Rb. Midden-Nederland, 13-07-2022, nr. C/16/445060 / HA ZA 17-682

De curator heeft in deze procedure een vordering ingesteld tegen BMA AG tot vergoeding van de schade van de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL, een kleindochter van BMA AG. Het verwijt dat de curator aan BMA AG maakt, is als volgt. BMA NL leidde in de periode van 2004 tot aan haar faillissement in 2012 structureel substantieel verlies (van in totaal ongeveer € 24 miljoen). BMA NL bleef overeind omdat zij in die periode leningen van BMA AG heeft gekregen voor een totaalbedrag van ruim € 38 miljoen. BMA AG vulde de verliezen van BMA NL telkens aan voor zover dat nodig was om BMA NL te laten voortbestaan, terwijl die aanvullingen onvoldoende waren om het eigen vermogen van

BMA NL op peil te houden. BMA AG wist dit en heeft een inherent risicovolle situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan. Hierdoor heeft BMA AG een zorgplicht op zich genomen ten opzichte van alle crediteuren van BMA NL. Die zorgplicht heeft BMA AG geschonden doordat zij begin 2012 abrupt en zonder vooraankondiging de voortdurende financiering heeft gestaakt. Daardoor is BMA AG op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL. De Stichting is in het geding tussen de curator en BMA AG tussengekomen. Zij komt op voor de belangen van ruim 50 concurrente crediteuren van BMA NL en stelt dat die schuldeisers ongeveer € 1,2 miljoen schade hebben geleden doordat BMA AG onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld (schending van haar zorgplicht). In dit vonnis moet de rechtbank - opnieuw - beslissen of zij bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van de curator en de Stichting. Als dat zo is, moet de rechtbank ook beslissen welk recht toepasselijk is.

Ten aanzien van de vordering van de curator heeft de rechtbank in een tussenvonnis in incident van 23 mei 2018 aangenomen dat zij bevoegd is om daarvan kennis te nemen op basis van de Insolventieverordening. In een tussenvonnis in incident van

30 januari 2019 is geoordeeld dat de rechtbank op grond van artikel 8 lid 2 Verordening Brussel I-bis (hierna: Brussel I-bis) bevoegd is om van de vordering tot tussenkomst van de Stichting kennis te nemen. In hetzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank het de Stichting toegestaan om tussen te komen in de hoofdzaak tussen de curator en BMA AG, met eigen vorderingen tegen BMA AG. BMA AG heeft de rechtbank in een akte van 21 augustus 2019 verzocht om zich alsnog onbevoegd te verklaren. In een tussenvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank opgemerkt dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 6 februari 2019 volgt dat de door de curator ingestelde vordering niet valt onder de werkingssfeer van de Insolventieverordening, maar onder die van de Verordening Brussel I en haar opvolgster, Brussel I-bis. Op basis daarvan heeft de rechtbank toen geconcludeerd dat het oordeel over haar bevoegdheid in het tussenvonnis van 23 mei 2018 niet in stand kan blijven. In een tussenvonnis van 2 september 2020 heeft de rechtbank over haar bevoegdheid en het toepasselijke recht vragen gesteld aan het Hof. Deze vragen zijn beantwoord in een arrest van het Hof van 10 maart 2022, met kenmerk

C-498/20 (hierna: het arrest van het Hof).

De drie partijen hebben naar aanleiding van het arrest van het Hof aktes ingediend waarin zij standpunten hebben ingenomen over de bevoegdheid van deze rechtbank en over het toepasselijke recht. De curator en de Stichting hebben hun aktes ingediend op 30 maart 2022 en BMA AG heeft haar akte ingediend op 11 mei 2022.

Hierna heeft de rechtbank besloten dat dit vonnis zal worden gewezen.

Voor de inhoud van de vragen die de rechtbank aan het Hof heeft gesteld, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 2 september 2020. Samengevat heeft het hof die vragen als volgt beantwoord:

De standpunten van partijen over de bevoegdheid van de rechtbank

De curator neemt het standpunt in dat uit het arrest van het Hof volgt dat de rechtbank op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis bevoegd is om de vorderingen van de curator inhoudelijk te beoordelen.

De Stichting neemt het standpunt in dat de rechtbank bevoegd is om haar vorderingen te beoordelen. In de eerste plaats omdat zij mag tussenkomen in de hoofdzaak, nu de rechtbank daarin bevoegdheid heeft (accessoire aanknoping). In de tweede plaats omdat uit het arrest van het Hof volgt dat er ook een zelfstandige bevoegdheid voor de Nederlandse rechter bestaat om kennis te nemen van de vorderingen van de Stichting.

BMA AG neemt het standpunt in dat de rechtbank bevoegd is om te oordelen over een Peeters/Gatzen-vordering op BMA AG, maar dat de rechtbank in dit geval niet bevoegd is, omdat de vordering van de curator geen Peeters/Gatzen-vordering is. Daarmee ontvalt ook de bevoegdheid ten aanzien van de vordering van de Stichting op grond van accessoire aanknoping. Als de rechtbank in dit stadium wel bevoegdheid aanneemt om kennis te nemen van de vordering van de curator, maar later concludeert dat die vordering geen Peeters/Gatzen-vordering is, en daarom niet door de curator kan worden ingesteld, dan zal voor de bevoegdheid op dat moment de accessoire aanknoping van de vordering van de Stichting bij de vordering van de curator alsnog komen te vervallen. Het moet niet mogelijk worden geacht dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt gebaseerd op een gestelde Peeters/Gatzen-vordering die nooit blijkt te hebben bestaan. Een andere uitleg zou misbruik in de hand werken. Daarnaast schept Brussel I-bis geen zelfstandige bevoegdheid voor de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering van de Stichting.

De standpunten van partijen over het toepasselijke recht

De curator en de Stichting betogen primair het volgende. Hun vorderingen vallen op grond van artikel 1 lid 2 onder d Rome II buiten het toepassingsgebied van Rome II. Daarom moet de bevoegdheid worden beoordeeld aan de hand van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van artikel 10:119 BW (het incorporatierecht van BMA NL) is Nederlands recht van toepassing. De redenen waarom hun vorderingen buiten het toepassingsgebied van Rome II vallen zijn de volgende:

Voor het geval Rome II wel van toepassing is op zijn vordering betoogt de curator (subsidiair) dat op grond van artikel 4 lid 1 van die verordening Nederlands recht van toepassing is, omdat de schade zich heeft voorgedaan in Nederland. De door de curator gestelde onrechtmatige daad heeft geen kennelijk nauwere band met een ander land, zodat artikel 4 lid 3 Rome II er niet toe leidt dat het recht van een ander land van toepassing is.

Volgens BMA AG leiden in deze zaak alle wegen naar Rome II. Doorslaggevend daarvoor is dat de grondslag van de vorderingen van de curator en de Stichting een algemene onrechtmatige daad is. Bovendien betreffen de vorderingen niet ondernemingsrechtelijke vraagstukken. Voor het geval de vorderingen toch op grond van artikel 1 lid 2 onder d Rome II buiten het toepassingsgebied van Rome II vallen, is niet artikel 10:119 BW, maar artikel 10:159 BW van toepassing, zodat de rechtbank het toepasselijk recht toch moet beoordelen op grond van Rome II. Die beoordeling moet ertoe leiden dat Duits recht moet worden toegepast. Weliswaar volgt uit het arrest van het Hof dat bij toepassing van artikel 4 lid 1 Rome II het land waar de schade zich voordoet in dit geval Nederland is, maar de vorderingen van de curator en de Stichting hebben een kennelijk nauwere band met Duitsland (artikel 4 lid 3 Rome II). Voor zover de rechtbank daar anders over oordeelt, geldt in ieder geval dat op grond van artikel 4 lid 2 Rome II Duits recht van toepassing is op de vorderingen van de in Duitsland woonachtige schuldeisers.

De rechtbank is van oordeel dat zij bevoegd is om van de vorderingen van de curator en de Stichting kennis te nemen en dat bij de inhoudelijke beoordeling van die vorderingen Nederlands recht van toepassing is. Dit wordt hieronder toegelicht.

De rechtbank is bevoegd

Op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.

Volgens BMA AG is de vordering van de curator geen Peeters/Gatzen-vordering en is hij daarom niet bevoegd om zijn vordering in te stellen. Het antwoord op de vraag of de curator bevoegd is om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen is echter niet van belang voor het antwoord op de vraag of de rechtbank bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen (rechtsmacht heeft). Bij de vraag of de curator bevoegd is om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen komt het er, in andere woorden, op neer of de curator - beoordeeld naar Nederlands recht - ontvankelijk is in zijn vordering. Die vraag komt pas in een later stadium aan de orde, namelijk nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat zij bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen en welk recht op de vordering van toepassing is. Voor het beoordelen van de bevoegdheid van de rechtbank op grond van Brussel I-bis is alleen van belang op welke grondslag de curator zijn vordering baseert. Vast staat dat dit een onrechtmatige daad is, zodat de regel van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis hier van toepassing is. En gelet op het antwoord van het Hof op vraag 1 (zie 2.1) is de rechtbank op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis bevoegd om van die vordering kennis te nemen, omdat de vennootschap die door de gestelde zorgplichtschending geen verhaal biedt (BMA NL), gevestigd is in Nederland.

Wat betreft de vordering van de Stichting is de rechtbank op grond van artikel

7 lid 2 Brussel I-bis zelfstandig bevoegd om daarvan kennis te nemen. De rechtbank leidt dit af uit het antwoord op vraag 1 (zie 2.1) en de daarbij door het Hof gegeven motivering. Die motivering luidt als volgt:

‘31. Met betrekking tot vorderingen die erop gericht waren een bestuurslid of een aandeelhouder van een in vereffening gestelde vennootschap aansprakelijk te stellen voor schulden van die vennootschap, heeft het Hof voor recht verklaard dat “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen”, zoals bepaald in artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001, de plaats is waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden en dat die plaats in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 18 juli 2013, ÖFAB (C-147/12, EU:C:2013:490), de plaats van de zetel van die vennootschap was (arrest van 18 juli 2013, ÖFAB, C-147/12, EU:C:2013:490, punten 54 en55.

32. In casu dient naar analogie te worden geoordeeld dat de plaats van de zetel ook de plaats is waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen in de zin van artikel 7, punt 2 van verordening nr. 1215/2012, wanneer moet worden vastgesteld welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van de schadevordering die door de curator in het faillissement van een vennootschap die geen verhaal biedt voor de vorderingen van haar schuldeisers als gevolg van de schending van de zorgplicht door de grootmoedermaatschappij van deze vennootschap jegens deze schuldeisers, is ingesteld tegen die grootmoedermaatschappij.

33. Er mag namelijk van worden uitgegaan dat op de plaats van vestiging van de failliete vennootschap informatie beschikbaar is over de ontwikkeling van de financiële toestand van deze vennootschap, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de zorgplicht - zoals in casu wordt gesteld - is geschonden, en zo ja, in welke mate.

34. Om deze redenen bestaat er, uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting, een bijzonder nauwe band tussen de ingestelde vordering en de plaats van vestiging, zoals is vereist door de in punt 29 van dit arrest aangehaalde rechtspraak. Bovendien is die plaats, zoals wordt benadrukt in overweging 15 van verordening nr. 1215/2012, voor zowel de verzoeker als de verwerende vennootschap in hoge mate voorspelbaar.’

De door de Stichting gestelde zorgplichtschending ten opzichte van de door de Stichting vertegenwoordigde schuldeisers van BMA AG is gelijk aan de door de curator gestelde zorgplichtschending. Ook voor de Stichting geldt dat op de plaats van vestiging van de failliete vennootschap (BMA NL) informatie beschikbaar is over de ontwikkeling van de financiële toestand van deze vennootschap, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de gestelde zorgplicht is geschonden, en zo ja, in welke mate. Daarom is er een bijzonder nauwe band tussen de door de Stichting ingestelde vordering en de plaats van vestiging van BMA NL. Deze plaats is voor partijen in hoge mate voorspelbaar. De plaats van vestiging van BMA NL is dan ook de plaats is waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 7 lid 2 Brussel I-bis. De schade die indirect wordt geleden door elk van de schuldeisers van de failliete vennootschap, is irrelevant voor de toepassing van artikel

7 lid 2 Brussel I-bis.

De rechtbank heeft dus een zelfstandige bevoegdheid ten aanzien van de vordering van de Stichting. Die zelfstandige bevoegdheid brengt mee dat geen sprake kan zijn van misbruik van recht door de Stichting, door nu mee te liften op de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering van de curator, wanneer bij de beoordeling in de hoofdzaak blijkt dat die vordering niet kwalificeert als een Peeters/Gatzen-vordering.

In artikel 8 lid 2 Brussel I-bis is bepaald dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een EU-lidstaat, bij een vordering tot tussenkomst kan worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om hem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak. Nu de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van de curator op BMA AG (de oorspronkelijke vordering), en de in artikel 8 lid 2 Brussel I-bis genoemde uitzondering (misbruik) zich niet voordoet, is de rechtbank ook bevoegd om kennis te nemen van de vordering van de Stichting op grond van artikel 8 lid 2 Brussel I-bis (de zogenoemde accessoire aanknoping).

Nederlands recht is toepasselijk

De rechtbank is van oordeel dat a) de vorderingen van de curator en de Stichting binnen de materiële werkingssfeer van Rome II vallen, en b) toetsing aan de vereisten uit artikel 4 Rome II tot de conclusie leidt dat Nederlands recht van toepassing is. Dit wordt hieronder toegelicht.

De vorderingen vallen binnen de materiële werkingssfeer van Rome II

Op grond van artikel 1 lid 2 onder d Rome II zijn van het toepassingsgebied van deze verordening uitgesloten (kort gezegd) niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen.

Met betrekking tot de beoordeling hiervan staat in het arrest van het Hof:

‘52. Het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomstige uitsluiting van kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen uit de werkingssfeer van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB 2008, L 176, blz. 6) - waarin is voorzien bij artikel 1, lid , onder f), van die verordening - uitsluitend ziet op de organische aspecten van deze vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen (arrest van 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation, C-272/18, EU:C:2019:827, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53. Zoals de advocaat-generaal in punt 54 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten en bestuurders als zodanig voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon […] - zoals bedoeld in artikel 1, lid 2 onder d), van de Rome II-verordening - geen organische aspecten van deze vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zodat de reikwijdte van deze uitsluiting door middel van een functioneel criterium moeten worden verduidelijkt.

54. Aangezien die uitsluiting is ingegeven door de wens van de wetgever om de aspecten waarvoor een specifieke oplossing bestaat, die voortvloeit uit het verband tussen die aspecten en de werking van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, te laten vallen onder één wetgevingscorpus, de lex societatis, moet per geval worden nagegaan of er een niet-contractuele verbintenis van de vennoten, bestuurders of accountants, in de zin van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening, bestaat om redenen die eigen zijn aan het vennootschapsrecht, of om redenen die daar los van staan.

