HR, 14-04-2023, nr. 22/02862

Deze zaak gaat over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen een academisch ziekenhuis (hierna: werkgever) en een onderzoeker (hierna: werknemer). Enkele maanden nadat werknemer bij werkgever in dienst trad, zijn er tussen werknemer en werkgever conflicten ontstaan.

Werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW). Ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek was werknemer arbeidsongeschikt, zodat het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) in beginsel aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst desalniettemin ontbonden, omdat het ontbindingsverzoek naar het oordeel van de kantonrechter geen verband hield met de omstandigheden waarop dit opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW). Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

In cassatie klaagt werknemer, in de kern genomen, dat het hof bij de toepassing van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, die niet strookt met de ratio van deze bepaling, althans dat het hof zijn oordeel dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft, niet toereikend heeft gemotiveerd.

M.i. falen alle klachten.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die grotendeels zijn ontleend aan rov. 6.1-6.28 van de beschikking van het hof Den Haag van 3 mei 2022.1.

Werknemer, geboren in 1984, is per 1 november 2019 aangesteld bij werkgever in de functie van Wetenschappelijk Onderzoeker ten behoeve van het project “Evaluatie scenario onderwijs spoedzorg”. De aanstelling betrof een tijdelijke aanstelling voor de bepaalde tijd van drie jaar, dus tot en met 31 oktober 2022. De aanstelling van werknemer is met ingang van 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst met werkgever, op grond van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA). Op de aanstelling was de Cao UMC (hierna: de cao) van toepassing. Het salaris van werknemer bedroeg € 3.196,- bruto per maand plus € 489,25 netto per maand in het kader van “uitbetaling auto”.

De functie van werknemer bestond uit het doen van onderzoek naar de effectiviteit van spoedzorgonderwijs aan huisartsen in opleiding (hierna: het onderzoek) met de bedoeling dat het onderzoek na drie jaar tot een promotie zou leiden. Het onderzoek vond plaats op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen de Huisartsenopleiding van werkgever en het onderwijscentrum Schola Medica. Schola Medica financierde het onderzoek.

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) waren de projectleiders van het onderzoek. [betrokkene 1] was ook de direct leidinggevende van werknemer en [betrokkene 2] was de dagelijkse begeleider. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) was de beoogd promotor van werknemer en [betrokkene 4] was de leidinggevende van [betrokkene 1] . Per 1 september 2020 is [betrokkene 1] niet meer werkzaam bij werkgever en heeft [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) de rol van projectleider van [betrokkene 1] overgenomen.

Werknemer heeft bij aanvang van haar aanstelling een onderzoeksprotocol geschreven. Schola Medica en [betrokkene 2] hebben werknemer in februari 2020 verzocht het onderzoeksprotocol met Schola Medica te delen. Werknemer heeft dit geweigerd.

Op 11 februari 2020 heeft werkgever het onderzoeksprotocol bij het NVMO Ethical Review Board (ERB) ingediend ter goedkeuring. Ook heeft werkgever het onderzoeksprotocol met Schola Medica gedeeld.

Werknemer heeft in e-mails van 20 en 26 februari 2020 bij [betrokkene 4] haar bezwaren geuit tegen het gebruik van haar onderzoeksprotocol voor andere doeleinden, zoals het aanvragen van subsidie bij een innovatiefonds, en zij heeft geklaagd over [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ), haar contactpersoon bij Schola Medica. Op enig moment heeft Schola Medica te kennen gegeven dat werknemer daar niet meer welkom was.

Op 2 maart 2020 heeft werknemer aan [betrokkene 3] geschreven dat sprake was van schending van wetenschappelijke normen. Op 3 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, [betrokkene 3] en [betrokkene 1] over de door werknemer gestelde schendingen van de wetenschappelijke integriteit en het ontbreken van vertrouwen over en weer.

Op 31 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 7] , de vertrouwenspersoon van werkgever, over het vertrouwen over en weer. Werknemer heeft naar aanleiding van dit gesprek de beschuldigingen van schending van de wetenschappelijke integriteit jegens werkgever ingetrokken. Ook heeft zij haar excuses aangeboden aan haar begeleiders, welke excuses zij hebben aanvaard.

Op 9 april 2020 heeft werknemer [betrokkene 1] gemaild dat zij van [betrokkene 8] (P&O adviseur, hierna: [betrokkene 8] ) heeft vernomen dat werkgever de arbeidsovereenkomst wilde ontbinden, ondanks de afspraak dat partijen zouden gaan werken aan herstel van het vertrouwen. Op 23 april 2020 vond hierover een gesprek plaats met werknemer, [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 8] . In het verslag van dit gesprek staat:

“[…] Uit een gesprek met [betrokkene 8] heeft [werknemer] vervolgens begrepen dat [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] het contract met haar wilden ontbinden. […] [betrokkene 4] vraagt aan [betrokkene 8] hier op te reageren. [betrokkene 8] antwoordt dat hij uitvoerig naar [werknemer] heeft geluisterd. Zijn rol is niet om op de inhoud van de werkzaamheden in te gaan, maar om te kijken hoe de situatie is, hoe de situatie moet worden en wat hiervoor nodig is. [betrokkene 8] heeft hierbij de mogelijkheden in volle breedte genoemd: van het hervatten van werkzaamheden of een andere functie tot het beëindigen van het dienstverband. [werknemer] heeft naar zijn mening hetgeen hij heeft gezegd uit zijn verband getrokken.

[…] De problemen begonnen in februari. [werknemer] verzocht om meer transparantie en hier werd naar haar mening geen gehoor aan gegeven. Hierdoor is bij [werknemer] een zelfbeschermingsmechanisme in werking getreden wat zich o.a. heeft geuit in het raadplegen van de Nederlandse gedragscodes integriteit. Dit heeft zich anders ontwikkeld dan zij had gedacht. Achteraf ziet zij in dat zij dit niet had moeten doen en hiermee het vertrouwen heeft geschaad. […]

[werknemer] stelt zich open voor een onafhankelijke coach. […]”

Vanaf 30 april 2020 hebben werknemer, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meermaals de voortgang van het onderzoek besproken. Op 26 mei 2020 heeft [betrokkene 1] aangekondigd dat hij werkgever ging verlaten.

Werknemer heeft een werkdocument opgesteld voor het onderzoekstraject. [betrokkene 2] heeft zijn opmerkingen hierbij op 11 juni 2020 naar werknemer gestuurd, waarna werknemer op 11 juni 2020 weer op deze opmerkingen heeft gereageerd.

Op 4 juni 2020 heeft [betrokkene 1] een beoordelingsgesprek met werknemer gehouden. Werknemer heeft hiervoor een reflectieverslag geschreven waarin is vermeld:

“• Samenwerking: als ik terug blik dan kon ik problemen beter hebben aangepakt. Hiermee bedoel ik dat ik niet emotioneel moest hebben gereageerd maar in gesprek moest zijn gebleven met [betrokkene 1] . In het vervolg heb ik afgesproken om samen in gesprek te gaan met de begeleiders mocht ik weer tegen iets aanlopen en meer vertrouwen in hen te hebben.

