van gevestigde namen (hetgeen ook niet werd betwist door laatstgenoemden), alsmede de onevenwichtigheid in de wederzijdse opgevoerde advocaat- en gemachtigdenkosten (met een verschil van factor 6,7). Een en ander kan niet de bedoeling zijn van het regime van de Handhavingsrichtlijn, aldus de rechtbank Den Haag. De rechtbank Den Bosch oordeelde in gelijke zin dat het op de markt brengen van een bewust afwijkend dessin niet door een onevenredig en onbillijk procesrisico mag worden belemmerd.16

Uit de hiervoor genoemde schaarse (doch niet uitputtende) voorbeelden uit de rechtspraak waarin de billijkheidscorrectie is toegepast laat zich afleiden dat rechters terughoudend zijn met het afwijzen of matigen van de proceskosten op deze grondslag.