55. Wat meer bepaald de schending van de zorgplicht in het hoofdgeding betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de uit de betrekking tussen bestuurder en vennootschap voortvloeiende specifieke zorgplicht, die niet binnen de materiële werkingssfeer van de Rome II- verordening valt, en anderzijds de algemene zorgplicht erga omnes, die daar wel binnenvalt. Het is

aan de verwijzende rechter om dit te beoordelen.’

De rechtbank gaat ervan uit dat de in randnummer 55 van arrest van het Hof genoemde specifieke zorgplicht tussen bestuurder en vennootschap ook omvat een specifieke zorgplicht tussen een (indirecte) aandeelhouder, zoals BMA AG, en de vennootschap waarin zij (indirect) alle aandelen houdt. Bij de beschrijving van het hoofdgeding en de prejudiciële vragen heeft het Hof op basis van de door de rechtbank verstrekte informatie namelijk (terecht) als feit vermeld dat BMA AG via een tussenhoudster, BMA Groep, de grootmoedermaatschappij is van BMA NL en dat BMA Groep 100% van de aandelen in BMA NL houdt en enig bestuurder is van deze vennootschap (zie randnummer 11 van het arrest van het Hof).

Veronderstellenderwijs aannemend dat de door de curator en de Stichting gestelde zorgplicht heeft bestaan, is dat geen specifieke, vennootschapsrechtelijke zorgplicht die voortvloeit uit de betrekking tussen BMA AG als aandeelhouder van BMA NL en BMA NL, maar een algemene zorgplicht die is ontstaan doordat BMA AG langdurig aanzienlijke leningen aan BMA NL heeft verstrekt, waardoor BMA NL kon blijven voortbestaan. Volgens de curator en de Stichting creëerde BMA AG daardoor in de markt waarin BMA NL actief was, een situatie waarin derden BMA NL als een betrouwbare handelspartner konden blijven beschouwen. BMA NL kon immers zonder problemen aan haar verplichtingen voldoen door de steun van BMA AG. Als komt vast te staan dat BMA AG de door de curator en de Stichting gestelde zorgplicht heeft geschonden, rust op haar een verbintenis tot schadevergoeding vanwege schending van die algemene zorgplicht. BMA AG is in dat geval dus aansprakelijk op grond van een algemene onrechtmatige daad en niet om redenen die eigen zijn aan het vennootschapsrecht. Die algemene zorgplicht ten opzichte van de schuldeisers van BMA NL en daarmee verband houdende (gestelde) algemene onrechtmatige daad vallen binnen de materiële werkingssfeer van Rome II.

De door de curator en de Stichting aangevoerde argumenten brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. In deze zaak is de aansprakelijkheid van BMA AG niet gegrond op concernvorming of het niet naleven van regels omtrent kapitaalbescherming als onderdeel van de regels over de inrichting van vennootschappen en concerns. Het gaat hier om het schenden van een zelfstandig op haar rustende zorgplicht.

Toetsing aan artikel 4 Rome II

Artikel 4 Rome II luidt als volgt:

Artikel 4 lid 1 Rome II: Nederlands recht, tenzij lid 2 of lid 3 tot een andere conclusie leidt

In randnummer 61 van het arrest van het Hof staat het volgende:

‘Bijgevolg is het land waar de schade zich voordoet in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II- verordening, het land waar de vennootschap is gevestigd die geen verhaal biedt voor de schade die haar schuldeisers lijden als gevolg van de schending van de zorgplicht door de grootmoedermaatschappij van deze vennootschap.’

Hieruit volgt dat op grond van het eerste lid van artikel 4 Rome II toepasselijkheid van Nederlands recht kan worden aangenomen, omdat de vennootschap die geen verhaal biedt door de gestelde zorgplichtschending (BMA NL) in Nederland gevestigd is. Dat is anders wanneer op grond van lid 2 of lid 3 van die bepaling het recht van een ander land moet worden toegepast. Lid 2 heeft namelijk voorrang boven lid 1, en lid 3 heeft voorrang boven lid 1 en lid 2. De rechtbank zal hieronder eerst stilstaan bij de vraag of de regel van het tweede lid van artikel 4 Rome II ertoe leidt dat Duits recht moet worden toegepast. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarna staat de rechtbank stil bij de vraag of op grond van de regel van het derde lid van artikel 4 Rome II Duits recht moet worden toegepast. Ook die vraag wordt ontkennend beantwoord.

Artikel 4 lid 2 Rome II leidt niet tot Duits recht

In het arrest van het Hof staat het volgende:

56. Wat betreft de vraag - indien de verwijzende rechter daarbij zou vaststellen dat de Rome II-verordening van toepassing is - of artikel 4 lid 1 van deze vordering aldus moet worden uitgelegd dat “de plaats waar de schade zich voordoet” de plaats van vestiging is van de vennootschap die geen verhaal biedt voor de schade die haar schuldeisers hebben geleden wegens schending van de zorgplicht door de grootmoedermaatschappij van deze vennootschap, blijkt uit punt 35 van dit arrest dat de schade in het hoofdgeding in de eerste plaats het vermogen van de failliete vennootschap treft, en dus voor de schuldeisers van die vennootschap slechts indirecte schade oplevert.

57. Artikel 4, lid 1, van die verordening bepaalt dat het land waar de schade zich voordoet en het land waar de mogelijke indirecte gevolgen ervan zich voordoen, beide irrelevant zijn.

[Opmerking rechtbank: hier is sprake van een vertalingsfout. Gelet op de tekst van het eerste lid van artikel 4 Rome II, waarnaar het Hof verwijst (zie 4.14) moet hier staan dat artikel 4 lid 1 van die verordening bepaalt dat het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en het land waar de mogelijke indirecte gevolgen ervan zich voordoen, beide irrelevant zijn. In de Franse versie van het arrest staat hier dan ook:”Or, l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement précise que le pays où le fait générateur du dommage se produit et celui où pourraient survenir ses potentielles conséquences indirectes sont tous deux sans incidence.”]

58. In dit verband heeft het Hof reeds opgemerkt dat wanneer het intreden van directe schade kan worden vastgesteld, de plaats waar deze directe schade zich heeft voorgedaan, het relevante aanknopingspunt is voor het bepalen van het recht dat van toepassing is, ongeacht de indirecte gevolgen van de onrechtmatige daad (zie in die zin arrest van 10 december 2015, Lazar, C-350/14, EU:C:2015:802, punt 25).

59. Verder blijkt uit de rechtspraak van het Hof inzake de bevoegdheid op het gebied van verbintenissen uit onrechtmatige daad dat de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan de plaats is waar de aanvankelijke schade is ingetreden voor de direct benadeelden (zie in die zin arrest van 11 januari 1990, Dumez France en Tracoba, C-220/88, EU:C: 1990:8, punt 22).

60. Overeenkomstig de in overweging 7 van de Rome II-verordening gestelde eisen van samenhang moet bij de uitlegging van deze verordening ook met deze rechtspraak rekening worden gehouden (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, ERGO Insurance en Gjensidige Baltic, C-359/14, en C-475/14, EU:C:2016:40, punt 43).’

BMA AG betoogt het volgende. De vorderingen van de curator en de Stichting betreffen geen zelfstandige vorderingsrechten maar slechts procesbevoegdheden (rechtsvorderingen) waarmee de Stichting en de curator de achterliggende (beweerdelijke) vorderingsrechten van de schuldeisers geldend proberen te maken. Die vorderingen behoren voor bijna driekwart toe aan Duitse schuldeisers en daarom is op grond van artikel 4 lid 2 Rome II op die vorderingen in ieder geval Duits recht van toepassing.

Dit betoog van BMA AG slaagt niet. De schade waarop BMA AG doelt is indirecte schade. Uit het voorgaande blijkt dat bij de beoordeling van de plaats waar de schade zich voordoet in het kader van het eerste lid van artikel 4 Rome II, alleen de plaats waar de directe schade is ingetreden van belang is en dat de indirecte schade niet relevant is. Gelet daarop gaat de rechtbank ervan uit dat ‘degene die schade lijdt’ in de zin van het tweede lid van artikel 4 Rome II ook degene is bij wie de directe schade intreedt, en dat voor de toepassing van de regel uit dat lid ook niet relevant is wie indirect schade lijdt. Steun voor deze uitleg vindt de rechtbank in randnummer 81 van de conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona (hierna: de advocaat-generaal) bij het arrest van het Hof:

‘Hoe dan ook herinner ik eraan dat de plaats van vestiging - in feite de gewone verblijfplaats – die de partijen (de veroorzaker van de schade en de direct benadeelde [cursief toegevoegd rechtbank]) met elkaar gemeen hebben, wél van belang is voor de toepassing van artikel 4, lid 2, dat voorrang heeft boven de regel van lid 1.’

Kortom, in het kader van de beoordeling van artikel 4 lid 2 Rome II is degene die schade lijdt BMA NL. En omdat BMA NL niet in Duitsland maar in Nederland is gevestigd, is er geen sprake van dat degene wiens aansprakelijkheid in geding is (BMA AG) en degene die schade lijdt (BMA NL) beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet. Daarom is het in dit geval niet zo dat op grond van artikel 4 lid 2 Rome II Duits recht van toepassing is op de individuele vorderingen van de in Duitsland woonachtige schuldeisers, zoals BMA AG stelt. Die schuldeisers hebben immers enkel indirecte schade geleden.

Artikel 4 lid 3 Rome II leidt ook niet tot Duits recht

De beoordeling op grond van artikel 4 lid 3 Rome II brengt niet mee dat Duits recht moet worden toegepast. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Omdat het Hof in zijn arrest verwijst naar de conclusie van de advocaat-generaal bij dit arrest, geeft de rechtbank hieronder eerst de relevante onderdelen uit die conclusie weer:

87. Om de ontsnappingsclausule [rechtbank: van het derde lid van artikel 4 Rome II] te kunnen inroepen en het recht van het land waar de directe schade zich voordoet buitenspel te zetten, moet er een kennelijk nauwere band zijn tussen de onrechtmatige daad en een ander land, in het licht van het geheel der omstandigheden van het geval.

88. […]

89. Een reeds eerder bestaande betrekking tussen partijen (zoals een overeenkomst) is slechts één van die omstandigheden of voorwaarden. Gezien de uitdrukkelijke vermelding ervan in de verordening zou men ervan kunnen uitgaan dat dit een element van bijzondere betekenis is, maar feitelijk gaat het gewoon om een voorbeeld. Het gewicht ervan is niet absoluut en het bestaan ervan volstaat op zichzelf niet om de toepassing uit te sluiten van het recht van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan (of, in voorkomend geval, dat van de gewone verblijfplaats die de veroorzaker van de schade en de benadeelde gemeen hebben).

90. Volgens artikel 4, lid 3, moet er ook een wezenlijke band tussen de desbetreffende eerdere betrekking en de onrechtmatige daad bestaan. Op grond van een dergelijke band is het gerechtvaardigd dat het op de onrechtmatige daad toepasselijke recht niet simpelweg een ander recht is dan het recht dat zou voortvloeien uit artikel 4, leden 1 en 2, maar het recht dat van toepassing is op de reeds eerder bestaande overeenkomst.

91. Dit vergemakkelijkt de behandeling van een vordering (en de daarop volgende procedure) die berust op schending van zowel contractuele als niet-contractuele verbintenissen, wanneer de aansprakelijkheid op beide gronden kan worden gecumuleerd. Ook wordt op deze manier vermeden dat bepaalde aspecten in de ene of de andere categorie moet worden ingedeeld.

92. Deze voordelen rechtvaardigen echter niet dat het verbintenissenrecht automatisch wordt toegepast op de niet-contractuele aansprakelijkheid. In het kader van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening beschikt de rechter, zoals ik reeds heb uiteengezet, over ruimte om te beoordelen of er een betekenisvolle band bestaat tussen de niet-contractuele verbintenis en het land waarvan het recht de reeds eerder bestaande betrekking beheerst.’

In het arrest van het Hof staat over artikel 4 lid 3 Rome II het volgende:

‘63. Wat betreft de bewering dat er tussen de failliete vennootschap en haar grootmoeder een financieringsovereenkomst bestond waarin een forumkeuze was opgenomen, moet erop worden gewezen dat volgens artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening een kennelijk nauwere band met een ander land met name kan berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen partijen, zoals een overeenkomst.

64. Zoals de advocaat-generaal in de punten 89 en 92 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volstaat het bestaan van een dergelijke betrekking op zich evenwel niet om de toepassing van het krachtens artikel 4, leden 1 of 2, toepasselijke recht uit te sluiten en staat dit niet toe dat op de niet-contractuele aansprakelijkheid automatisch het op overeenkomsten toepasselijke recht wordt toegepast.

65. In het kader van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening beschikt de rechter namelijk over ruimte om te beoordelen of er een betekenisvolle band bestaat tussen de niet-contractuele verbintenis en het land waarvan het recht de reeds eerder bestaande betrekking beheerst. Alleen wanneer de rechter van oordeel is dat die band werkelijk bestaat, moet hij het recht van dat land toepassen.’

BMA AG betoogt dat de door de curator en de Stichting gestelde onrechtmatige daad van BMA AG een kennelijk nauwere band met Duitsland heeft. De redenen die BMA AG daarvoor geeft zijn de volgende:

De curator betoogt dat geen betekenis kan worden toegekend aan de rechtskeuze in de financieringsovereenkomsten omdat artikel 4 lid 3 Rome II voor een kennelijk nauwere band op basis van een overeenkomst eist dat sprake is van een overeenkomst tussen de partijen, terwijl de curator en de gezamenlijke schuldeisers geen partij zijn bij de financieringsovereenkomst. Dit argument slaagt niet. Uit het arrest van het Hof blijkt namelijk dat het Hof niet uitsluit dat de financieringsovereenkomsten tussen BMA AG en BMA NL kunnen leiden tot de conclusie dat er een kennelijk nauwere band bestaat met Duitsland. Dat is ook logisch, omdat bij de beoordeling van de andere leden van artikel

4 Rome II aansluiting moet worden gezocht bij de vestigingsplaats van BMA NL als degene die de directe schade heeft geleden.

De curator merkt wel terecht op dat het Hof in deze zaak heeft geoordeeld dat er een bijzonder nauwe band bestaat tussen de vorderingen van de curator en de Stichting en de plaats van vestiging van BMA Nederland BV. Zie randnummers 33 en 34 uit het arrest van het Hof, die hierboven zijn weergegeven in 4.4.