• Vertrouwen: als ik terug blik merk ik op dat ik het vertrouwen heb geschaad in mijn begeleiders door hen te verwijten en te verwijzen naar de Nederlandse Gedragscode WI. Dit moest ik niet hebben gedaan en heb afgesproken om in het vervolg, mocht iets zich voordoen, met [betrokkene 1] en/of [betrokkene 4] in gesprek te gaan.

• Communicatie met begeleiders: als ik terug blik merk ik op dat ik impulsieve emails heb gestuurd. In het vervolg heb ik afgesproken met de begeleiders om dit niet meer te doen en om persoonlijk in gesprek te gaan i.p.v. per email. Ook heb ik een coach die mij op weg helpt met ‘effectief communiceren’. […]”

Het samenvattend eindoordeel was onvoldoende/matig. Werknemer heeft schriftelijk gereageerd op haar beoordeling.

Op 25 juni 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 8] . In het verslag van dit gesprek staat het volgende:

“Er zijn geleidelijk toch weer onprettige mailwisselingen ontstaan. Deze kosten veel tijd, zijn schadelijk voor de samenwerking en worden inhoudelijk soms als grensoverschrijdend ervaren. [betrokkene 2] wordt in de mailberichten op een onjuiste wijze aangesproken en [betrokkene 1] vindt dat deze situatie niet vol te houden en onwenselijk is. In de mailwisselingen valt [werknemer] [betrokkene 2] aan op zijn integriteit en wordt [betrokkene 2] door haar gediskwalificeerd als onderzoeksbegeleider en copromotor. Dit komt het onderzoek en de relatie niet ten goede. [betrokkene 2] vraagt zich nu af of hij door moet gaan met het onderzoek, omdat hij het zwaar vindt worden hoe [werknemer] op hem reageert. […]

[…]

Op de vraag van [betrokkene 8] of [werknemer] de situatie ervaart als een conflict tussen haar en [betrokkene 2] , antwoordt [werknemer] dat zij graag wil dat [betrokkene 2] vervangen wordt door een andere begeleider die de goede competenties heeft voor dit project.[…]”

Op 30 juni 2020 heeft een vervolgafspraak plaatsgevonden met werknemer, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 8] . In het verslag hiervan staat het volgende:

“ [betrokkene 2] geeft aan vooruit te willen kijken en dat hij de wijze waarop [werknemer] hem aanspreekt niet meer accepteert, zijn grens is bereikt. [werknemer] benoemt de e-mail wisselingen met [betrokkene 2] en het feit dat zij niet op voorhand was ingelicht over het gesprek met Schola Medica. [betrokkene 2] wil hier graag op reageren, maar [werknemer] zegt dat het dan toch weer zelfverdediging wordt van [betrokkene 2] . [betrokkene 8] verzoekt [werknemer] dringend niet meer dit soort opmerkingen te maken. De ervaring van [betrokkene 2] is dat [werknemer] op de stoel van de begeleider gaat zitten en haar eigen gang gaat. In principe hoort een promovendus te doen wat een begeleider vraagt en indien nodig bij verschil van mening, kun je hierover in gesprek gaan met je begeleider. [betrokkene 2] vindt dat hij continue gediskwalificeerd wordt door werknemer. […]

[betrokkene 2] noemt voor zichzelf een drietal voorwaarden om de samenwerking te kunnen continueren:

1. Er wordt niet meer respectloos en onprofessioneel gecommuniceerd (per e-mail).

2. Elke week is er overleg van een uur tussen [betrokkene 2] , [werknemer] en [betrokkene 1] . [werknemer] notuleert het gesprek en er worden afspraken gemaakt waarmee verder aan de slag wordt gegaan.

3. Het moet duidelijk zijn dat [betrokkene 2] de begeleider is en bepaalt hoe het onderzoek gaat. […]

[…] [werknemer] vraagt of [betrokkene 2] een time out opgelegd kan krijgen. [betrokkene 8] zegt dat [werknemer] dit niet bepaalt en vindt dit een kwalijke opmerking. [betrokkene 2] zegt dat voor hem nu écht de grens bereikt is en wil niet meer deelnemen aan het gesprek. […]”

Werknemer heeft zich op 1 juli 2020 ziek gemeld.2.

[betrokkene 2] heeft het onderzoeksprotocol aangepast in overleg met Schola Medica. Werknemer heeft per e-mail van 30 juli 2020 bezwaren geuit tegen de aanpassingen en tegen de vermelding van [betrokkene 2] als projectbegeleider.

Op 14 september en 12 oktober 2020 hebben mediationgesprekken plaatsgevonden tussen werknemer en [betrokkene 2] .

Op 15 oktober 2020 heeft werknemer aan [betrokkene 4] gemaild dat zij, na overleg met de Arboarts, wil beginnen met re-integratiewerkzaamheden waarbij zij nog geen contact hoeft te hebben met [betrokkene 2] . Ook heeft werknemer te kennen gegeven dat zij [betrokkene 2] niet wil als dagelijks begeleider. [betrokkene 4] heeft werknemer een aantal taken voorgesteld die zij alvast kan doen in overleg met de andere leden van het promotieteam/de projectgroep en heeft voorgesteld dat werknemer een afspraak maakt met [betrokkene 3] en [betrokkene 5] om verder te gaan met het onderzoek.

Werknemer heeft werkgever verzocht haar arbeidsovereenkomst aan te passen, in die zin dat de functie van werknemer die van Onderzoeker in Opleiding wordt, in plaats van Wetenschappelijk Onderzoeker. [betrokkene 4] heeft naar aanleiding van dit verzoek in zijn e-mail van 26 oktober 2020 geschreven:

“Ons uitgangspunt is in deze ook niet veranderd, in die zin dat wij [werknemer] altijd de mogelijkheid hebben willen bieden en welk bod nog steeds geldt, om met dit onderzoek te promoveren.”

Op verzoek van werknemer heeft mediation plaatsgevonden over de door haar gewenste aanpassing van de arbeidsovereenkomst, maar dit mediationtraject heeft niet tot overeenstemming geleid.

[betrokkene 4] heeft werknemer in e-mails van 2 en 5 november 2020 geschreven dat de mediation tussen haar en [betrokkene 2] zo snel mogelijk hervat moest worden en dat het van belang is dat het contact tussen werknemer en Schola Medica zou worden hersteld. [betrokkene 4] heeft werknemer aangeboden dat hij of [betrokkene 2] aanwezig zou zijn bij het eerste gesprek. Op 4 december 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer, [betrokkene 4] en de directeur van Schola Medica, waarbij werknemer en Schola Medica afspraken hebben gemaakt over de voorwaarden voor de herstart van de samenwerking.

Werknemer heeft in haar e-mail van 5 januari 2021 bij [betrokkene 4] bezwaren geuit over de wijzigingen die [betrokkene 2] heeft aangebracht aan het onderzoeksprotocol en over het feit dat [betrokkene 2] is opgenomen als projectleider. [betrokkene 2] stond niet in de cc van deze e-mail vermeld. [betrokkene 3] heeft werknemer in zijn e-mail van 9 januari 2021 geschreven dat hij haar wederom verzoekt [betrokkene 2] in de e-mails ‘mee te nemen’. In zijn e-mail van 11 januari 2021 heeft [betrokkene 4] aan werknemer te kennen gegeven dat hij wil dat de mediation met [betrokkene 2] op korte termijn wordt afgerond.

Werknemer heeft op 15 januari 2021 een brief gestuurd aan werkgever met als titel “Bezwaarschrift”. In deze brief heeft werknemer bezwaren geuit over de wijzigingen die [betrokkene 2] heeft aangebracht in het onderzoeksprotocol, die volgens haar incorrect zijn en in strijd met de VSNU-regelgeving. [betrokkene 2] heeft in zijn e-mail van 26 januari 2021 gereageerd op de brief van werknemer. Ook heeft op 26 januari 2021 een gesprek plaatsgevonden met werknemer, [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , over de bezwaren van werknemer en de reactie van [betrokkene 2] daarop. Naar aanleiding van de (concept)notulen van werknemer heeft [betrokkene 3] in zijn e-mail aan werknemer van 14 februari 2021 geschreven dat veel zaken niet correct in de notulen zijn weergegeven en dat de wijze waarop werknemer de notulen heeft geschreven, inclusief de benadering van stafleden van de afdeling, hem zorgen baart voor de toekomstige samenwerking.

[betrokkene 4] heeft werknemer per e-mail van 12 februari 2021 geschreven dat zij ondanks meerdere verzoeken nog niet had gereageerd op zijn verzoek een afspraak met [betrokkene 2] en de mediator te maken en dat hij dit een onwenselijke situatie vond. De mediator heeft de mediation tussen werknemer en [betrokkene 2] op 12 februari 2021 beëindigd.

Op 15 februari 2021 heeft werknemer zich ziek gemeld.3.

[betrokkene 2] heeft op 16 februari 2021 een klacht ingediend over de manier waarop werknemer hem bejegende.

In hun brief van 23 februari 2021 aan werknemer hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 3] aangekondigd dat werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer wenste te beëindigen en hebben zij werknemer op grond van artikel 7.3.9 van de cao per direct buitengewoon verlof verleend.

De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 9 juli 2021 geoordeeld over de vorderingen van werknemer, die (in de kern) waren gebaseerd op haar stelling dat werkgever haar opzettelijk een onjuiste aanstelling had gegeven. Volgens werknemer had zij vanaf datum indiensttreding recht op een OiO-arbeidsovereenkomst, omdat haar door werkgever was voorgespiegeld dat het zou gaan om een aanstelling als OiO. De vorderingen van werknemer zijn afgewezen. Er is geen hoger beroep ingesteld.4.

In eerste aanleg heeft werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met werknemer op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en te bepalen dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer.

Werknemer heeft in haar (deels voorwaardelijke) tegenverzoek primair verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen en subsidiair om werkgever te veroordelen aan haar een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen. Verder heeft werknemer diverse nevenverzoeken gedaan, die in hoger beroep en cassatie niet langer aan de orde zijn.5.Tot slot heeft werknemer verzocht om werkgever te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten) en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 6 juli 2021 de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2021 ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), werkgever veroordeeld een transitievergoeding van € 2.112,51 bruto aan werknemer te betalen en werknemer in de proceskosten veroordeeld.6.

In hoger beroep heeft werknemer (samengevat) verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en primair (i) de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 september 2021, (ii) werkgever te veroordelen tot betaling van loon c.a. met ingang van die datum, te verhogen met wettelijke rente en wettelijke verhoging, en onder verstrekking van correcte salarisstroken, subsidiair (iii) werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en primair en subsidiair (iv) werkgever te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten) en buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Werknemer heeft hiertoe mede aangevoerd dat het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 lid 1 BW van toepassing is en aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Voorts betoogde werknemer in hoger beroep dat geen sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren en dat herplaatsing van werknemer wel degelijk in de rede lag.

Werkgever heeft in hoger beroep (samengevat) verzocht om primair het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, en indien dit verzoek wordt toegewezen daaraan een aantal voorwaarden te verbinden. Subsidiair heeft werkgever verzocht om een billijke vergoeding af te wijzen, dan wel de verzochte vergoeding te matigen en primair en subsidiair werknemer te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Bij beschikking van 3 mei 2022 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – kort samengevat en voor zover in cassatie relevant – overwogen dat het opzegverbod tijdens ziekte vanwege het bepaalde in art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW, niet van toepassing is (rov. 13-16).7.Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (rov. 17-24)8.en dat herplaatsing van werknemer niet in de rede ligt (rov. 25-29).

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.9.Werkgever heeft een verweerschrift ingediend waarin is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De voorliggende procedure draait in de kern om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is, omdat het ontbindingsverzoek van werkgever geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. In dit kader is het volgende van belang.

Inleiding: opzegverboden in de ontbindingsprocedure

Art. 7:671b lid 2 BW bepaalt dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan inwilligen wanneer er geen opzegverboden gelden als bedoeld in art. 7:670 BW, of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift. Is dit wel het geval, dan is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW alsnog mogelijk indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft.

In de huidige wettelijke regeling werken de opzegverboden derhalve door in de ontbindingsprocedure. Daarmee zijn de opzegverboden feitelijk ook ‘ontbindingsverboden’.10.

Vóór de inwerkingtreding van de Wwz was dat anders. De opzegverboden hadden toen slechts ‘reflexwerking’ in de ontbindingsprocedure; sinds de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz) in 1999 moest de rechter ‘zich ervan vergewissen’ of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod (art. 7:685 lid 1 BW (oud), zie verder hierna onder 4.11).

Maar ook voor de invoering van de vergewisplicht in de Wfz waren de opzegverboden niet zonder betekenis voor de ontbindingsprocedure. Zo is bij de invoering van het in 1954 ingevoerde opzegverbod tijdens ziekte (art. 1639h lid 2 BW (oud)11.) in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst ondanks de aanwezigheid van dit opzegverbod weliswaar mogelijk was, maar dat:12.

“ (…) het niet zeer waarschijnlijk te achten [is] dat, wanneer de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat aan een arbeider tijdens zijn ziekte gedurende een bepaalde termijn geen ontslag mag worden verleend, de rechter diezelfde ziekte zou beschouwen als een gewichtige reden tot ontbinding. En het opnemen van ziekte onder de voorbeelden der gewichtige redenen die tot ontslag mogen leiden, terwijl dezelfde wet een ontslagverbod ingeval van ziekte inhoudt, acht de ondergetekende een weinig fraaie methode van wetgeven. Dan is de bescherming die aan de zieke arbeider wordt verleend te vergelijken met een dode mus.”

Al bij de invoering van het opzegverbod tijdens ziekte werd er dus vanuit gegaan dat de rechter daarmee in de ontbindingsprocedure rekening moest houden.13.

De eerste wettelijke vergewisplicht: art. 21 lid 5 WOR (oud)

De eerste wettelijke vergewisplicht zag alleen op het opzegverbod voor (kandidaat-)leden van de ondernemingsraad. Sinds 1982 was in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) opgenomen (mijn onderstreping):14.

“Art. 21 lid 5 WOR (oud):

Het tweede tot en met vierde lid laten onverlet de bevoegdheid van de ondernemer om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De Kantonrechter kan dit verzoek slechts inwilligen, indien het hem aannemelijk voorkomt dat het verzoek geen verband houdt met de plaatsing van de betrokkene op de kandidatenlijst of met het lidmaatschap van de betrokkene van de ondernemingsraad of van een commissie van die raad.”