Dit heeft het Hof weliswaar overwogen bij de rechtsmacht, maar uit randnummer 60 van het arrest (weergegeven in 4.17) blijkt dat bij de uitleg van Rome II ook rekening kan worden gehouden met de rechtspraak inzake de bevoegdheid op het gebied van verbintenissen uit onrechtmatige daad.

Kortom, naar het oordeel van het Hof heeft de door de curator en de Stichting gestelde zorgplichtschending van BMA AG een bijzonder nauwe band met Nederland omdat BMA NL in Nederland gevestigd is. Daar is immers de informatie beschikbaar over de ontwikkeling van de financiële toestand van BMA NL, aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of de gestelde zorgplicht is geschonden. Voor de conclusie dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band met Duitsland heeft, moeten de overige omstandigheden dus heel zwaarwegend zijn. De rechts- en forumkeuze in de financieringsovereenkomsten tussen BMA AG en BMA NL en in de door BMA AG verstrekte garanties leggen onvoldoende gewicht in de schaal om de hiervoor beschreven nauwe band te doorbreken. Het verwijt dat BMA AG in deze procedure wordt gemaakt, staat in een te verwijderd verband tot die overeenkomsten en garanties. Deze conclusie is niet anders wanneer daarbij wordt betrokken de omstandigheid dat BMA AG vanuit haar vestigingsplaats in Duitsland de gestelde zorgplicht heeft laten ontstaan door BMA NL langdurig en substantieel te financieren en die zorgplicht (veronderstellenderwijs) heeft geschonden. De ontvanger van de financieringen (BMA NL) was immers in Nederland gevestigd. Daarnaast weegt ook in het nadeel van BMA AG dat een groot aantal van de schuldeisers van BMA NL buiten Duitsland gevestigd is (zie 3.7 van het tussenvonnis van

2 september 2020). Weliswaar zijn dit schuldeisers die door de veronderstelde zorgplichtschending indirect schade hebben geleden, maar dat is geen omstandigheid die in het kader van de beoordeling van het derde lid van artikel 4 Rome II buiten beschouwing moet blijven. In het kader van artikel 4 lid 3 Rome II heeft de rechter namelijk de ruimte om op basis van alle feiten en omstandigheden te beoordelen of er kennelijke nauwere band bestaat tussen een onrechtmatige daad en een ander land.

Conclusie

De rechtbank is bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de curator en de Stichting. Daarom moet de procedure worden voortgezet, zodat de rechtbank de vorderingen inhoudelijk kan beoordelen. Daarbij zal Nederlands recht worden toegepast.

Proceskosten

BMA AG zal in dit incident als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de curator en de Stichting. Die kosten worden aan de hand van tarief II van het liquidatietarief voor ieder van hen begroot op

€ 2.252,-. Gelet op de complexiteit van de onderwerpen en de omvang van de aktes is aan die aktes 4 punten toegekend, met € 563,- per punt voor zaken van onbepaalde waarde. Nadat BMA AG in haar akte van 21 augustus 2019 de rechtbank had verzocht om zich alsnog onbevoegd te verklaren, hebben de curator en de Stichting ieder drie aktes ingediend in reactie op standpunten van BMA AG over dit onderwerp (en in twee aktes ook over het standpunt van BMA AG dat Duits recht toepasselijk is). Daarnaast hebben partijen opmerkingen ingediend bij het Hof in de prejudiciële procedure, die in de kostenbegroting zijn meegenomen als inhoudelijke aktes (zie randnummer 67 van het arrest van het Hof).

De volgende stap: voortgang van de hoofdzaak

Voordat de mondelinge behandeling kan plaatsvinden moeten er nog processtukken worden ingediend. De curator en BMA AG krijgen nog de gelegenheid om ieder een conclusie van antwoord in te dienen in reactie op de conclusie van eis van de Stichting. Daarnaast krijgt BMA AG de gelegenheid om een conclusie van dupliek in te dienen in reactie op de conclusie van repliek van de curator. Daarom zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen.

Alle andere beslissingen zullen worden uitgesteld.

De rechtbank

in het incident

stelt vast dat zij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en dat bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak Nederlands recht van toepassing is,

veroordeelt BMA AG tot vergoeding van de kosten van de curator, begroot op

€ 2.252,-,

veroordeelt BMA AG tot vergoeding van de kosten van de Stichting, begroot op

€ 2.252,-,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 september 2022 voor het indienen van een conclusie van antwoord door de curator en BMA AG in reactie op de conclusie van eis van de Stichting, en voor het indienen van een conclusie van dupliek door BMA AG in reactie op de conclusie van repliek van de curator,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. A.A.T. van Rens en

mr. H.J. ter Meulen en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is bepaald dat vonnis wordt gewezen.

BMA AG heeft de rechtbank verzocht om terug te komen van haar tussenvonnissen van 23 mei 2018 en 30 januari 2019. De rechtsmacht die de rechtbank op basis van de Insolventieverordening heeft aangenomen (in het vonnis van 23 mei 2018) ten aanzien van de Peeters/Gatzen-vorderingen van de curator is volgens haar onjuist. Zij wijst op het daarover (in een vergelijkbare zaak) gewezen arrest van het HvJEU. Zie HvJEU 6 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:96 (hierna: de zaak NK/Paribas). Daardoor kan volgens BMA AG ook het daarop voortbouwende oordeel over de rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen van de tussenkomende partij (de Stichting) in het vonnis van 30 januari 2019 niet in stand blijven.

Uit het arrest van het HvJEU in de zaak NK/Paribas volgt – kort gezegd – dat een door een curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering niet valt onder de werkingssfeer van de Insolventie-verordening, maar onder de werkingssfeer van de Verordening Brussel I2.en haar opvolgster: Verordening Brussel I-bis3.. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat haar andersluidende oordeel in het vonnis van 23 mei 2018 niet in stand kan blijven.

Vragen die vervolgens beantwoord moeten worden zijn onder meer:

- leidt dit tot onbevoegdheid van deze rechtbank, of is er een alternatieve bevoegdheidsgrond in de Verordening Brussel I-bis, die de rechtbank bevoegd maakt om van de vordering van de curator kennis te nemen, en

- leidt een eventuele onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van de curator ook (al dan niet automatisch) tot onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van de Stichting?

Partijen hebben aktes genomen over het verzoek van BMA AG tot heroverweging van de bevoegdheid, en in dat kader hun standpunten kenbaar gemaakt over eventuele alternatieve bevoegdheidsgronden. De curator beroept zich in dit verband op artikel 7 onder 2 van Verordening Brussel I-bis (Handlungsort en Erfolgsort), en de Stichting op artikel 8 onder 1 van die verordening.

De rechtbank constateert dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeslissing die heeft geleid tot het arrest van het HvJEU in de zaak NK/Paribas, geen vraag heeft gesteld over de wijze waarop artikel 7 aanhef en onder 2 van Verordening Brussel I-bis moet worden uitgelegd als het gaat om een Peeters/Gatzen-vordering, dus een vordering die wordt ingesteld door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van een failliete vennootschap. Het HvJEU heeft daarover dan ook geen oordeel uitgesproken. Over het antwoord op die vraag is wel redelijke twijfel mogelijk. Het eindarrest van de Hoge Raad van 3 juli 2020 in de zaak NK/Paribas (ECLI:NL:HR:2020:1223), waarin ook een oordeel wordt gegeven over het Erfolgsort, brengt hierin geen verandering, aangezien het een andere feitelijke situatie betrof dan in de aan deze rechtbank voorgelegde zaak.

Hetzelfde geldt voor de rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen van de Stichting, nu ook daar sprake is van het instellen van een collectieve vordering ten behoeve van (een deel van) de gezamenlijke schuldeisers. Immers, bij een dergelijke procedure spelen alleen de omstandigheden een rol die de schuldeisers met elkaar gemeen hebben, en niet de individuele omstandigheden (zoals de wijze van totstandkoming van elke individuele overeenkomst). De grootte van de groep schuldeisers komt niet zonder meer overeen met de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van wie de curator optreedt. Wel is deze groep ruimer dan alleen de schuldeisers die zich bij de Stichting hebben aangesloten (zie hierna onder 3.9). Immers, op grond van artikel 3:305a Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna opgenomen onder 6.2) geldt een rechterlijke uitspraak ook voor andere schuldeisers die in dezelfde situatie zitten, tenzij zij zich daaraan onttrekken (opt-out). Daarom zal ook ten aanzien van deze groep worden gesproken over “gezamenlijke schuldeisers” of - waar de vordering van de Stichting ziet op een deel van hen: - “een deel van de gezamenlijke schuldeisers”.

De omstandigheid dat er sprake is van een collectieve vordering ten behoeve van (een deel van) de gezamenlijke schuldeisers leidt ook tot moeilijkheden met betrekking tot de bepaling van het toepasselijke recht (“de plaats waar de schade zich voordoet” in de zin van Verordening Rome II4.), zodat ook daar uitleg door het HvJEU gewenst is.

De rechtbank zal hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen. Partijen hebben daartegen ook geen bezwaar.

Dit vonnis is als volgt opgebouwd:

De opmerkingen van partijen over het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen zijn in het vonnis verwerkt voor zover de rechtbank zich daarin kan vinden.

Op 3 april 2012 zijn BMA NL en haar moedermaatschappij BMA Groep B.V. (hierna: BMA Groep) failliet verklaard. Mr. Pasman is daarbij als curator benoemd, later opgevolgd door mr. Van Andel.

BMA NL specialiseerde zich in de productie en verkoop van machines bestemd voor de voedingsindustrie.

BMA AG houdt 100% van de aandelen in BMA Groep en is enig bestuurder van deze vennootschap. BMA Groep is op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van BMA NL. Hierna zal de verhouding tussen BMA AG en BMA NL worden aangeduid als grootmoedermaatschappij en kleindochtermaatschappij.

BMA Groep had de bevoegdheid om bestuurders van BMA NL te benoemen en te ontslaan. In bepaalde periodes zijn werknemers van BMA AG benoemd als statutair bestuurders van BMA NL. Voor belangrijke beslissingen en handelingen van het bestuur van BMA NL gold een verplichting om deze ter goedkeuring voor te leggen aan haar aandeelhouder BMA Groep, die vervolgens de goedkeuring vroeg van haar aandeelhouder BMA AG.

Over de jaren 2004 tot en met 2011 heeft BMA AG leningen verstrekt aan BMA NL, oplopend tot in totaal ruim 38 miljoen euro. In de onderliggende financieringsovereenkomsten is de Duitse rechter (te Braunschweig) aangewezen als de bevoegde rechter, en Duits recht als het toepasselijke recht. De financiering vond plaats via een bankrekening die door BMA NL werd aangehouden bij een in Nederland gevestigde bank: Deutsche Bank Nederland B.V.

Naast het verstrekken van financiering stond BMA AG soms ook garant voor schulden van BMA NL en deed zij stortingen op het kapitaal van BMA NL.

Begin 2012 stopte BMA AG met deze financiële ondersteuning. BMA NL heeft daarop haar faillissement aangevraagd. Dat faillissement is vervolgens uitgesproken op 3 april 2012.

Het actief van de boedel is onvoldoende om alle schuldeisers van BMA NL (volledig) te voldoen. 71 % van het bedrag van de voorlopig erkende concurrente vorderingen behoort toe aan Duitse schuldeisers, voornamelijk BMA AG zelf en andere in Duitsland gevestigde vennootschappen die behoren tot het concern van BMA AG. De overige niet-voldane schuldeisers zijn gevestigd in diverse landen, waaronder Nederland, Colombia, Portugal, Pakistan, Bulgarije, Spanje, Turkije, Zuid-Afrika, Tsjechië, Syrië, Japan, Marokko, Zweden, Griekenland, Israël, Denemarken, Italië, België, Noorwegen, Singapore, Argentinië, Slovenië, India, Brazilië, Engeland, Verenigde Arabische Emiraten, Oostenrijk en China.

De curator is vervolgens ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL deze procedure gestart tegen BMA AG. BMA AG heeft daarop de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist. In het vonnis van 20 mei 2018 heeft deze rechtbank een oordeel daarover uitgesproken, en zich bevoegd verklaard om van de Peeters/Gatzen-vordering van de curator kennis te nemen, en wel op grond van artikel 3 van de Insolventieverordening.

Op 21 juni 2016 is de Stichting opgericht, die ten doel heeft het behartigen van de belangen van schuldeisers van BMA NL die schade lijden of hebben geleden door het handelen dan wel nalaten van BMA AG. Zij heeft aansluitingsovereenkomsten gesloten met meer dan 50 (concurrente) schuldeisers, wiens gezamenlijke vorderingen € 1,2 miljoen bedragen. Dat is circa 40% van alle erkende vorderingen van concurrente schuldeisers die niet gelieerd zijn aan BMA AG.

Op 15 augustus 2018 heeft de Stichting bij deze rechtbank een verzoek ingediend om te mogen tussenkomen in de procedure tussen de curator en BMA AG. De rechtbank heeft het verzoek van de Stichting gehonoreerd bij vonnis van 30 januari 2019. In dit vonnis heeft de rechtbank rechtsmacht aangenomen met betrekking tot de vordering tot tussenkomst op grond van artikel 8 onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Op grond van die bepaling kan bij een vordering tot tussenkomst de verweerder worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is, tenzij de vordering is ingesteld om de opgeroepene te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak.

De curator vordert in deze procedure (na eiswijziging) dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG haar zorgplicht heeft geschonden tegenover de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL, daardoor onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door deze gezamenlijke schuldeisers geleden schade. Daarnaast vordert hij dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG verplicht is om aan de boedel van BMA NL, maar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, een schadevergoeding te betalen die gelijk is aan het onverhaalbare gedeelte van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers op BMA NL. Vervolgens vordert hij ook dat BMA AG wordt veroordeeld om aan de boedel een bedrag te betalen van 12 miljoen euro als voorschot op deze schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente.

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat BMA AG haar zorgplicht heeft geschonden die deze vennootschap had tegenover de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL. Volgens de curator heeft BMA AG deze zorgplicht, omdat zij nauw verweven was met BMA NL en potentiële ingrijpmacht had. Dat wil zeggen dat de concern- en governancestructuur zodanig was ingericht dat BMA AG een diepgaand inzicht had in en zeggenschap had over het (financiële) beleid en de gang van zaken bij BMA NL.

De schending van de zorgplicht bestaat eruit dat BMA AG een risicovolle financiële constructie in het leven heeft geroepen en in stand gehouden die BMA NL kunstmatig in leven hield. Die risicovolle financiële constructie hield in: structurele crediteurenfinanciering met uitholling van het eigen vermogen van BMA NL (zie nader onder 3.4 en 3.5). BMA AG heeft zich - bij de aanvang, voortzetting en beëindiging van die constructie - de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL niet aangetrokken.