In de memorie van antwoord is over deze vergewisplicht opgemerkt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een OR-lid ondanks het opzegverbod kan ontbinden, maar dat dit opzegverbod en de daaraan verbonden bescherming in de ontbindingsprocedure niet zonder betekenis zal zijn (mijn onderstrepingen):15.

“Juist gezien het ontslagverbod, zal de kantonrechter naar onze mening uiterst terughoudend zijn bij het op verzoek van de ondernemer ontbonden verklaren van de arbeidsovereenkomst met een ondernemingsraadslid. Aan de gewichtige redenen zullen daarom extra zware eisen gesteld moeten worden, ten einde te voorkomen dat deze procedure het ontslagverbod zou ontkrachten. Wij gaan er derhalve van uit dat de kantonrechter in zo'n geval de arbeidsovereenkomst op verzoek van de ondernemer niet ontbonden zal kunnen verklaren op grond van veranderingen in de omstandigheden als deze veranderde omstandigheden verband houden met het ondernemingsraadlidmaatschap van de betrokken werknemer.”

Om te voorkomen dat het OR-opzegverbod aan betekenis zou verliezen, moest de kantonrechter bij het toekennen van een ontbindingsverzoek dus ‘uiterst terughoudend’ zijn en ‘extra zware eisen’ aan de gewichtige redenen voor ontbinding stellen. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden werd in elk geval niet mogelijk geacht wanneer die veranderde omstandigheden verband hielden met het OR-lidmaatschap van de betrokken werknemer.16.Indien het OR-lid zou stellen dat dit verband wel aanwezig was, dan was het aan de werkgever om aannemelijk te maken dat dit niet het geval was:17.

“Wanneer het betrokken ondernemingsraadlid zich erop beroept dat het verzoek van de ondernemer wèl verband houdt met zijn ondernemingsraadlidmaatschap, zal de ondernemer- naar analogie van artikel 21, derde lid - de kantonrechter aannemelijk moeten maken dat dit niet het geval is. Slaagt hij daarin niet, dan zal de kantonrechter ons inziens het verzoek van de ondernemer afwijzen.”

Bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is niet uitdrukkelijk stilgestaan bij de vraag of ieder verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod zonder meer meebracht dat de kantonrechter niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst kon toekomen.18.

De vergewisplicht in art. 7:685 lid 1 BW (oud)

De vergewisplicht van art. 21 lid 5 WOR is in 1999 komen te vervallen. Met de inwerkingtreding van de Wfz is deze namelijk vervangen door een wettelijke vergewisplicht voor álle opzegverboden (mijn onderstrepingen):19.

“Art. 7:685 lid 1 BW (oud):

Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.”

Deze vergewisplicht is geïntroduceerd bij amendement van kamerlid Wolffensperger, die het amendement als volgt toelichtte (mijn onderstreping):20.

“Het is wenselijk te bepalen dat de kantonrechter, bij het beoordelen van een verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, rekening houdt met de strekking van de opzegverboden.”

In de memorie van toelichting van de Wfz is onder verwijzing naar het amendement van Wolffensperger herhaald dat de vergewisplicht meebrengt dat de kantonrechter bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek ‘rekening houdt’ met de strekking van de opzegverboden.21.

Verder is in de parlementaire geschiedenis te lezen dat de vergewisplicht de kantonrechter verplicht te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod (mijn onderstrepingen):22.

“De voorgestelde bepaling verplicht de kantonrechter te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. (…) Indien de kantonrechter verband aanwezig acht tussen het voorgenomen ontslag van een werknemer en diens lidmaatschap van de ondernemingsraad, zal hij zoals ook door de praktijk bevestigd wordt het verzoek terughoudend beoordelen. De door de werkgever als gewichtige redenen aangevoerde omstandigheden zullen zeer kritisch worden getoetst. Aan de gewichtige redenen zullen dan ook extra zware eisen gesteld moeten worden teneinde te voorkomen dat deze procedure het opzegverbod zou ontkrachten.”

Uit deze toelichting blijkt dat een opzegverbod niet per definitie in de weg staat aan een ontslag wegens gewichtige redenen (zoals dat destijds in de wet was geregeld), maar dat de rechter zeer kritisch zal moeten toetsen of niet toch sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het toepasselijke opzegverbod.

Ditzelfde komt ook naar voren in de volgende passage uit de nadere memorie van antwoord bij de Wfz:23.

“Het voorstel van de PvdA-fractie houdt evenals de huidige formulering de opdracht aan de kantonrechter in om bij elk verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Is daarvan sprake, dan zal de kantonrechter onzes inziens het verzoek van de werkgever afwijzen tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

Ook als er een opzegverbod gold, bleef ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens gewichtige redenen dus mogelijk.

Kritiek op de vergewisplicht bij de parlementaire behandeling van art. 7:685 lid 1 BW (oud)

De voorgestelde vergewisplicht is bij de parlementaire behandeling van de Wfz niet vrij van kritiek gebleven. Zo adviseerde de Raad van State tegen het opnemen van de vergewisplicht, onder meer omdat de voorgestelde bepaling de indruk zou wekken dat de kantonrechter in het geheel niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen overgaan indien er een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod bestond.24.Dit paste niet bij de door de wetgever beoogde flexibilisering van het arbeidsrecht, aldus de Raad van State:25.

“Indien daartoe gronden zijn, is de kantonrechter vrij (en dient dit ook te zijn) om de verzochte ontbinding uit te spreken ondanks het bestaan van een opzegverbod. De Raad ziet voorts niet in hoe een verschuiving naar een systeem waarbij de werkgever in alle gevallen, dus ook wanneer de werknemer geen beroep op een opzegverbod doet, zal moeten aangeven dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod, past in een systeem waarbij flexibilisering van het ontslagrecht uitgangspunt is.”

Verder merkte de Raad van State op dat de voorgestelde vergewisplicht veel strikter was dan de tekst van het amendement van Wolffensperger. In de toelichting op dit amendement was immers vermeld dat de kantonrechter (slechts) ‘rekening houdt’ met de strekking van de opzegverboden, terwijl uit de voorgestelde wettekst volgde dat een ontbindingsverzoek enkel kan worden ingewilligd indien de kantonrechter zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Volgens de Raad van State moesten de tekst en toelichting op dit punt met elkaar in overeenstemming worden gebracht.26.Ook leden van de PvdA-fractie waren kritisch op de ‘vage formulering’ die in art. 7:685 lid 1 BW (oud) werd gehanteerd met de zinsnede ‘zich ervan vergewissen of’. Volgens de leden van de PvdA-fractie klonk de formulering, ‘indien deze formulering al goed Nederlands is’, ‘rijkelijk vaag in de oren’.27.Leden van de CDA-fractie vroegen zich af of de wetgever niet ‘concreter en dus duidelijker dient te zijn, zulks ter wille van de praktijk’.28.

Aan deze bezwaren is geen gehoor gegeven. Benadrukt werd dat de uitleg van art. 7:685 lid 1 BW (oud) aansluit bij de toelichting bij het amendement van Wolffensperger. De tekst van art. 7:685 lid 1 BW (oud) zou volgens de regering ook niet voor een striktere uitleg vatbaar zijn.29.