De curator verwijt BMA AG ook dat zij met de gekozen wijze van financiering van BMA NL de schijn wekte bij de schuldeisers dat BMA NL kredietwaardig was, terwijl zij dat niet was, en er zo voor zorgde dat BMA NL schulden kon blijven aangaan met de schuldeisers. Na 10 jaar van schijnbaar ongelimiteerde liquiditeitsbijstand nam zij plotseling het besluit om niet verder te gaan met financiering van BMA NL, waarna een faillissement, en het onbetaald blijven van de schuldeisers van BMA NL, onvermijdbaar waren, aldus de curator.

De Stichting vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG onrechtmatig heeft gehandeld

Vervolgens vordert zij dat BMA AG als derde (in de zin van artikel 6:30 BW) veroordeeld wordt om aan elke schuldeiser van BMA NL op diens eerste verzoek de volledige schuld (inclusief rente) van BMA NL aan deze schuldeiser te voldoen. Indien deze laatste vordering wordt toegewezen, vordert de Stichting dat de curator veroordeeld wordt om toe te staan en eraan mee te werken dat de schadevergoeding wordt afgewikkeld op de door haar gevorderde wijze.

De grondslag van de vorderingen van de Stichting is dezelfde als die van de curator. Het verschil ligt in het antwoord op de vraag aan wie BMA AG rechtstreeks moet betalen. Volgens de curator moet BMA AG schadevergoeding, ter hoogte van de openstaande schulden van BMA NL aan de schuldeisers, betalen aan de boedel van BMA NL. Volgens de Stichting moeten de schulden rechtstreeks aan de individuele schuldeisers worden betaald.

De curator stelt zijn vorderingen in ten behoeve van (en niet namens) de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL. De bevoegdheid om dit te doen berust op jurisprudentie van de Nederlandse Hoge Raad, die aanvangt met het arrest “Peeters/Gatzen”, en heet daarom de “Peeters/Gatzen-vordering”. In het arrest van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de rechtsmacht met betrekking tot dergelijke vorderingen. Het Hof heeft die vragen beantwoord in een arrest van 6 februari 2019 (ECLI:EU:C:2019:96). In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het Peeters/Gatzen-leerstuk als volgt samengevat:

“De Peeters/Gatzen-vordering

4.2.1

In geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, voorafgaand aan het faillissement, is een faillissementscurator bevoegd op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst heeft beslist in zijn arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen), onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid strekt zich niet uit tot een vordering van de curator ten behoeve van individuele schuldeisers. (HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311)

4.2.2

In HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 is overwogen dat uit de hiervoor in 4.2.1 genoemde arresten volgt dat een Peeters/Gatzen-vordering toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen.

4.2.3

Het bestaan van de hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 genoemde bevoegdheid van de curator staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruikmaakt of niet, niet eraan in de weg dat individuele schuldeisers zelf de aan hen toekomende vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn, die echter ontbreekt. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan niettemin meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95)

4.2.4

Bij de beoordeling van de door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vordering is geen plaats voor een onderzoek naar de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628)

4.2.5

Uit het hiervoor in 4.2.4 genoemde arrest volgt ook dat de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen, niet is beperkt tot het geval dat de derde behoort tot de kring van personen die op basis van een (faillissements)pauliana (art. 42 e.v. Fw) aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij verondersteld paulianeuze handelingen. Zijn bevoegdheid ziet meer in het algemeen op de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door een onrechtmatige daad van een derde die bij die benadeling betrokken is geweest. Eveneens volgt uit dat arrest dat voor betrokkenheid niet is vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn medewerking heeft verleend.”

De Stichting heeft haar vorderingen ingediend in de vorm van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW. Dit artikel bepaalt, voor zover in deze procedure van belang, het volgende:

“Artikel 305a

1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2. (…)

3. Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te geven partij of partijen. Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.

4. Een gedraging kan niet ten grondslag worden gelegd aan een rechtsvordering als bedoeld in lid 1, voor zover degene die door deze gedraging wordt getroffen, daartegen bezwaar maakt.

5. Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten. ”

De rechtbank wijst op de toelichting op deze bepaling die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 20 september 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1400) waarin hij over dezelfde bepaling prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EU:

“4.6.2

Art. 3:305a BW is op 1 juli 1994 in werking getreden. De in deze bepaling bedoelde belangen moeten zich lenen voor bundeling. Zij behoeven naar inhoud of omvang niet precies gelijk te zijn. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan geen vordering op de voet van art. 3:305a BW instellen die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld. Tot de vorderingen die zij wel kan instellen, behoren die tot nakoming of ontbinding van een overeenkomst, vernietiging van een rechtshandeling, schadevergoeding anders dan in geld of een verklaring voor recht, bijvoorbeeld dat onrechtmatig is gehandeld. (Vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 22-26). De stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid treedt op krachtens een eigen recht ter bescherming van de belangen van andere personen.

De rechtbank wijst verder op de volgende regels van Nederlands procesrecht die een rol spelen:

Partijen verschillen van mening over de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Op grond van die bepaling kan een persoon bij een verbintenis uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Die plaats omvat zowel de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) als de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort).

De curator betoogt dat de Nederlandse rechter op grond van die bepaling bevoegd is om van zijn vorderingen kennis te nemen. Uit het arrest Öfab/Koot (18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:490) volgt volgens de curator dat het Handlungsort in Nederland is gelegen, omdat dat de plaats is waar BMA NL statutair gevestigd was, haar werkzaamheden verrichtte en waar haar uitgeholde vermogen kan worden gelokaliseerd. De kern van de onrechtmatige gedraging ligt in het creëren en in stand houden van een structurele situatie van onderkapitalisatie door BMA AG. Die gedraging vond plaats in Nederland omdat het de onderkapitalisatie van BMA NL betrof.

Nederland is volgens de curator ook als Erfolgsort aan te merken, omdat de initiële schade van de gezamenlijke schuldeisers plaatsgevonden heeft in Nederland. De initiële schade van de gezamenlijke schuldeisers is namelijk gelijk aan de vermindering van vermogensbestanddelen, die zich manifesteert in de boedel van BMA NL. De uiteindelijke schade van de individuele schuldeisers is daarvan alleen maar afgeleid, aldus de curator.

Volgens BMA AG is niet de Nederlandse rechter, maar de Duitse rechter bevoegd om van de vorderingen van de curator en de Stichting kennis te nemen. Zij stelt voorop dat uitzonderingen op de hoofdregel (de rechter van de woonplaats van de verweerder is bevoegd) strikt moeten worden uitgelegd. Zij neemt verder het standpunt in dat de bevoegdheid om van een vordering kennis te nemen per vordering moet worden bepaald, en niet per bundel van vorderingen, zoals bij een Peeters/Gatzen-vordering (zoals ingesteld door de curator) of een collectieve vordering (zoals ingesteld door de Stichting).

Daarnaast is Nederland volgens BMA AG niet het Handlungsort, omdat de gestelde handelingen van BMA AG (zoals het wekken van de schijn van kredietwaardigheid en het stoppen met financiering) allemaal in Duitsland hebben plaatsgevonden, waar BMA AG kantoor houdt. Ook is het grootste deel van de schuld van BMA NL aan haar schuldeisers (71%) in handen van schuldeisers die in Duitsland zijn gevestigd. Het arrest Öfab/Koot kan volgens BMA AG niet op het hoofdgeding worden toegepast, omdat het in dat arrest ging om i) schending van vennootschappelijke normen, niet om een onrechtmatige daad, ii) controlehandelingen die door de aandeelhouder moesten worden uitgevoerd op de plaats van vestiging van de vennootschap, en iii) handelingen van de aandeelhouder als aandeelhouder, en niet als financier.

Nederland is volgens BMA AG ook geen Erfolgsort, omdat het hier gaat om zuiver financiële schade die – bij gebreke van bijkomende omstandigheden – niet gelokaliseerd kan worden in de plaats waar BMA NL haar vermogen heeft. De rechtbank moet zich derhalve onbevoegd verklaren, en daarmee ook van de vordering van de tussenkomende partij: de Stichting.

De Stichting betoogt het volgende. Volgens haar is de Nederlandse rechter bevoegd om van haar vorderingen kennis te nemen. Als de rechtbank onbevoegd is om van de vorderingen van de curator kennis te nemen, betekent dit nog niet dat de rechtbank daarmee ook onbevoegd is om van haar vorderingen als tussenkomende partij kennis te nemen. Naar nationaal procesrecht is de rechter in beginsel gebonden aan bindende eindbeslissingen, zoals de toelating van de Stichting als tussenkomende partij op grond van artikel 8 onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Bovendien vereist laatstgenoemde bepaling niet dat de rechter in de hoofdzaak rechtsmacht heeft. Als aan de hoofdzaak een einde komt, moet nog steeds geoordeeld worden over de vorderingen van de Stichting.

De bevoegdheid kan volgens de Stichting bovendien worden gebaseerd op artikel 8 onder 1 van Verordening Brussel I-bis, dat bepaalt dat een persoon, als er meer verweerders zijn, kan worden opgeroepen voor de woonplaats van één van hen, mits – kort gezegd – er een voldoende nauwe band bestaat tussen de vorderingen tegen de betreffende verweerders. Die nauwe band is er volgens de Stichting, omdat de toewijsbaarheid van de vorderingen van de (in Nederland gevestigde) curator afhangt van de toe- of afwijzing van de vorderingen die de Stichting heeft ingesteld tegen BMA AG.

Bij de bepaling van het toepasselijke recht draait het in het hoofdgeding om artikel 4 Rome II-Vo. Die bepaling luidt als volgt:

“1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

2. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.

3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”

Volgens de curator is Nederland het land waar de schade zich heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 4 onder 1 Rome II-Vo (Erfolgsort; zie 7.2), en is dus Nederlands recht van toepassing.

BMA AG neemt het standpunt in dat Duits recht (als Erfolgsort) van toepassing is.

De Stichting heeft geen standpunt ingenomen met betrekking tot het toepasselijke recht.

Het voorgaande en de hierna opgenomen toelichting leiden ertoe dat de rechtbank de volgende vragen stelt aan het HvJEU.

Vraag 1

Vraag 2

Luidt het antwoord op vraag 1 anders, indien het gaat om een vordering die is ingesteld door een stichting die tot doel heeft de collectieve belangen te behartigen van de schuldeisers die schade hebben geleden als bedoeld in vraag 1? Een dergelijke collectieve vordering brengt mee dat in de procedure niet wordt vastgesteld a) wat de woonplaatsen van de hiervoor bedoelde schuldeisers zijn, b) wat de bijzondere omstandigheden zijn van de totstandkoming van de vorderingen van de individuele schuldeisers op de vennootschap en c) of er jegens de individuele schuldeisers een zorgplicht als hiervoor bedoeld bestaat en of deze geschonden is.

Vraag 3

Moet artikel 8, aanhef en onder 2, van Verordening Brussel I-bis aldus worden uitgelegd dat indien het gerecht waar de oorspronkelijke vordering aanhangig is, terugkomt op zijn beslissing dat hij ter zake van die vordering rechtsmacht heeft, daarmee automatisch ook diens rechtsmacht ontvalt aan de vorderingen die de tussenkomende partij heeft ingesteld?

Vraag 4

Toelichting op vraag 1

Handlungsort

In het hoofdgeding is de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) moeilijk vast te stellen. Juridisch gezien wordt BMA AG verweten dat zij een zorgplicht tegenover de gezamenlijke schuldeisers heeft geschonden. Indien uitgegaan wordt van het feitelijk aan BMA AG verweten handelen, bestond dat uit het aangaan en voortzetten van een (volgens de curator risicovolle) wijze van financiering van haar in Nederland gevestigde (kleindochter-)vennootschap, het staken daarvan en het niet tijdig informeren van de schuldeisers van die vennootschap over die staking.

Als voor het Handlungsort het nemen van het besluit tot aangaan, voortzetten en staking van de door BMA AG gekozen wijze van financiering tot uitgangspunt moet worden genomen, geldt dat moet worden aangenomen dat dat besluit is genomen door het bestuur van BMA AG, op het hoofdkantoor in Duitsland.

Anderzijds is in een vergelijkbaar geval, waarin schuldeisers van een vennootschap schade hebben geleden doordat de aandeelhoudster van die vennootschap haar activiteiten liet voortzetten ondanks dat er sprake was van onderkapitalisatie, door het HvJEU geoordeeld dat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden (18 juli 2013, C-147/12, Öfab/Koot, hierna: het Öfab-arrest).

Laatstgenoemd arrest wijkt in die zin af van deze zaak dat het daar ging om een gestelde niet-nakoming van de op de verweerders (een bestuurslid en aandeelhouder) rustende controleplicht ten aanzien van een vennootschap, welke verplichting had moeten worden uitgevoerd op de plaats van vestiging van de vennootschap.

In het hoofdgeding draait het om het verwijt van het in het leven roepen, in stand houden en vervolgens onaangekondigd staken van financiering door de aandeelhouder van de vennootschap, zonder met de belangen van de schuldeisers van de vennootschap rekening te houden. De plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis is hier moeilijker vast te stellen. Het gaat namelijk om diverse onderliggende verwijten die elk verwijzen naar handelingen in verschillende lidstaten:

Evenals in het Öfab-arrest is er een nauwe band aanwezig tussen de vordering in het hoofdgeding en de Nederlandse rechter, omdat de schade van de schuldeisers bestaat uit het onverhaalbaar zijn van vorderingen van schuldeisers van een Nederlandse vennootschap. De Nederlandse rechter is het beste in staat om te beoordelen wat de gevolgen zijn voor de Nederlandse vennootschap van het handelen van de Duitse grootmoedermaatschappij, omdat de kernwerkzaamheden door BMA NL voor de schuldeisers (productie van machines voor de voedselindustrie) werden verricht in Nederland en de informatie over de financiële situatie van die vennootschap en over de vorderingen van de crediteuren beschikbaar is bij de in Nederland gevestigde curator. Verdedigd kan worden dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook voorspelbaar was voor BMA AG, omdat het verweten handelen in de kern draait om de financiering van een in Nederland gevestigde

(kleindochter-)vennootschap.

Daarnaast is bijzonder aan het hoofdgeding dat de vorderingen niet zijn ingesteld door de individuele gedupeerden, maar door de curator “ten behoeve van” (maar niet namens) de gedupeerden. Een vraag die rijst is of in het hoofdgeding de bevoegdheid voor iedere schadevordering van iedere schuldeiser afzonderlijk moet worden bepaald, zoals het HvJEU heeft geoordeeld in het arrest van 21 mei 2015 (C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335 CDC/Akzo Nobel, hierna: het arrest CDC/Akzo). In die zaak hadden gedupeerden van een waterstofperoxidekartel hun vorderingen gecedeerd aan een claimvehikel. Het HvJEU heeft toen geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeisers geen invloed kan hebben op de bepaling van het bevoegde gerecht volgens (de voorganger van) artikel 7 onder 2 Verordening Brussel I-bis en dat het schadebrengende feit derhalve voor iedere schadevordering afzonderlijk moet worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan (punten 35-36 en 56).

Het is de vraag of dergelijke strenge regels ook gelden voor de lokalisatie van het Handlungsort bij een vordering die wordt ingesteld door een curator “ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers”, nu in een dergelijke procedure een cessie of bundeling van vorderingen niet aan de orde is, maar slechts sprake is van de behartiging van een collectief belang op basis van de wettelijke taak van de curator tot afwikkeling van de boedel, en die strenge regels afbreuk zouden doen aan de effectiviteit van het optreden van de curator als beheerder van de boedel.

Erfolgsort

Ook het lokaliseren van het Erfolgsort levert in het hoofdgeding problemen op, omdat de plaats waar de initiële schade is geleden, niet duidelijk is. De schade van de schuldeisers is volgens het verwijt het gevolg van het in stand houden en vervolgens staken van de verliesfinanciering door BMA AG, waardoor de (kleindochter-)vennootschap (BMA NL) niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. De vraag is of de schade van de schuldeisers van de vennootschap daarmee voldoende in rechtstreeks verband staat met het handelen van BMA AG om de plaats van het vermogen (de boedel) van de vennootschap aan te merken als plaats waar de gezamenlijke schuldeisers hun initiële schade hebben geleden. De rechtbank neigt naar een bevestigende beantwoording van die vraag, omdat de schuldeisers pas schade ondervonden van het handelen van BMA AG toen BMA NL in haar vermogen werd geraakt door het stoppen van de financiering door BMA AG. Om dezelfde redenen als hiervoor aangegeven onder 10.5 zou het aannemen van bevoegdheid van de plaats van vestiging van de vennootschap daarom niet willekeurig of onvoorspelbaar zijn.

Toelichting op vraag 2

Deze vraag is vergelijkbaar met de vraag die de Hoge Raad heeft gesteld aan het HvJEU in zijn arrest van 20 september 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1400, bekend bij het HvJEU als Vereniging van Effectenbezitters, zaaknummer C-709/19). Gelet hierop geeft de rechtbank het HvJEU in overweging om deze zaken gelijktijdig te behandelen.

Een belangrijk verschil tussen de arresten die het HvJEU heeft gewezen over het Erfolgsort bij zuiver financiële schade en deze zaak is dat het bij de vorderingen van de tussenkomende partij (de Stichting) gaat om een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, die aanleiding kan geven tot (extra) problemen bij het lokaliseren van het Erfolgsort. Doordat de collectieve actie strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen wordt geabstraheerd van de individuele omstandigheden van de gedupeerden van wie de belangen in de collectieve actie aan de orde zijn.

De bijzonderheden van de totstandkoming van de vorderingen van de individuele schuldeisers op de vennootschap en het bestaan en de schending van de hiervoor bedoelde zorgplicht jegens de individuele schuldeisers komen niet in de collectieve actie aan de orde. Het is de vraag of, en zo ja hoe, in een dergelijk geval bijkomende specifieke omstandigheden, indien vereist, moeten worden vastgesteld.

Bovendien speelt ook hier de vraag of de strenge regels die zijn gesteld in het arrest CDC/Akzo Nobel ook gelden voor de lokalisatie van het Erfolgsort in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, nu in een dergelijke procedure een cessie of bundeling van vorderingen niet aan de orde is, maar slechts sprake is van een collectief belang en die regels aan de effectiviteit van het instrument van art. 3:305a BW afbreuk zouden doen.

Toelichting op vraag 3

In het tussenvonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van artikel 8 onder 2 Verordening Brussel I-bis bevoegd is om van de vordering van de tussenkomende partij (de Stichting) kennis te nemen, en deze partij toegelaten als tussenkomende partij. Op het moment van deze beslissing was de rechtbank (in het licht van latere jurisprudentie van het HvJEU: ten onrechte) van oordeel dat zij bevoegd was van “de oorspronkelijke vordering” (de vordering van de curator) kennis te nemen, en wel op grond van artikel 3 Insolventieverordening. De vraag rijst vervolgens of dit onjuiste oordeel automatisch tot gevolg heeft dat de rechtsmacht die de rechtbank aan artikel 8 onder 2 Verordening Brussel I-bis heeft ontleend, komt te ontvallen, en de rechtbank dus alsnog moet beoordelen of zij op een andere grond rechtsmacht heeft, dan wel onbevoegd is.

Uit jurisprudentie van het HvJEU (vgl. 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 Cartel Damage Claims, r.o. 28) ten aanzien van de toepassing van (de voorganger van) artikel 8 onder 1 van Verordening Brussel I-bis (rechtsmacht bij meerdere gedaagden) volgt dat de “samenhang” tussen de vorderingen die tegen meerdere gedaagden zijn ingesteld moet worden beoordeeld naar het moment van het indienen van de vordering, en dat een latere omstandigheid (bereiken van een minnelijke regeling met één van de gedaagden) in die samenhang geen wijziging brengt.

Als die regel ook geldt voor een “vordering tot tussenkomst” op de voet van artikel 8 onder 2 van dezelfde verordening, betekent dit dat de bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering tot tussenkomst moet plaatsvinden naar het moment van indienen daarvan. Die indiening heeft in deze zaak plaatsgevonden nadat de rechtbank zich bevoegd had verklaard om van de oorspronkelijke vordering kennis te nemen. Het nadien eindigen van de procedure met betrekking tot de “oorspronkelijke vordering” door het alsnog uitspreken van de onbevoegdheid, zou dan niet automatisch leiden tot het vervallen van de rechtsmacht ten aanzien van de vordering tot tussenkomst.

Nadeel van het hanteren van dit uitgangspunt is echter dat de nauwe band tussen “oorspronkelijke vordering” en “vordering tot tussenkomst” wordt doorbroken, met het risico op onverenigbare beslissingen.

Dat risico bestaat echter ook, als de rechtsmacht wel automatisch zou vervallen. Immers, in dat geval zou de rechtbank alsnog een oordeel moeten geven over het subsidiaire beroep van de Stichting op artikel 8 onder 1 van die verordening. De vorderingen die de Stichting heeft ingesteld tegen de (in Nederland gevestigde) curator zijn afhankelijk gemaakt van de toewijzing van de door de Stichting tegen BMA AG ingestelde vorderingen. Daarmee lijken de vereiste nauwe band en het risico op onverenigbare beslissingen aanwezig.

Toelichting op vraag 4

Bij het bepalen van het toepasselijke recht op de vorderingen van de curator en de Stichting gaat het in wezen deels om dezelfde vraag als bij de rechtsmacht, namelijk de vraag waar het “Erfolgsort” moet worden gelokaliseerd in de zin van artikel 4 onder 1 van Verordening Rome II. Daarom stelt de rechtbank deze vraag ook in dit kader.

Omdat de gestelde schade van de gezamenlijke schuldeisers mede een gevolg is van het niet meer aangaan van financieringsovereenkomsten waarop Duits recht van toepassing was verklaard, rijst de vraag of die omstandigheid nog van invloed is op het bepalen van het toepasselijke recht, in het bijzonder op de aanwezigheid van “een kennelijk nauwere band” met het recht van een ander land als bedoeld in artikel 4, onder 3 Verordening Rome II.

Het HvJEU beveelt aan om gebruik te maken van de applicatie e-Curia om de vragen en het procesdossier in te dienen (aanbevelingen 23 en 24, PbEU 2019/C 380). Omdat de rechtbank niet beschikt over een digitaal dossier, zal de rechtbank de curator verzoeken om de processtukken en producties in digitale vorm (PDF, maximaal 30 MB per bestand) aan te leveren bij de griffie van de rechtbank (middels USB-stick of per e-mail via Roladministratie.civiel.RB-MNL.Utrecht@rechtspraak.nl). De rechtbank zal de vragen en het procesdossier vervolgens indienen bij het HvJEU.

De rechtbank

verzoekt de curator om uiterlijk op 30 september 2020, maar voor zover mogelijk eerder, een digitale versie van alle in deze zaak gewisselde processtukken en producties in te dienen bij de griffie van de rechtbank op de wijze zoals is vermeld in 11.1, waarna de rechtbank de vragen en het procesdossier zal indienen bij het HvJEU,

verzoekt het HvJEU met betrekking tot de hiervoor in hoofdstuk 9 geformuleerde vragen uitspraak te doen,

geeft het HvJEU in overweging om deze zaak gelijktijdig te behandelen met de zaak Vereniging van Effectenbezitters (C-709/19),

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. H.A. Brouwer op 2 september 2020 in aanwezigheid van de rolgriffier.5.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is bepaald dat vonnis wordt gewezen over het verzoek om terug te komen op de tussenvonnissen van 23 mei 2018 en 30 januari 2019.

BMA AG heeft de rechtbank verzocht om terug te komen van haar tussenvonnissen van 23 mei 2018 en 30 januari 2019. De rechtsmacht die de rechtbank op basis van de Insolventieverordening heeft aangenomen (in het vonnis van 23 mei 2018) ten aanzien van de Peeters/Gatzen-vorderingen van de curator is volgens haar onjuist. Zij wijst op het daarover (in een vergelijkbare zaak) gewezen arrest van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJEU). Zie HvJEU 6 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:96 (hierna: de zaak NK/Paribas). Daardoor kan volgens BMA AG ook het daarop voortbouwende oordeel over de rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen van de tussenkomende partij (de Stichting) in het vonnis van 30 januari 2019 niet in stand blijven.

Uit het arrest van het HvJEU in de zaak NK/Paribas volgt – kort gezegd – dat een door een curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering niet valt onder de werkingssfeer van de Insolventie-verordening, maar onder de werkingssfeer van de Verordening Brussel I2.en haar opvolgster: Verordening Brussel I-bis3.. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat haar andersluidende oordeel in het vonnis van 23 mei 2018 niet in stand kan blijven.

Vragen die vervolgens beantwoord moeten worden zijn onder meer:

- leidt dit tot onbevoegdheid van de rechtbank, of is er een alternatieve bevoegdheidsgrond in de Verordening Brussel I-bis, die de rechtbank bevoegd maakt om van de vordering van de curator kennis te nemen, en

- leidt een eventuele onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van de curator ook (al dan niet automatisch) tot onbevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van de Stichting?

Partijen hebben aktes genomen over het verzoek van BMA AG tot heroverweging van de bevoegdheid, en in dat kader hun standpunten kenbaar gemaakt over eventuele alternatieve bevoegdheidsgronden. De curator beroept zich in dit verband op artikel 7 onder 2 van Verordening Brussel I-bis (Handlungsort en Erfolgsort), en de Stichting op artikel 8 onder 1 van die verordening.

De rechtbank constateert dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeslissing die heeft geleid tot het arrest van het HvJEU in de zaak NK/Paribas, geen vraag heeft gesteld over de wijze waarop artikel 7 aanhef en onder 2 van Verordening Brussel I-bis moet worden uitgelegd als het gaat om een Peeters/Gatzen-vordering, dus een vordering die wordt ingesteld door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van een failliete vennootschap. Het HvJEU heeft daarover dan ook geen oordeel uitgesproken. Over het antwoord op die vraag is wel redelijke twijfel mogelijk.

Hetzelfde geldt voor de rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen van de Stichting, nu ook daar sprake is van het instellen van een collectieve vordering ten behoeve van (een deel van) de gezamenlijke schuldeisers. Immers, bij een dergelijke procedure spelen alleen de omstandigheden een rol die de schuldeisers met elkaar gemeen hebben, en niet de individuele omstandigheden (zoals de wijze van totstandkoming van elke individuele overeenkomst). De grootte van de groep schuldeisers komt niet zonder meer overeen met de gezamenlijke schuldeisers ten behoeve van wie de curator optreedt. Wel is deze groep ruimer dan alleen de schuldeisers die zich bij de Stichting hebben aangesloten (zie hierna onder 3.9). Immers, op grond van artikel 3:305a Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna opgenomen onder 6.2) geldt een rechterlijke uitspraak ook voor andere schuldeisers die in dezelfde situatie zitten, tenzij zij zich daaraan onttrekken (opt-out). Daarom zal ook ten aanzien van deze groep worden gesproken over “gezamenlijke schuldeisers” of - waar de vordering van de Stichting ziet op een deel van hen: - “een deel van de gezamenlijke schuldeisers”.

De omstandigheid dat er sprake is van een collectieve vordering ten behoeve van (een deel van) de gezamenlijke schuldeisers leidt ook tot moeilijkheden met betrekking tot de bepaling van het toepasselijke recht (“de plaats waar de schade zich voordoet” in de zin van Verordening Rome II4.), zodat ook daar uitleg door het HvJEU gewenst is.

De rechtbank is dan ook van plan om hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. In dat kader zal zij hierna opnemen:

Op 3 april 2012 zijn BMA NL en haar moedermaatschappij BMA Groep B.V. (hierna: BMA Groep ) failliet verklaard. Mr. Pasman is daarbij als curator benoemd, later opgevolgd door mr. Van Andel.

BMA NL specialiseerde zich in de productie en verkoop van machines bestemd voor de voedingsindustrie.

BMA AG houdt 100% van de aandelen in BMA Groep . BMA Groep op haar beurt houdt 100% van de aandelen in BMA NL . Hierna zal de verhouding tussen BMA AG en BMA NL worden aangeduid als grootmoedermaatschappij en kleindochtermaatschappij.

BMA AG had de bevoegdheid om bestuurders van BMA NL te benoemen en te ontslaan. In bepaalde periodes zijn werknemers van BMA AG benoemd als statutair bestuurders van BMA NL . Voor belangrijke beslissingen en handelingen van het bestuur van BMA NL gold een verplichting om deze ter goedkeuring voor te leggen aan BMA AG. Ook op andere wijze was BMA AG nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van BMA NL .

Over de jaren 2004 tot en met 2011 heeft BMA AG leningen verstrekt aan BMA NL , oplopend tot in totaal ruim 8,1 miljoen euro. In de onderliggende financieringsovereenkomsten is de Duitse rechter (te Braunschweig) aangewezen als de bevoegde rechter, en Duits recht als het toepasselijke recht.

Naast het verstrekken van financiering stond BMA AG soms ook garant voor schulden van BMA NL en deed zij stortingen op het kapitaal van BMA NL .

Begin 2012 stopte BMA AG zonder vooraankondiging met deze financiële ondersteuning. BMA NL heeft daarop haar faillissement aangevraagd. Dat faillissement is vervolgens uitgesproken op 3 april 2012.