Ambtshalve uitvoering vergewisplicht

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de vergewisplicht van art. 7:685 lid 1 BW (oud) vergt dat de rechter ambtshalve nagaat of er een ontslagverbod geldt:30.

“Het opnemen van de voorgestelde bepaling in artikel 685 is naar ons oordeel een opdracht aan de in beginsel lijdelijke kantonrechter om bij elk verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst zich eigener beweging ervan te vergewissen of voor de betrokken werknemer een ontslagverbod geldt. Of de werknemer hier al dan niet een beroep op doet is derhalve niet relevant. Wel zal de rechter het al dan niet beroep doen op een toepasselijk ontslagverbod in zijn beslissing kunnen laten meewegen.”

In de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters was opgenomen dat in ieder geval aan de vergewisplicht is voldaan wanneer beide partijen mededelen dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Wordt het verband door minstens één partij gesteld, dan is er in beginsel voldoende aanleiding om een mondelinge behandeling te houden en hier onderzoek naar te doen.31.

Ontbinding bij opzegverbod tijdens ziekte onder de Wwz

De Wwz heeft een strakkere regeling gegeven van de opzegverboden. In de wet is gedetailleerd geregeld wanneer opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst (toch) mogelijk is, ook al geldt er een opzegverbod. Daarmee is sprake van een uitputtende regeling van de werking van de opzegverboden en de uitzonderingen die daarop gelden.

Tijdens-opzegverboden en wegens-opzegverboden

De Wwz kent een onderscheid tussen ‘tijdens’-verboden en ‘wegens’-opzegverboden.32.De leden 1 tot en met 4 en lid 10 van art. 7:670 BW bevatten de ‘tijdens’-opzegverboden: het opzegverbod tijdens (arbeids)ongeschiktheid wegens ziekte (lid 1), zwangerschap (lid 2), militaire dienst (lid 3) en het (kandidaat-)lidmaatschap van de ondernemingsraad (lid 4 en lid 10). De resterende opzegverboden van art. 7:670 BW (leden 5 tot en met 9) zijn ‘wegens’-opzegverboden, zoals het lidmaatschap van een vakbond of het gebruik maken van bepaalde verlofrechten.

Het verschil tussen de ‘tijdens’- en ‘wegens’-opzegverboden is dat bij een ‘tijdens’-verbod de arbeidsovereenkomst in beginsel ook niet kan worden opgezegd wegens een andere grond. Bij een ‘wegens’-verbod mag alleen niet vanwege de specifieke reden worden opgezegd, maar wel om een andere reden. De ‘tijdens-opzegverboden’ hebben dus een absoluut karakter, zo is in de memorie van toelichting te lezen.33.

Doorwerking opzegverboden in ontbindingsprocedure

In art. 7:671b lid 2 BW is bepaald dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen wanneer er geen opzegverboden gelden. Zoals gezegd, is daarmee feitelijk sprake van ‘ontbindingsverboden’.

Uitzondering voor de tijdens-opzegverboden: geen verband

In art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW is bepaald dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks de aanwezigheid van een opzegverbod kan ontbinden, indien het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dit opzegverbod betrekking heeft:

“Art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW

Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen b tot en met i, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien:

a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; (…).”

De uitzonderingsbepaling van art. 7:671b lid 6 BW geldt alleen voor de ‘tijdens’-opzegverboden, zo blijkt uit de verwijzing naar de leden 1 tot en met 4 en 10 en de met aard en strekking vergelijkbare opzegverboden uit andere wettelijke voorschriften. Deze beperking valt goed te begrijpen, want als zich een ‘wegens’-opzegverbod voordoet is beëindiging wegens andere omstandigheden reeds mogelijk en bestaat aan deze uitzondering dus geen behoefte. Bovendien geldt de uitzondering alleen als het ontbindingsverzoek gebaseerd is op de gronden b t/m i van art. 7:669 lid 3 BW. Een ontbindingsverzoek dat gebaseerd is op bedrijfseconomische omstandigheden (a-grond) valt daarmee buiten het bereik van de uitzonderingsbepaling. Die ontslaggrond is hier uitgezonderd, omdat dan de gedetailleerde uitzonderingsregeling geldt van art. 7:670a lid 2 sub d en lid 3 en 4 BW.34.

Over de uitleg en toepassing van het in art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW genoemde ‘verband’ heeft de wetgever zich slechts in beperkte mate uitgelaten. In de memorie van toelichting is hierover het volgende te lezen:35.

“(...) In de wet wordt aangegeven in welke gevallen, bij een redelijke grond voor ontslag, ondanks het bestaan van een opzegverbod de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden. Dat is het geval als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waar het opzegverbod op ziet. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer die lid is van de ondernemingsraad, kan de arbeidsovereenkomst toch worden ontbonden, mits die verstoorde arbeidsverhouding geen verband houdt met het feit dat die werknemer ondernemingsraadslid is. Dat spreekt ook voor zich. Als het verzoek daar wel mee verband houdt en de rechter de arbeidsovereenkomst desondanks zou kunnen ontbinden, dan wordt het opzegverbod in feite een loze bepaling. (...)”

De parlementaire geschiedenis van de Wwz bevat geen verdere toelichting op de vraag wanneer het verzoek ‘geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben’. Wel vermeldt de memorie van toelichting uitdrukkelijk dat art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW de opvolger van art. 7:685 lid 1 BW (oud) is, dat de vergewisplicht bevatte.36.

Kritiek op de vergewisplicht in de literatuur (pre-Wwz)

Zoals hiervoor is besproken, bestond reeds bij de parlementaire behandeling van de Wfz kritiek op de vergewisplicht van art. 7:685 lid 1 BW (oud).37.Ook in de literatuur was de bepaling onderwerp van kritiek.38.Zo is door verschillende auteurs gesignaleerd dat de vergewisplicht in de feitenrechtspraak op verschillende manieren wordt uitgelegd. Ook bestaat er discussie over de vraag hoe het ‘verband’-criterium in de vergewisplicht moet worden uitgelegd.39.

Hoewel uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever met de introductie van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW een inhoudelijke wijziging ten opzichte van art. 7:685 lid 1 BW (oud) heeft beoogd, is het niettemin van belang een onderscheid te maken tussen de literatuur van vóór en van na de inwerkingtreding van de Wwz. Door verschillende ingrijpende wijzigingen in het ontslagrecht, gaat de argumentatie in de pre-Wwz literatuur namelijk op onderdelen niet volledig meer op. Zo is de keuzevrijheid voor werkgevers tussen de UWV-route en de ontbindingsprocedure afgeschaft en is er sprake van een wettelijke verankering van de uitzonderingen op de opzegverboden (zie hiervoor onder 4.22-4.24 en zie verder onder 4.33-4.34).

Met betrekking tot de toepassing van het ‘verband’-criterium in samenhang met het opzegverbod tijdens ziekte zijn er in de pre-Wwz literatuur grofweg twee stromingen te onderscheiden.40.