Het actief van de boedel is onvoldoende om alle schuldeisers van BMA NL (volledig) te voldoen. Deze niet-voldane schuldeisers zijn gevestigd in diverse landen, waaronder Nederland, Colombia, Portugal, Pakistan, Bulgarije, Spanje, Turkije, Zuid-Afrika, Tsjechië, Syrië, Japan, Marokko, Zweden, Griekenland, Israël, Duitsland, Denemarken, Italië, België, Noorwegen, Singapore, Argentinië, Slovenië, India, Brazilië, Engeland, Verenigde Arabische Emiraten, Oostenrijk en China.

De curator is vervolgens ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL deze procedure gestart tegen BMA AG. BMA AG heeft daarop de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist. In het vonnis van 20 mei 2018 heeft deze rechtbank een oordeel daarover uitgesproken, en zich bevoegd verklaard om van de Peeters/Gatzen-vordering van de curator kennis te nemen, en wel op grond van artikel 3 van de Insolventieverordening.

Op 21 juni 2016 is de Stichting opgericht, die ten doel heeft het behartigen van de belangen van schuldeisers van BMA NL die schade lijden of hebben geleden door het handelen dan wel nalaten van BMA AG. Zij heeft aansluitingsovereenkomsten gesloten met meer dan 50 (concurrente) schuldeisers, wiens gezamenlijke vorderingen € 1,2 miljoen bedragen. Dat is circa 40% van alle erkende vorderingen van concurrente schuldeisers die niet gelieerd zijn aan BMA AG.

Op 15 augustus 2018 heeft de Stichting bij deze rechtbank een verzoek ingediend om te mogen tussenkomen in de procedure tussen de curator en BMA AG. Met een dergelijk verzoek kan een derde zich mengen in een al aanhangige zaak (de hoofdzaak), en een eigen vordering instellen tegen (één van) de procederende partijen. Daarvoor is wel vereist dat deze derde daarbij voldoende belang heeft in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden.

De rechtbank heeft het verzoek van de Stichting gehonoreerd bij vonnis van 30 januari 2019. In dit vonnis heeft de rechtbank rechtsmacht aangenomen met betrekking tot de vordering tot tussenkomst op grond van artikel 8 onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Op grond van die bepaling kan bij een vordering tot tussenkomst de verweerder worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is, tenzij de vordering is ingesteld om de opgeroepene te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak.

De curator vordert in deze procedure (na eiswijziging) dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG haar zorgplicht heeft geschonden tegenover de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL , daardoor onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door deze gezamenlijke schuldeisers geleden schade. Daarnaast vordert hij dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG verplicht is om aan de boedel van BMA NL , maar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, een schadevergoeding te betalen die gelijk is aan het onverhaalbare gedeelte van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers op BMA NL . Vervolgens vordert hij ook dat BMA AG wordt veroordeeld om aan de boedel een bedrag te betalen van 12 miljoen euro als voorschot op deze schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente.

De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat BMA AG haar zorgplicht heeft geschonden die deze vennootschap had tegenover de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL door een risicovolle financiële constructie in het leven te roepen en in stand te houden die BMA NL kunstmatig in leven hield. Die risicovolle financiële constructie hield in: structurele crediteurenfinanciering met uitholling van het eigen vermogen van BMA NL (zie nader onder 3.4 en 3.5). BMA AG heeft zich - bij de aanvang, voortzetting en beëindiging van die constructie - de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van BMA NL niet aangetrokken.

Volgens de curator heeft BMA AG als grootmoedermaatschappij deze zorgplicht tegenover de schuldeisers van haar kleindochtermaatschappij, omdat zij nauw verweven was met BMA NL en potentiële ingrijpmacht had. Dat wil zeggen dat de concern- en governancestructuur zodanig was ingericht dat BMA AG een diepgaand inzicht had in en zeggenschap had over het (financiële) beleid en de gang van zaken bij BMA NL .

De curator verwijt BMA AG ook dat zij met de gekozen wijze van financiering van BMA NL de schijn wekte bij de schuldeisers dat BMA NL kredietwaardig was, terwijl zij dat niet was, en er zo voor zorgde dat BMA NL schulden kon blijven aangaan met de schuldeisers. Na 10 jaar van schijnbaar ongelimiteerde liquiditeitsbijstand nam zij plotseling het besluit om niet verder te gaan met financiering van BMA NL , waarna een faillissement, en het onbetaald blijven van de schuldeisers van BMA NL , onvermijdbaar waren, aldus de curator.

De Stichting vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat BMA AG onrechtmatig heeft gehandeld

Vervolgens vordert zij dat BMA AG als derde (in de zin van artikel 6:30 BW) veroordeeld wordt om aan elke schuldeiser van BMA NL op diens eerste verzoek de volledige schuld (inclusief rente) van BMA NL aan deze schuldeiser te voldoen. Indien deze laatste vordering wordt toegewezen, vordert de Stichting dat de curator veroordeeld wordt om toe te staan en eraan mee te werken dat de schadevergoeding wordt afgewikkeld op de door haar gevorderde wijze.

De grondslag van de vorderingen van de Stichting is dezelfde als die van de curator. Het verschil is in wezen gelegen in de plaats van betaling. Volgens de curator moet BMA AG schadevergoeding ter hoogte van de openstaande schulden van BMA NL aan de schuldeisers betalen aan de boedel van BMA NL . Volgens de Stichting moeten de schulden rechtstreeks aan de individuele schuldeisers worden betaald.

De curator stelt zijn vorderingen in ten behoeve van (en niet namens) de gezamenlijke schuldeisers. De bevoegdheid om dit te doen berust op jurisprudentie van de Nederlandse Hoge Raad, die aanvangt met het arrest “Peeters/Gatzen”, en heet daarom de “Peeters/Gatzen-vordering”. In het arrest van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan de het HvJEU over de rechtsmacht met betrekking tot dergelijke vorderingen. Het Hof heeft die vragen beantwoord in een arrest van 6 februari 2019 (ECLI:EU:C:2019:96). In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het Peeters/Gatzen-leerstuk als volgt samengevat:

“De Peeters/Gatzen-vordering

4.2.1

In geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, voorafgaand aan het faillissement, is een faillissementscurator bevoegd op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst heeft beslist in zijn arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen), onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid strekt zich niet uit tot een vordering van de curator ten behoeve van individuele schuldeisers. (HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311)

4.2.2

In HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 is overwogen dat uit de hiervoor in 4.2.1 genoemde arresten volgt dat een Peeters/Gatzen-vordering toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen.

4.2.3

Het bestaan van de hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 genoemde bevoegdheid van de curator staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruikmaakt of niet, niet eraan in de weg dat individuele schuldeisers zelf de aan hen toekomende vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn, die echter ontbreekt. Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan niettemin meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95)

4.2.4

Bij de beoordeling van de door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vordering is geen plaats voor een onderzoek naar de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628)

4.2.5

Uit het hiervoor in 4.2.4 genoemde arrest volgt ook dat de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen, niet is beperkt tot het geval dat de derde behoort tot de kring van personen die op basis van een (faillissements)pauliana (art. 42 e.v. Fw) aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij verondersteld paulianeuze handelingen. Zijn bevoegdheid ziet meer in het algemeen op de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door een onrechtmatige daad van een derde die bij die benadeling betrokken is geweest. Eveneens volgt uit dat arrest dat voor betrokkenheid niet is vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn medewerking heeft verleend.”

De Stichting heeft haar vorderingen ingediend in de vorm van een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW. Dit artikel bepaalt, voor zover in deze procedure van belang, het volgende:

“Artikel 305a

1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2. (…)

3. Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 kan strekken tot veroordeling van de gedaagde tot het openbaar maken of laten openbaar maken van de uitspraak, zulks op een door de rechter te bepalen wijze en op kosten van de door de rechter aan te geven partij of partijen. Zij kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.

4. Een gedraging kan niet ten grondslag worden gelegd aan een rechtsvordering als bedoeld in lid 1, voor zover degene die door deze gedraging wordt getroffen, daartegen bezwaar maakt.

5. Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten. ”

De rechtbank wijst op de toelichting op deze bepaling die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 20 september 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1400) waarin hij over dezelfde bepaling prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EU:

“4.6.2

Art. 3:305a BW is op 1 juli 1994 in werking getreden. De in deze bepaling bedoelde belangen moeten zich lenen voor bundeling. Zij behoeven naar inhoud of omvang niet precies gelijk te zijn. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan geen vordering op de voet van art. 3:305a BW instellen die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld. Tot de vorderingen die zij wel kan instellen, behoren die tot nakoming of ontbinding van een overeenkomst, vernietiging van een rechtshandeling, schadevergoeding anders dan in geld of een verklaring voor recht, bijvoorbeeld dat onrechtmatig is gehandeld. (Vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 22-26). De stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid treedt op krachtens een eigen recht ter bescherming van de belangen van andere personen.

Partijen verschillen van mening over de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Op grond van die bepaling kan een persoon bij een verbintenis uit onrechtmatige daad worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Die plaats omvat zowel de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) als de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort).

De curator betoogt dat de Nederlandse rechter op grond van die bepaling bevoegd is om van zijn vorderingen kennis te nemen

Uit het arrest Öfab/Koot (18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:490) volgt volgens de curator dat het Handlungsort in Nederland is gelegen, omdat dat de plaats is waar BMA NL statutair gevestigd was, haar werkzaamheden verrichtte en waar haar uitgeholde vermogen kan worden gelokaliseerd. De kern van de onrechtmatige gedraging ligt in het creëren en in stand houden van een structurele situatie van onderkapitalisatie door BMA AG. Die gedraging vond plaats in Nederland omdat het de onderkapitalisatie van BMA NL betrof.

Nederland is ook als Erfolgsort aan te merken, omdat de initiële schade van de gezamenlijke schuldeisers plaatsgevonden heeft in Nederland. De initiële schade van de gezamenlijke schuldeisers is namelijk gelijk aan de vermindering van vermogensbestanddelen, die zich manifesteert in de boedel van BMA NL . De uiteindelijke schade van de individuele schuldeisers is daarvan alleen maar afgeleid, aldus de curator.

Volgens BMA AG is niet de Nederlandse rechter, maar de Duitse rechter bevoegd om van de vorderingen van de curator en de Stichting kennis te nemen. Zij stelt voorop dat uitzonderingen op de hoofdregel (de rechter van de woonplaats van de verweerder is bevoegd) strikt moeten worden uitgelegd. Zij neemt verder het standpunt in dat de bevoegdheid om van een vordering kennis te nemen per vordering moet worden bepaald, en niet per bundel van vorderingen, zoals bij een Peeters/Gatzen-vordering (zoals ingesteld door de curator) of een collectieve vordering (zoals ingesteld door de Stichting).

Daarnaast is Nederland volgens haar niet het Handlungsort, omdat de gestelde handelingen van BMA AG (zoals het wekken van de schijn van kredietwaardigheid en het stoppen met financiering) allemaal in Duitsland hebben plaatsgevonden, waar BMA AG kantoor houdt. Het arrest Öfab/Koot kan volgens BMA AG niet op het hoofdgeding worden toegepast, omdat het in dat arrest ging om i) schending van vennootschappelijke normen, niet om een onrechtmatige daad, ii) controlehandelingen die door de aandeelhouder moesten worden uitgevoerd op de plaats van vestiging van de vennootschap, en iii) handelingen van de aandeelhouder als aandeelhouder, en niet als financier.

Nederland is volgens BMA AG ook geen Erfolgsort, omdat het hier gaat om zuiver financiële schade die – bij gebreke van bijkomende omstandigheden – niet gelokaliseerd kan worden in de plaats waar BMA NL haar vermogen heeft. De rechtbank moet zich derhalve onbevoegd verklaren, en daarmee ook van de vordering van de tussenkomende partij: de Stichting.

De Stichting betoogt het volgende. Volgens haar is de Nederlandse rechter bevoegd om van haar vorderingen kennis te nemen. Als de rechtbank onbevoegd is om van de vorderingen van de curator kennis te nemen, betekent dit nog niet dat de rechtbank daarmee ook onbevoegd is om van haar vorderingen als tussenkomende partij kennis te nemen. Naar nationaal procesrecht kan niet worden teruggekomen van bindende eindbeslissingen die in een dictum zijn opgenomen, zoals de toelating van de Stichting als tussenkomende partij op grond van artikel 8 onder 2 van Verordening Brussel I-bis. Bovendien vereist laatstgenoemde bepaling niet dat de rechter in de hoofdzaak rechtsmacht heeft. Als aan de hoofdzaak een einde komt, moet nog steeds geoordeeld worden over de vorderingen van de Stichting.

De bevoegdheid kan volgens de Stichting bovendien worden gebaseerd op artikel 8 onder 1 van Verordening Brussel I-bis, dat bepaalt dat een persoon, als er meer verweerders zijn, kan worden opgeroepen voor de woonplaats van één van hen, mits – kort gezegd – er een voldoende nauwe band bestaat tussen de vorderingen tegen de betreffende verweerders. Die nauwe band is er volgens de Stichting, omdat de toewijsbaarheid van de vorderingen van de (in Nederland gevestigde) curator afhangt van de toe- of afwijzing van de vorderingen die de Stichting heeft ingesteld tegen BMA AG.

Bij de bepaling van het toepasselijke recht draait het in het hoofdgeding om artikel 4 Rome II-Vo. Die bepaling luidt als volgt:

“1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

2. Indien evenwel degene wiens aansprakelijkheid in het geding is, en degene die schade lijdt, beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, is het recht van dat land van toepassing.

3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.”

Volgens de curator is Nederland het land waar de schade zich heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 4 onder 1 Rome II-Vo (Erfolgsort; zie 7.2), en is dus Nederlands recht van toepassing.

BMA AG neemt kort gezegd het standpunt in dat Duits recht (als Erfolgsort) van toepassing is, omdat het getroffen vermogensbestanddeel van BMA NL een bankrekening betrof waarop BMA AG de gelden ter beschikking stelde aan BMA NL en die werd aangehouden bij een Duitse bank.

De Stichting heeft geen standpunt ingenomen met betrekking tot het toepasselijke recht.

Het voorgaande en de hierna opgenomen toelichting leiden ertoe dat de rechtbank van plan is de volgende vragen te stellen aan het HvJEU.

Vraag 1

Vraag 2

Luidt het antwoord op vraag 1 anders, indien het gaat om een vordering die is ingesteld door een stichting die tot doel heeft de collectieve belangen te behartigen van de schuldeisers die schade hebben geleden als bedoeld in vraag 1? Een dergelijke collectieve vordering brengt mee dat in de procedure niet worden vastgesteld a) wat de woonplaatsen van de hiervoor bedoelde schuldeisers zijn, b) wat de bijzondere omstandigheden zijn van de totstandkoming van de vorderingen van de individuele schuldeisers op de vennootschap en c) of er jegens de individuele schuldeisers een zorgplicht als hiervoor bedoeld bestaat en of deze geschonden is.