Binnen de eerste stroming werd aangenomen dat het verband tussen een ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte per definitie aanwezig is als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer verzoekt. Dit had te maken met het feit dat de werkgever onder het oude ontslagrecht de keuze had tussen opzegging en ontbinding, en beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer – vanwege het opzegverbod – alleen mogelijk was door middel van ontbinding door de kantonrechter. Verzocht de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer, dan werd daarom door deze stroming per definitie aangenomen dat dit ontbindingsverzoek werd ingediend omdat opzegging niet mogelijk was. Onder het huidige ontslagrecht gaat deze redenering niet langer op: sinds de Wwz bepaalt de wet immers dwingend of de werkgever zich voor ontslag van de werknemer tot het UWV of tot de kantonrechter moet wenden, zodat de werkgever daarin geen keuze meer heeft.

Verder werd binnen deze stroming aangenomen dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer slechts mogelijk was, indien sprake was van andere (bijzondere) omstandigheden die gewichtige redenen opleverden. Hier zij opgemerkt dat de vroegere ontbindingsgrond ‘gewichtige redenen’ in het huidige ontslagrecht is vervangen door het semi-gesloten grondenstelsel van art. 7:669 lid 3 BW.

Voorstanders van deze benadering waren onder meer Van Kempen en Ridderbroek.41.Volgens de auteurs moest ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij aanwezigheid van het opzegverbod tijdens ziekte slechts mogelijk zijn op grond van zeer bijzondere omstandigheden.42.Het opzegverbod tijdens ziekte behelst een sterke ontslagbescherming, die niet eenvoudig via de ontbindingsprocedure omzeild mocht worden. Dit betekende volgens hen dat de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet kon worden ontbonden, tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden konden (blijkens de door de auteurs geanalyseerde rechtspraak) onder meer zijn gelegen in dusdanig verstoorde verhoudingen dat voortzetting van de arbeidsrelatie zinloos was.43.

Van der Helm zat eveneens op deze lijn.44.Ook Esveld vond dat de rechter niet snel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer mocht overgaan:45.

“Nederland kent immers een systeem waarbij het financiële risico van ziekte gedurende de eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid in beginsel bij de werkgever ligt, waarbij de werkgever en de werknemer er alles aan moeten doen om een succesvolle re-integratie te bewerkstelligen en het dienstverband te behouden. Daarbij past een terughoudende rechter.”

Volgens de andere, tweede stroming binnen de pre-Wwz literatuur werd het verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet zonder meer aangenomen, maar werd onderzocht of het ontbindingsverzoek daadwerkelijk vanwege de ziekte van de werknemer was ingediend. Was dit niet het geval, dan kon het ontbindingsverzoek als een regulier ontbindingsverzoek in behandeling worden genomen.

Onder meer Frikkee stond deze benadering voor. Het enkele feit dat de werknemer ziek was, betekende volgens Frikkee nog niet per definitie dat het ontbindingsverzoek daarmee verband hield. Van een verband was volgens Frikkee pas sprake wanneer het verzoek daadwerkelijk met de ziekte samenhing: ‘dat wil zeggen dat een van de redenen voor het ontbindingsverzoek dient te zijn gelegen in de ziekte van de werknemer.’ Voor de strikte benadering die door andere auteurs werd verdedigd, kon volgens Frikkee zowel in de wettekst als in de wetsgeschiedenis geen steun worden gevonden.46.

Ook volgens Kruit was van een verband tussen ontbindingsverzoek en opzegverbod slechts sprake wanneer de reden voor het ontbindingsverzoek gelegen was in de ziekte van de werknemer.47.Verder gingen ook Oberman en Hillebrandt ervan uit dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer mogelijk was, wanneer het ontbindingsverzoek om een andere reden was ingediend. Daarmee kreeg het opzegverbod tijdens ziekte meer het karakter van een ‘wegens’-verbod. Volgens de auteurs sloot deze uitleg ook beter aan bij de vergewisplicht van art. 21 lid 5 WOR (oud) waarop de vergewisplicht van art. 7:685 lid 1 BW (oud) was gebaseerd (zie tevens hiervoor onder 4.7-4.10).48.

Het kan in het midden blijven welke benadering hier de voorkeur had, nu art. 7:685 lid 1 BW (oud) geen geldend recht meer is. Wel kan worden gesignaleerd dat in beide benaderingen het opzegverbod tijdens ziekte doorbroken kon worden, als er geen verband was tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In de ene benadering was daarvoor vereist dat sprake was van bijzondere omstandigheden; in de andere benadering was het voldoende dat arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet één van de redenen voor het ontbindingsverzoek was.

Het ‘verband’ van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW in de literatuur (Wwz)

Net als voor art. 7:685 lid 1 BW (oud) geldt ook voor art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW dat discussie mogelijk is over de vraag hoe het daarin genoemde ‘verband’ moet worden uitgelegd. Van Coevorden signaleerde reeds voor de inwerkingtreding van de Wwz dat uit de wetsgeschiedenis niet valt af te leiden of ook een ‘ondergeschikt verband’ tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Hij wijst er daarbij op dat een ontslaggrond vaak een bundeling en cumulatie van verschillende omstandigheden omvat.49.Onder verwijzing naar Van Coevorden opperen ook Houweling e.a. dat men zich kan ‘afvragen hoe strikt de voorwaarde ‘geen verband houden’ moet worden uitgelegd.’50.Bij de Vaate signaleert eveneens dat de ‘verband met-toets’ niet door alle rechters even strikt wordt bezien.51.

Chorus en Furstner constateren op basis van een analyse van 127 onder de Wwz gewezen uitspraken dat nog altijd geen duidelijkheid bestaat over de uitleg van het ‘verband’-vereiste:52.

“De benaderingen die door de rechters worden gehanteerd lopen uiteen en een algemene (bestendige) lijn in de aanpak van deze toets is lastig te ontwaren. Ons viel op dat niet alle rechters menen dat reeds ieder verband tussen verzoek en omstandigheden omtrent het opzegverbod – ook al kan dat verband als klein of ondergeschikt worden beschouwd – zou moeten leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Volgens meerdere rechters moet daarvoor sprake zijn van een “voldoende verband” of – in sommige gevallen zelfs – een “doorslaggevend verband”.”

De auteurs pleiten voor een striktere benadering van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW. Zij menen dat van een verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW pas geen sprake is, wanneer de feiten en gronden waarop het ontbindingsverzoek is gebaseerd volledig kunnen worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De auteurs illustreren dit met het volgende voorbeeld:53.

“Stel dat een werknemer verwijtbaar handelt, als gevolg waarvan de werkgever aangeeft hierdoor niet met hem of haar “verder te kunnen”. Hierdoor ontstaat een conflict als gevolg waarvan de werknemer arbeidsongeschikt wordt. Aangenomen dat de verwijtbare handeling in dit (rechttoe rechtaan) voorbeeld reeds op zichzelf voldoende grond biedt voor een ontbinding op de zgn. “e-grond”, is het ontbindingsverzoek volledig te abstraheren van de arbeidsongeschiktheid. Hoewel hier strikt genomen sprake is van een opzegverbod dat verband houdt met het ontbindingsverzoek, is in een dergelijke situatie volgens ons geen sprake van een verband in de zin van art. 7:671b lid 6 sub a BW tussen ontbindingsverzoek en opzegverbod dat tot afwijzing van het ontbindingsverzoek zou moeten leiden. In het gegeven voorbeeld is de arbeidsongeschiktheid namelijk weliswaar niet te abstraheren van de omstandigheden waarop het ontbindingsverzoek betrekking heeft, maar is het ontbindingsverzoek zelf wél te abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.”

Chorus en Furstner menen dat in het hier geschetste voorbeeld – waarin dus eerst een arbeidsconflict ontstaat en de werknemer als gevolg daarvan arbeidsongeschikt wordt – geen sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek enerzijds en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft anderzijds. Deze benadering strookt volgens hen ook met de ‘tekstuele volgorde’ van art. 7:671b lid 6 sub a BW.54.

Maar als het ontbindingsverzoek zich níet laat abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (dat wil zeggen: van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer), staat het opzegverbod tijdens ziekte wél in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In die situatie is namelijk wél sprake van verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Er hoeft dan dus geen sprake te zijn van een voldoende of zelfs een overwegend verband tussen ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zo begrijp ik Chorus en Furstner. Volgens de auteurs zou met een andere uitleg van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW onvoldoende recht worden gedaan aan de beschermende werking van het opzegverbod, die ook in de ontbindingsprocedure in beginsel volledig tot uiting zou moeten komen.55.

Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat een ontbindingsverzoek dat is gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding, die ontstaan is naar aanleiding van een discussie over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, niet toewijsbaar is vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. De verstoorde arbeidsverhouding laat zich immers niet abstraheren van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.56.Dit geldt ook als het gedrag van de werknemer dat geleid heeft tot de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van arbeidsongeschiktheid van de werknemer.57.

De benadering van Chorus en Furstner lijkt mij juist. Art. 7:671b lid 6 onderdeel BW biedt, ondanks dat er een opzegverbod tijdens ziekte geldt, weliswaar ruimte voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Maar omdat het hier gaat om een uitzondering op de ‘tijdens-opzegverboden’ (die in beginsel absoluut zijn, zie onder 4.24), ligt het in de rede dat niet te gemakkelijk wordt aangenomen dat er geen verband is. Met dit uitgangspunt verdraagt zich niet goed om nadere eisen te stellen aan het verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond,58.is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is.

Een dergelijke benadering sluit m.i. ook het beste aan bij de ratio van het opzegverbod tijdens ziekte.59.Het opzegverbod tijdens ziekte beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken.60.

In het cassatieverweerschrift van mr. Sagel aan de zijde van werkgever wordt in par. 25 en 26 gesteld dat de opvatting dat nooit ontbinding kan worden uitgesproken als er ook maar enig verband is tussen de ontslaggrond en het opzegverbod, zich niet laat verenigen met een ontbindingsverzoek wegens schending van de reïntegratieverplichtingen door de werknemer. Uit art. 7:671b lid 5 BW volgt dat een dergelijk verzoek – onder voorwaarden – kan worden toegewezen, kennelijk ondanks het opzegverbod tijdens ziekte, terwijl er wel degelijk een verband is tussen het verzoek en de arbeidsongeschiktheid.

Dit hoeft mijns inziens niet te bijten met het voorgaande. Wellicht kan een antwoord worden gevonden door aan te nemen dat het niet gaat om de vraag of er een c.s.q.n.-verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid bestaat (in het voorbeeld is dat onmiskenbaar aanwezig), maar of, de arbeidsongeschiktheid weggedacht (‘geabstraheerd van’), er een voldoende grondslag is voor het ontbindingsverzoek. Bij (kort gezegd) een zodanige schending van de reïntegratieverplichtingen door de werknemer dat de werkgever uiteindelijk de loonbetaling heeft mogen staken, zal daaraan kunnen zijn voldaan. In dat scenario is het overigens goed mogelijk dat het opzegverbod tijdens ziekte zijn werking in het geheel verliest, vanwege het bepaalde in art. 7:670a lid 1 BW.61.

Slotsom

Sinds 1 juli 2015 geldt op grond van art. 7:671b lid 2 BW het opzegverbod tijdens ziekte ook bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever. De rechter kan het ontbindingsverzoek echter toch inwilligen indien dat verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, zo volgt uit art. 7:671b lid 6, aanhef en onder a, BW.

De wetgever heeft zich over de uitleg van het ‘verband’-criterium slechts in beperkte mate uitgelaten, zodat de wetsgeschiedenis hierover geen uitsluitsel biedt. Wel valt uit de wetsgeschiedenis (van het oude ontslagrecht) af te leiden dat de kantonrechter bij constatering van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod zeer terughoudend moest zijn en dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval slechts mogelijk was wanneer sprake was van andere omstandigheden die gewichtige redenen voor ontbinding vormden (zie onder 4.13). Nu de wetgever met de introductie van de vergewisplicht van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW geen materiële wijziging lijkt te hebben beoogd, moet ervan uit worden gegaan dat voormelde uitgangspunten onder het huidige ontslagrecht overeind blijven. Dit betekent dat nog altijd moet worden uitgegaan van het in beginsel absolute karakter van het opzegverbod tijdens ziekte (zie hiervoor onder 4.24), zodat hieraan niet al te eenvoudig voorbij kan worden gegaan.

Dit brengt mee dat art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW vergt dat onderzocht wordt of het ontbindingsverzoek volledig kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waar het betreffende opzegverbod betrekking op heeft. Beoordeeld moet worden of de feiten en omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen (ook) een redelijke grond voor ontbinding vormen wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt ‘weggedacht’. Deze benaderingswijze leidt ertoe dat aan het ‘verband’-criterium geen nadere eisen kunnen worden gesteld. M.i. gaat het er dus niet om of sprake is van – bijvoorbeeld – een ‘voldoende’ of ‘overwegend’ verband’, maar om de vraag of het ontbindingsverzoek kan worden geabstraheerd van de feiten en omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan is sprake van een ‘verband’ als bedoeld in art. 7:671 lid 6 onderdeel a BW en is ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op die betreffende grond) niet mogelijk.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan één onderdeel is onderverdeeld in drie subonderdelen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 12-16 van de bestreden beschikking en valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov 12-16 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de werking van het opzegverbod ex art. 7:670 lid 1 BW, en daarmee tevens ten aanzien van de wettelijke uitzondering daarop in art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW, althans dat het hof de beslissing over deze bepaling onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd. Met subonderdeel 1.2 wordt gesteld dat het hof bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW een onjuiste (want te ruime) maatstaf heeft gehanteerd die niet strookt met de ratio van de uitzonderingsbepaling en het daaraan verbonden opzegverbod.

Subonderdelen 1.1 en 1.2 richten zich derhalve beide op de uitleg van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW in samenhang met art. 7:670 lid 1 BW, en lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.

Art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW bepaalt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ondanks de aanwezigheid van een opzegverbod kan ontbinden, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. Zoals hiervoor is toegelicht, brengt een redelijke uitleg van deze bepaling mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is (zie onder 4.47).