Vraag 3

Moet artikel 8, aanhef en onder 2, van Verordening Brussel I-bis aldus worden uitgelegd dat indien het gerecht waar de oorspronkelijke vordering aanhangig is, terugkomt op zijn beslissing dat hij ter zake van die vordering rechtsmacht heeft, daarmee automatisch ook diens rechtsmacht ontvalt aan de vorderingen die de tussenkomende partij heeft ingesteld?

Vraag 4

Toelichting op vraag 1

Handlungsort

In het hoofdgeding is de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (Handlungsort) moeilijk vast te stellen. Juridisch gezien wordt BMA AG verweten dat zij een zorgplicht tegenover de gezamenlijke schuldeisers heeft geschonden. Indien uitgegaan wordt van het feitelijk aan BMA AG verweten handelen, bestond dat uit het aangaan en voortzetten van een (volgens de curator risicovolle) wijze van financiering van haar in Nederland gevestigde (kleindochter-)vennootschap, het staken daarvan en het niet tijdig informeren van de schuldeisers van die vennootschap over die staking.

Als voor het Handlungsort het nemen van het besluit tot aangaan, voortzetten en staking van de door BMA AG gekozen wijze van financiering tot uitgangspunt moet worden genomen, geldt dat moet worden aangenomen dat dat besluit is genomen door het bestuur van BMA AG, op het hoofdkantoor in Duitsland.

Anderzijds is in een vergelijkbaar geval, waarin schuldeisers van een vennootschap schade leden doordat de aandeelhoudster van die vennootschap haar activiteiten liet voortzetten ondanks dat er sprake was van onderkapitalisatie, door het HvJEU geoordeeld dat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis zich bevindt in de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden (18 juli 2013, C-147/12, Öfab/Koot, hierna: het Öfab-arrest).

Laatstgenoemd arrest wijkt in die zin af van deze zaak dat het daar ging om een gestelde niet-nakoming van de op de verweerders (een bestuurslid en aandeelhouder) rustende controleplicht ten aanzien van een vennootschap, welke verplichting had moeten worden uitgevoerd op de plaats van vestiging van de vennootschap.

In het hoofdgeding draait het om het verwijt van het in het leven roepen, in stand houden en vervolgens onaangekondigd staken van financiering door de aandeelhouder van de vennootschap, zonder met de belangen van de schuldeisers van de vennootschap rekening te houden. De plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis is hier moeilijker vast te stellen. Het gaat namelijk om diverse onderliggende verwijten die elk verwijzen naar handelingen in verschillende lidstaten:

Evenals in het Öfab-arrest is er een nauwe band aanwezig tussen de vordering in het hoofdgeding en de Nederlandse rechter, omdat de schade van de schuldeisers bestaat uit het onverhaalbaar zijn van vorderingen van schuldeisers van een Nederlandse vennootschap. De Nederlandse rechter is het beste in staat om te beoordelen wat de gevolgen zijn voor de Nederlandse vennootschap van het handelen van de Duitse grootmoedermaatschappij, omdat de werkzaamheden door BMA NL voor de schuldeisers werden verricht in Nederland en de informatie over de financiële situatie van die vennootschap en over de vorderingen van de crediteuren beschikbaar is bij de in Nederland gevestigde curator. Verdedigd kan worden dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook voorspelbaar was voor BMA AG, omdat het verweten handelen in de kern draait om de financiering van een in Nederland gevestigde (kleindochter-)vennootschap.

Daarnaast is bijzonder aan het hoofdgeding dat de vorderingen niet zijn ingesteld door de individuele gedupeerden, maar door de curator “ten behoeve van” (maar niet namens) de gedupeerden. Een vraag die rijst is of in het hoofdgeding de bevoegdheid voor iedere schadevordering van iedere schuldeiser afzonderlijk moet worden bepaald, zoals het HvJEU heeft geoordeeld in het arrest van 21 mei 2015 (C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335 CDC/Akzo Nobel, hierna: het arrest CDC/Akzo). In die zaak hadden gedupeerden van een waterstofperoxidekartel hun vorderingen gecedeerd aan een claim vehicle. Het HvJEU heeft toen geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeisers geen invloed kan hebben op de bepaling van het bevoegde gerecht volgens (de voorganger van) artikel 7 onder 2 Verordening Brussel I-bis en dat het schadebrengende feit derhalve voor iedere schadevordering afzonderlijk moet worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan (punten 35-36 en 56).

Het is de vraag of dergelijke strenge regels ook gelden voor de lokalisatie van het Handlungsort bij een vordering die wordt ingesteld door een curator “ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers”, nu in een dergelijke procedure een cessie of bundeling van vorderingen niet aan de orde is, maar slechts sprake is van de behartiging van een collectief belang en die strenge regels afbreuk zouden doen aan de effectiviteit van het optreden van de curator als beheerder van de boedel.

Erfolgsort

Ook het lokaliseren van het Erfolgsort levert in het hoofdgeding problemen op, omdat de plaats waar de initiële schade is geleden, niet duidelijk is. De schade van de schuldeisers is volgens het verwijt het gevolg van het in stand houden en vervolgens staken van de verliesfinanciering door BMA AG, waardoor de (kleindochter-)vennootschap ( BMA NL ) niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. De vraag is of de schade van de schuldeisers van de vennootschap daarmee voldoende in rechtstreeks verband staat met het handelen van BMA AG om de plaats van het vermogen (de boedel) van de vennootschap aan te merken als plaats waar de gezamenlijke schuldeisers hun initiële schade hebben geleden. De rechtbank neigt naar een bevestigende beantwoording van die vraag, omdat de schuldeisers pas schade ondervonden van het handelen van BMA AG toen BMA NL in haar vermogen werd geraakt door het stoppen van de financiering door BMA AG. Om dezelfde redenen als hiervoor aangegeven onder 10.5 zou het aannemen van bevoegdheid van de plaats van vestiging van de vennootschap daarom niet willekeurig of onvoorspelbaar zijn.

Toelichting op vraag 2

Deze vraag is vergelijkbaar met de vraag die de Hoge Raad heeft gesteld aan het HvJEU in zijn arrest van 20 september 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1400). Gelet hierop geeft de rechtbank het HvJEU in overweging om deze zaken gelijktijdig te behandelen.

Een belangrijk verschil tussen de arresten die het HvJEU heeft gewezen over het Erfolgsort bij zuiver financiële schade en deze zaak is dat het bij de vorderingen van de tussenkomende partij (de Stichting) gaat om een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, die aanleiding kan geven tot (extra) problemen bij het lokaliseren van het Erfolgsort. Doordat de collectieve actie strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen wordt geabstraheerd van de individuele omstandigheden van de gedupeerden van wie de belangen in de collectieve actie aan de orde zijn.

De bijzonderheden van de totstandkoming van de vorderingen van de individuele schuldeisers op de vennootschap en het bestaan en de schending van de hiervoor bedoelde zorgplicht jegens de individuele schuldeisers komen niet in de collectieve actie aan de orde. Het is de vraag of, en zo ja hoe, in een dergelijk geval bijkomende specifieke omstandigheden, indien vereist, moeten worden vastgesteld.

Bovendien speelt ook hier de vraag of de strenge regels die zijn gesteld in het arrest CDC/Akzo Nobel ook gelden voor de lokalisatie van het Erfolgsort in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW, nu in een dergelijke procedure een cessie of bundeling van vorderingen niet aan de orde is, maar slechts sprake is van een collectief belang en die regels aan de effectiviteit van het instrument van art. 3:305a BW afbreuk zouden doen.

Toelichting op vraag 3

In het tussenvonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij op grond van artikel 8 onder 2 Verordening Brussel I-bis bevoegd is om van de vordering van de tussenkomende partij (de Stichting) kennis te nemen, en deze partij toegelaten als tussenkomende partij. Op het moment van deze beslissing was de rechtbank (in het licht van latere jurisprudentie van het HvJEU: ten onrechte) van oordeel dat zij bevoegd was van “de oorspronkelijke vordering” (de vordering van de curator) kennis te nemen, en wel op grond van artikel 3 Insolventieverordening. De vraag rijst vervolgens of dit onjuiste oordeel automatisch tot gevolg heeft dat de rechtsmacht die de rechtbank aan artikel 8 onder 2 Verordening Brussel I-bis heeft ontleend, komt te ontvallen, en de rechtbank dus alsnog moet beoordelen of zij op een andere grond rechtsmacht heeft, dan wel onbevoegd is.

Uit jurisprudentie van het HvJEU (vgl. 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335 Cartel Damage Claims, r.o. 28) ten aanzien van de toepassing van (de voorganger van) artikel 8 onder 1 van Verordening Brussel I-bis (rechtsmacht bij meerdere gedaagden) volgt dat de “samenhang” tussen de vorderingen die tegen meerdere gedaagden zijn ingesteld moet worden beoordeeld naar het moment van het indienen van de vordering, en dat een latere omstandigheid (bereiken van een minnelijke regeling met één van de gedaagden) in die samenhang geen wijziging brengt.

Als die regel ook geldt voor een “vordering tot tussenkomst” op de voet van artikel 8 onder 2 van dezelfde verordening, betekent dit dat de bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering tot tussenkomst moet plaatsvinden naar het moment van indienen daarvan. Die indiening heeft in deze zaak heeft plaatsgevonden nadat de rechtbank zich bevoegd had verklaard om van de oorspronkelijke vordering kennis te nemen. Het nadien eindigen van de procedure met betrekking tot de “oorspronkelijke vordering” door het alsnog uitspreken van de onbevoegdheid, zou dan niet automatisch leiden tot het vervallen van de rechtsmacht ten aanzien van de vordering tot tussenkomst.

Nadeel van het hanteren van dit uitgangspunt is echter dat de nauwe band tussen “oorspronkelijke vordering” en “vordering tot tussenkomst” wordt doorbroken, met het risico op onverenigbare beslissingen.

Dat risico bestaat echter ook, als de rechtsmacht wel automatisch zou vervallen. Immers, in dat geval zou de rechtbank alsnog een oordeel moeten geven over het subsidiaire beroep van de Stichting op artikel 8 onder 1 van die verordening. De vorderingen die de Stichting heeft ingesteld tegen de (in Nederland gevestigde) curator zijn afhankelijk gemaakt van de toewijzing van de door de Stichting tegen BMA AG ingestelde vorderingen. Daarmee lijken de vereiste nauwe band en het risico op onverenigbare beslissingen aanwezig.

Toelichting op vraag 4

Bij het bepalen van het toepasselijke recht op de vorderingen van de curator en de Stichting gaat het in wezen deels om dezelfde vraag als bij de rechtsmacht, namelijk de vraag waar het “Erfolgsort” moet worden gelokaliseerd in de zin van artikel 4 onder 1 van Verordening Rome II. Daarom stelt de rechtbank deze vraag ook in dit kader.

Omdat de gestelde schade van de gezamenlijke schuldeisers mede een gevolg is van het niet meer aangaan van financieringsovereenkomsten waarop Duits recht van toepassing was verklaard, rijst de vraag of die omstandigheid nog van invloed is op het bepalen van het toepasselijke recht, in het bijzonder op de aanwezigheid van “een kennelijk nauwere band” met het recht van een ander land als bedoeld in artikel 4, onder 3 Verordening Rome II.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en over de inhoud van die vragen.

Indien de rechtbank overgaat tot het stellen van prejudiciële vragen, beveelt het HvJEU aan om gebruik te maken van de applicatie e-Curia om de vragen in te dienen (aanbevelingen 23 en 24, PbEU 2019/C 380). Omdat de rechtbank niet beschikt over een digitaal dossier, zal de rechtbank de curator verzoeken om de stukken dan rechtstreeks in digitale vorm aan te leveren via deze applicatie.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 juni 2020 voor een gelijktijdig te nemen akte door alle partijen over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en over de inhoud van die vragen; uiterlijk op 27 mei 2020 wisselen partijen over en weer hun concept-aktes uit, zodat zij daarop in hun definitieve akte afzonderlijk kunnen reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. A.F. Hermans op 29 april 2020 in aanwezigheid van de rolgriffier.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

De [eiseres in het incident] dient de belangen van crediteuren van [bedrijfsnaam] B.V. die stellen schade te lijden of te hebben geleden door het handelen van [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] . De [eiseres in het incident] heeft aansluitingsovereenkomsten gesloten met meer dan 50 (concurrente) crediteuren. Hun gezamenlijke vorderingen bedragen circa € 1,2 miljoen, ongeveer 40% van alle erkende vorderingen van concurrente crediteuren die niet gelieerd zijn aan [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] .

De [eiseres in het incident] vordert dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen. De curator refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vordering tot tussenkomst

Een partij kan op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld (Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).

Dit betekent dat voor de beoordeling van dit incident alleen die stellingen van partijen van belang zijn die 1) raken aan de bevoegdheid om van de incidentele vordering kennis te nemen dan wel 2) betrekking hebben op het ontbreken van voldoende belang bij tussenkomst, als vereist door de Hoge Raad in voormeld arrest. De overige stellingen van partijen zien op de toewijsbaarheid van de door de [eiseres in het incident] in de hoofdzaak in te stellen vorderingen, en komen dus pas in de hoofdzaak aan de orde.

Ad 1) rechtsmacht ten aanzien van de vordering tot tussenkomst

[gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] heeft zich onder meer tegen de incidentele vordering verweerd met de stelling dat de Nederlandse rechter niet bevoegd zal zijn om kennis te nemen van de vorderingen die de [eiseres in het incident] beoogt tegen haar in te stellen.

Volgens de [eiseres in het incident] is de Nederlandse rechter wel bevoegd, en wel op grond van artikel 7 lid 2 en artikel 8 leden 1 en 2 van de Brussel Ibis-verordening (verordening nr. 1215/2012).

De rechtbank constateert dat het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] zich strikt formeel genomen niet richt tegen de incidentele vordering (om tussenkomst toe te staan), maar tegen de (na verlening van deze toestemming) in te stellen vorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze bevoegdheidskwestie echter al in het kader van het incident worden beoordeeld, aangezien sprake is van een vordering met een internationaal karakter (door de woonplaats van de beoogde verweerder van de in te stellen vorderingen) en internationaal (in ieder geval binnen de EU) dit onderscheid niet wordt gemaakt. Daar wordt alleen gesproken over de bevoegdheid om kennis te nemen van “de vordering tot tussenkomst” (zie artikel 8 lid 2 van de Brussel Ibis-Vo), waarmee bevoegdheid wordt geschapen voor zowel de toelating van een derde tot de procedure, als de door deze derde in te stellen vorderingen.