In deze zaak gaat het om een werknemer die kort na indiensttreding in conflict is geraakt met haar werkgever, op verschillende momenten (korte periodes) arbeidsongeschikt is geweest, en ook op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt was. Het hof heeft overwogen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van werknemer, nu dit verzoek is gegrond op een verstoring van de arbeidsverhouding en nu genoegzaam is gebleken dat die verstoring reeds voorafgaand aan de ziekmelding van de werknemer aanwezig was (in rov. 14). Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich laten abstraheren van de ziekte van werknemer. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd en aldus niet onbegrijpelijk. Overigens is tegen het oordeel dat tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie in cassatie geen klacht gericht, zodat van de juistheid van dat oordeel moet worden uitgegaan. In dat licht bezien is het oordeel van het hof ook op dit punt niet onbegrijpelijk. De ratio van het opzegverbod tijdens ziekte (zie hiervoor onder 4.48) maakt het voorgaande niet anders.

Verder wordt geklaagd dat het hof ten onrechte geen verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft willen aannemen, ondanks de door werknemer overgelegde verklaringen van haar huisarts, psycholoog en psychiater. Werknemer heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat de verstoring in de arbeidsverhouding is ontstaan als gevolg van haar (psychische) gezondheidsklachten, zodat volgens haar moet worden aangenomen dat er (toch) een verband bestaat tussen het verzoek en haar arbeidsongeschiktheid.

Het oordeel van het hof hierover is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts beperkt, namelijk op begrijpelijkheid, kan worden getoetst. Bezien in het licht van wat partijen hierover in feitelijke instanties hebben aangevoerd, is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de houding en het gedrag van werknemer het gevolg is van haar arbeidsongeschiktheid (rov. 14), niet onbegrijpelijk.

Voor zover de klachten tot uitgangspunt nemen dat het hof heeft geoordeeld dat een verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het ontstane conflict niet van belang is voor de toepassing van art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW, berusten deze op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof overweegt in rov. 14 enkel dat niet aannemelijk is dat de houding en het gedrag van werknemer (mede) het gevolg zijn van haar arbeidsongeschiktheid. Daarmee zegt het hof niet dat een dergelijk verband niet relevant zou zijn.62.In zoverre missen de klachten dus feitelijke grondslag.

Het voorgaande brengt mee dat subonderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW in beginsel moet leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek van werkgever en dat het hof daarom een te beperkte omvang van de stelplicht van de werkgever heeft gehanteerd in het kader van het beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 7:671b lid 6 onder a BW. Gesteld wordt dat het aan de werkgever als verzoekende partij is om te stellen – en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat van enig verband tussen het ingediende verzoekschrift en de omstandigheid waarop het opzegverbod betrekking heeft geen sprake is. Volgens het subonderdeel kan uit de overwegingen van het hof worden afgeleid dat het volgens het hof werknemer is die moet bewijzen (althans aannemelijk maken) dat het verband wel aanwezig is. Het voorgaande brengt mee dat de beslissing van het hof zowel onjuist als onvoldoende inzichtelijk is, aldus het subonderdeel.

Voor zover met subonderdeel 1.3 wordt betoogd dat het hof ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW in beginsel moet leiden tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, berust de daarin vervatte klacht op een onjuiste lezing van de beschikking en daarmee mist de klacht dus feitelijke grondslag.

Ook voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat het aan de werknemer is om te bewijzen althans aannemelijk te maken dat wel sprake is van een verband tussen het verzoek en haar arbeidsongeschiktheid, berust de klacht op een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof laat zich immers niet uit over de verdeling van de bewijslast, maar overweegt (in rov. 14-16) enkel dat naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat van voormeld verband sprake is.

Het hof heeft ook voor het overige de omvang van de stelplicht van de werkgever niet miskend. Op zichzelf is juist dat bij een gesteld verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, het aan de werkgever is om te bewijzen dat dit verband niet aanwezig is (zie onder 4.9).63.In deze zaak geldt dat werkgever reeds in het inleidende verzoekschrift heeft aangevoerd dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. Daarbij is toegelicht dat de arbeidsverhouding al vóór de ziekmelding van werknemer duurzaam verstoord was, zodat de ontslaggrond (art. 7:669 lid 3 sub g BW) al voldragen was voordat werknemer zich ziek had gemeld.64.In hoger beroep heeft werkgever deze stelling in het verweerschrift herhaald en nader onderbouwd.65.

Kennelijk is naar het oordeel van het hof op basis hiervan genoegzaam gebleken dat van een verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW geen sprake was. Daartoe heeft werkgever onder meer toegelicht waaruit blijkt dat reeds voorafgaand aan de ziekmelding sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Als gezegd, zijn in cassatie geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

Het oordeel van het hof dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer, is noch onjuist noch onbegrijpelijk. Dit betekent dat ook subonderdeel 1.3 faalt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat de motivering van het hof in rov. 12-16 van de beschikking onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende inzichtelijk is, aangezien het hof in rov. 15 het intakeverslag van [de psycholoog] van 10 augustus 2020 niet toereikend acht om het noodzakelijke verband ingevolge art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW aanwezig te achten. Volgens het onderdeel volgt uit de overwegingen van het hof wel degelijk dat het hof de anamnese van [de psycholoog] onderkent, waarin is opgenomen dat de psychische klachten het gevolg zijn van de ontstane conflicten op de werkvloer. Zonder nadere motivering is onvoldoende inzichtelijk waarom het hof het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van werknemer en het ontbindingsverzoek niet heeft kunnen vaststellen, zo betoogt het onderdeel. Het onderdeel betoogt verder dat daartoe niet voldoende is dat uit het verslag van [de psycholoog] niet volgt dat de conflicten het gevolg zijn van de psychische klachten van werknemer. De bepaling waarop werkgever zich beroept vergt immers niet dat op de werknemer in dat verband enige stelplicht rust, en zelfs niet dat er causaal verband is tussen arbeidsongeschiktheid en het arbeidsconflict, aldus het onderdeel.

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat art. 7:671b lid 6 onderdeel a BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden wanneer een verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid en het ontbindingsverzoek, kan de klacht niet slagen. Zoals hiervoor is toegelicht, gaat het bij de toepassing van deze bepaling om de vraag of de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, (zie onder 4.47). Dat uit de anamnese volgt dat de psychische klachten van werknemer het gevolg zijn van de conflicten op de werkvloer moge zo zijn, maar dat betekent niet dat deze conflicten het gevolg zijn van de arbeidsongeschiktheid van werknemer (en de conflicten op de werkvloer zich dus niet laten abstraheren van de ziekte van werknemer). Pas in dat geval zou gesteld kunnen worden dat het verzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, omdat het conflict in dat geval uit die arbeidsongeschiktheid zou zijn ontstaan. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Zoals ook bij de bespreking van onderdeel 1 is opgemerkt, is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de houding en het gedrag van werknemer het gevolg zijn van haar arbeidsongeschiktheid, niet onbegrijpelijk.

Ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat een anamnese enkel iets zegt over wat een patiënt zelf kan vertellen over zijn of haar klachten.66.Een anamnese bevat dus slechts een verslag van wat de patiënt aan de behandelaar heeft medegedeeld en behelst dan ook geen medisch oordeel van de behandelaar.

Het voorgaande brengt mee dat ook onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht en betoogt dat indien (één van) de voorgaande onderdelen (slaagt of) slagen, het dictum van de bestreden beschikking evenmin in stand kan blijven, nu dat voortbouwt op het oordeel in de door de klachtenonderdelen 1 en 2 aangevallen overwegingen.

Met het falen van de onderdelen 1 en 2 kan ook de voortbouwklacht van onderdeel 3 niet slagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G