De vorderingen die de [eiseres in het incident] door tussenkomst in de procedure tussen de curator en [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] beoogt in te stellen tegen [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] , vallen onder het toepassingsbereik van de Brussel Ibis-Vo, zodat de bevoegdheid om van deze vorderingen kennis te nemen aan de hand van deze verordening moet worden beoordeeld.

Op grond van artikel 8 lid 2 van deze verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een EU-lidstaat, bij een vordering tot tussenkomst worden opgeroepen “voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt, tenzij de vorderingen slechts zijn ingesteld om hem te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter die bevoegd zou zijn in zijn zaak”. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie (C-365/88) moet worden afgeleid dat “gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt” ruim moet worden uitgelegd. Zij heeft in dit kader als volgt overwogen (waar het ging om het vergelijkbare geval van een vordering tot vrijwaring):

Art. 6 aanhef en sub 2 [van het EEG-Executieverdrag; thans artikel 8 sub 2 Brussel Ibis-Vo; toevoeging rechtbank] voorziet in een bijzondere bevoegdheid ter keuze van de verzoeker, welke keuzemogelijkheid is gegeven wegens het bestaan, in welbepaalde gevallen, van een bijzonder nauwe aanknoping tussen een vordering en de rechter die om wille van een rationele procesgang geroepen kan zijn van die vordering kennis te nemen (arrest van 28 nov. 1978, zaak 33/78, Somafer, Jurispr. 1978, p. 2183). Het Executieverdrag maakt het aldus mogelijk, het geding volledig bij een en hetzelfde gerecht te concentreren. Het feit dat de vordering ten gronde en de vordering tot vrijwaring verknocht zijn, vormt derhalve een voldoende grondslag voor de bevoegdheid van de rechter waarbij de vordering tot vrijwaring is ingesteld, ongeacht op welke regel de bevoegdheid in het bodemgeschil is gebaseerd; in zoverre zijn de bevoegdheid bedoeld in art. 2 en die bedoeld in art. 5 gelijkwaardig.

Aangezien artikel 6 lid 2 EEG-Executieverdrag gelijkluidend is aan artikel 8 lid 2 Brussel Ibis-Vo, is deze uitleg van deze bepaling van belang voor het onderhavige geval.

Dit arrest betrof echter de vraag of het voor de toepassing van de bevoegdheidsregeling voor een vordering tot vrijwaring (hetgeen dus ook geldt voor vorderingen tot voeging en tussenkomst) nog uitmaakte op welke bepalingen van dezelfde bron (het EEG-executieverdrag) de rechtsmacht voor de oorspronkelijke vordering was gebaseerd: artikel 2 of 5.

De vraag die in het kader van deze procedure beantwoord moet worden, is of de regeling van artikel 8 lid 2 Brussel Ibis-Vo zo ruim moet worden opgevat dat deze ook kan worden toegepast als het “gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt” zijn bevoegdheid ontleent aan een andere EU-bron dan de Brussel Ibis-Vo. Immers, in het vonnis van 23 mei 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:2163) heeft deze rechtbank de bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak beperkt tot de Peeters/Gatzen-vordering, en deze bevoegdheid gebaseerd op de Insolventieverordening (nr. 1346/2000).

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend, en wel op grond van het volgende:

De rechtbank is dus op grond van artikel 8 lid 2 Brussel Ibis-Vo bevoegd om van de vordering tot tussenkomst kennis te nemen.

Voldoende belang?

Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, is voor toewijzing van een vordering tot tussenkomst vereist dat de tussenkomende partij daarbij een voldoende belang heeft in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Daaraan is naar het oordeel van de rechtbank voldaan:

Proceskosten in het incident

[gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld die de [eiseres in het incident] jegens haar heeft gemaakt. De kosten die de curator in het incident heeft gemaakt, en de door de [eiseres in het incident] jegens de curator gemaakte kosten worden gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Verdere verloop van de procedure

De curator heeft verzocht om de conclusie van dupliek door [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] en de conclusie van eis door de [eiseres in het incident] gelijktijdig te laten nemen en om op korte termijn daarna een comparitie van partijen te gelasten.

De rechtbank is van oordeel dat de [eiseres in het incident] de gebruikelijke termijn van 6 weken dient te krijgen voor de indiening van haar conclusie van eis. Nu de termijn voor de conclusie van dupliek op een eerdere datum is bepaald, kan niet meer bepaald worden dat de conclusies gelijktijdig genomen moeten worden. Verder acht de rechtbank het wenselijk eerst het verweer van de curator en [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] op de conclusie van eis van de [eiseres in het incident] te vernemen voordat een beslissing wordt genomen op het verzoek om een comparitie van partijen te bepalen.

De rechtbank

in het incident

staat de [eiseres in het incident] toe in de hoofdzaak tussen te komen,

veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] in de door de [eiseres in het incident] jegens haar gemaakte kosten, begroot op € 271,50,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten voor het overige,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 maart 2019 voor het nemen van de conclusie van eis in de tussenkomst door de [eiseres in het incident] , waarna zowel de curator als [gedaagde in de hoofdzaak/verweerster in het incident] gelijktijdig en op een termijn van 6 weken een conclusie van antwoord mogen nemen,

bepaalt dat de zaak na het nemen van voormelde conclusies van antwoord op de rol zal komen voor beraad comparitie.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de dagvaarding heeft de curator de volgende vorderingen ingesteld tegen [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] :

van het tekort in het faillissement, althans het faillissementstekort minus de faillissementskosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator

van een voorschot op het onder 2 gevorderde bedrag van € 12.000.000,00, vermeerderd met wettelijke rente,

4. te verklaren voor recht dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] tekortgeschoten is in de nakoming van de

overeenkomst met de failliet, althans dat zij jegens de failliet onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet, als gevolg waarvan [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] aansprakelijk is voor de door de failliet geleden schade,

5. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de failliet aan de curator van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke (handels-)rente,

6. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de failliet aan de curator van een voorschot op het onder 5 gevorderde bedrag van € 12.000.000,00,

7. [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Tekortkoming nakoming raamovereenkomst

Vorderingen 4 tot en met 6 in de hoofdzaak zijn gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de door de curator gestelde raamovereenkomst. Naar aanleiding van de stellingen van [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] op dit punt heeft de curator in zijn conclusie van antwoord in het incident alsnog het standpunt ingenomen dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 25 van Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel Ibis-Vo), niet bevoegd is om van die vorderingen kennis te nemen. Ook volgens de curator moet die raamovereenkomst worden geacht een forumkeuze voor de Duitse rechter te bevatten. Gelet op de op dit punt gelijkluidende standpunten van partijen zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om van de (op deze grondslag ingestelde) vorderingen kennis te nemen.

Onrechtmatige daad door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet

Dit geldt ook voor zover vorderingen 4 tot en met 6 zijn gegrond op de stelling dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet. Deze grondslag is immers gebaseerd op de stelling van de curator dat, als uit de raamovereenkomst niet zou voortvloeien dat [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] leningen aan de failliet ter beschikking had moeten stellen, zij “als leninggever” rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de failliet (paragraaf 5.4.4 van de dagvaarding). Daarmee is geen sprake van een verbintenis uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 7 sub 2 van de Brussel Ibis-Vo, aangezien de verweten gedraging moet worden beschouwd als de niet-nakoming van een contractuele verbintenis (zie HvJEU 13 maart 2014, C-548/12 (Brogsitter)). Gelet op de hiervoor weergegeven onderbouwing van de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad gaat het hier immers om een schadevordering die in feite is gegrond op een schending van de rechten en plichten uit de (gestelde) overeenkomst tussen [gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] en de failliet, zodat met die overeenkomst rekening moet worden gehouden om het geschil te beslechten.

Onrechtmatige daad door schending zorgplicht jegens de gezamenlijke crediteuren

De curator heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van zijn vorderingen wegens schending van de zorgplicht (vorderingen 1 tot en met 3), primair gegrond op artikel 3 jo 25 van Verordening nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: IVO), en subsidiair op artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo. Volgens de curator is hij op basis van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie van de Hoge Raad bevoegd om deze vorderingen in te stellen namens de gezamenlijke crediteuren.

[gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident] heeft de grondslag van deze vorderingen in het kader van dit incident niet betwist, maar gesteld dat een dergelijke vordering niet valt onder de werkingssfeer van de IVO, maar onder die van de Brussel Ibis-Vo. Volgens haar kan de curator aan artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo geen rechtsmacht ontlenen omdat de plaats van het (gestelde) schadebrengende feit zich in Duitsland heeft voorgedaan.

De kernvraag die in dit kader beantwoord moet worden, is of een Peeters/Gatzen-vordering (hierna: PGV) valt onder de werkingssfeer van de IVO of de Brussel Ibis-Vo. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2269) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om op de beantwoording van die vragen te wachten, en wel i) vanwege het feit dat zij als lagere rechter niet gehouden is om bij twijfel over de uitleg van Europees recht het oordeel van het Hof van Justitie daarover te vragen, ii) in de jurisprudentie van het Hof van Justitie aanknopingspunten zijn te vinden voor een beantwoording van deze vraag, iii) de beantwoording van de prejudiciële vragen nog geruime tijd op zich zal laten wachten en iv) een eventueel andersluidend oordeel van het Hof van Justitie in deze procedure kan worden hersteld door alsnog de onbevoegdheid uit te spreken, waardoor naar verwachting alleen de kosten voor het opstellen van nadere conclusies door partijen (zie de beslissing hierna) mogelijk onnodig zullen zijn gemaakt. Dat weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen de vertraging die anders in deze procedure zou optreden.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vallen, voor zover hier van belang, alleen vorderingen buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Vo die:

i) rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en

ii) daarmee nauw samenhangen.

Dientengevolge vallen alleen die vorderingen binnen de werkingssfeer van de IVO (zie het arrest van 9 november 2017, C-641/16 (Tünkers)). Dat een vordering ook geldend kan worden gemaakt wanneer geen insolventieprocedure is ingeleid, staat er op zich niet aan in de weg dat een dergelijke vordering wordt aangemerkt als een insolventie-vordering (arrest van 4 december 2014, C-295/13, rechtsoverweging 20 (H./H.K.)).

Wat het eerste in 2.8 genoemde criterium (i) betreft is de doorslaggevende factor voor het Hof om vast te stellen onder welke werkingssfeer een vordering valt, niet de procedurele context waarin deze vordering is ingesteld, maar de rechtsgrondslag waarop dat is geschied. Volgens deze benadering dient te worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht dan wel uit specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures (Tünkers, rechtsoverweging 22).

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat de PGV zijn oorsprong vindt in de gemeenschappelijke regels van het burgerlijk recht, namelijk de regels omtrent onrechtmatige daad. Dat is echter niet alles bepalend. In de zaak H./H.K. was sprake van een vordering die was gebaseerd op een nationale regeling die onderdeel uitmaakte van het vennootschapsrecht, maar materieel alleen in theorie buiten het kader van de insolventie kon worden toegepast. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval ook sprake:

Gelet op deze afwijkende regels, die juist zijn ingegeven vanwege de staat van insolventie waarin de betrokken vennootschap verkeert, moet de PGV, hoewel deze formeel zijn grondslag vindt in het burgerlijke recht (artikel 6:162 BW), materieel als een vordering worden aangemerkt die rechtstreeks voortvloeit uit de insolventieprocedure.

Dat de Herziene Insolventieverordening nr. 2015/848 (punt 35 van de Considerans), die overigens temporeel niet op de onderhavige faillissementsprocedure van toepassing is, een vordering uit hoofde van een onrechtmatige daad expliciet als een niet-insolventie vordering aanmerkt, doet hieraan niet af. Uit het H./H.K.-arrest blijkt immers dat altijd nog de beoordeling dient plaats te vinden of materieel wel sprake is van een onrechtmatige daad die zijn grondslag puur en alleen vindt in het burgerlijke en handelsrecht of in de afwijkende regels voor de insolventieprocedure.

Wat het tweede in 2.8 genoemde criterium (ii) betreft, is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de intensiteit van de band tussen een vordering in rechte en de insolventieprocedure bepalend is voor de beslissing of de in artikel 1 lid 2 onder b Brussel Ibis-Vo genoemde uitsluiting (“het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”) moet worden toegepast (Tünkers, rechtsoverweging 28).

Zoals blijkt uit hetgeen onder 2.10 is overwogen, kan een PGV alleen worden ingesteld als er sprake is van een faillissement, en is alleen de curator bevoegd deze vordering in te stellen.

Voorts is in dit kader van belang dat het doel van de PGV is om de ten behoeve van het geheel van de schuldeisers nadelige gevolgen van (rechts-)handelingen (of juist het nalaten daarvan) ongedaan te maken. Daarmee vertoont deze vordering verwantschap met de in artikel 4 lid 2 onder m IVO en artikel 13 IVO omschreven mogelijkheid van de curator om dergelijke handelingen te vernietigen. Deze artikelen zien weliswaar op het toepasselijke recht, en niet op de rechtsmacht, maar het opnemen daarvan in de IVO duidt er wel op dat dergelijke vorderingen vallen binnen de werkingssfeer van de IVO.

Daarbij komt dat de PGV bijdraagt tot de verwezenlijking van een doelstelling die intrinsiek verband houdt met iedere insolventieprocedure, namelijk het voorkomen dat de boedel wordt verkleind, met het doel de schuldeisers op gelijke voet te betalen (vgl. arrest van 10 december 2015, C-594/14, rechtsoverweging 20 (Kornhaas)).

Ten slotte is in deze van belang dat voor het bepalen van de door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade moet worden vastgesteld in hoeverre het vermogen van de failliet getroffen is door de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de aangesprokene, en in hoeverre de crediteuren gerechtigd waren zich op dat vermogen te verhalen. Die analyse houdt rechtstreeks en nauw verband met de insolventieprocedure en het verloop van deze procedure (vgl. arrest van 20 december 2017, C-649/16, rechtsoverweging 38 (Valach)).

Gelet op het voorgaande is de rechtbank is van oordeel dat de PGV een vordering is die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeit en daarmee nauw samenhangt. De rechtbank zal de incidentele vordering dan ook afwijzen voor zover deze ziet op onbevoegdverklaring ten aanzien van de Peeters/Gatzen-vordering.

Proceskosten

Nu partijen in het incident over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum is vermeld.

De rechtbank

in het incident

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen als bedoeld in overweging 2.2 sub 4 tot en met 6,

wijst de incidentele vordering voor het overige af,

compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juli 2018 voor conclusie van repliek.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.A. Brouwer, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2018.1.