ECLI:NL:RBNNE:2021:1513
Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2021, nr. 200.295.009/01
ECLI:NL:GHARL:2021:11627
- Instantie
Hof Arnhem-Leeuwarden
- Datum
20-12-2021
- Zaaknummer
200.295.009/01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHARL:2021:11627, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 20‑12‑2021; (Hoger beroep)
ECLI:NL:GHARL:2021:10174, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 01‑11‑2021; (Hoger beroep)
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2020:4524, Bekrachtiging/bevestiging
- Vindplaatsen
AR-Updates.nl 2021-1601
JAR 2022/31
VAAN-AR-Updates.nl 2021-1601
AR-Updates.nl 2021-1372
JAR 2021/284
VAAN-AR-Updates.nl 2021-1372
Uitspraak 20‑12‑2021
Inhoudsindicatie
Wwz. Ziekte houdt verband met omstandigheden waarop opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte ontbonden. Geen herstel dienstverband omdat gebrek aan vertrouwen daaraan in de weg staat. Toegekend wordt, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding, in hoofdzaak gebaseerd op de ‘waarde’ van het dienstverband.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.297.024/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 8989925)
beschikking van 20 december 2021
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende in [woonplaats] ,
verzoeker in het hoger beroep,
bij de rechtbank: verweerder tevens verzoeker in het tegenverzoek,
hierna: [verzoeker],
advocaat: mr. R.H. Bossen die kantoor houdt in Haren,
tegen
het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling Wedeka bedrijven,
gevestigd in Stadskanaal,
verweerster in het hoger beroep,
bij de rechtbank: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,
hierna: Wedeka,
advocaat: mr. R.G.A. Luinstra, die kantoor houdt in Groningen.
1. De procedure bij de kantonrechter
Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de inhoud van de beschikking van 19 april 20211.(zoals hersteld bij beschikking van 19 mei 2021) die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gegeven.
2. De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- het verzoekschrift in hoger beroep (met bijlagen) van [verzoeker] door de griffie van het hof ontvangen op 13 juli 2021;
- het verweerschrift (met bijlagen) van Wedeka, ontvangen op 2 november 2021;
- de mondelinge behandeling van 17 november 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Aan het eind van die mondelinge behandeling is partijen op hun verzoek één week tijd gegeven om alsnog een minnelijke regeling te beproeven. Voor het geval een dergelijke regeling niet alsnog tot stand zou komen is beschikking bepaald op 27 december 2021 of zoveel eerder als mogelijk zou blijken te zijn. Partijen hebben vervolgens laten weten dat een minnelijke regeling niet alsnog tot stand is gekomen.
3. Waar gaat deze procedure over?
3.1
Wedeka heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden. [verzoeker] heeft aangevoerd dat daarvan geen sprake kan zijn omdat hij een persoonlijkheidsstoornis heeft, hij daardoor ziek is en dus het opzegverbod ‘ziekte’ geldt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] omdat de redenen waarom [verzoeker] zijn werk niet kan doen niet te maken hebben met de persoonlijkheidsstoornis. Vervolgens heeft de kantonrechter de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) aanwezig geacht en de arbeidsovereenkomst op die grond per 1 juni 2021 ontbonden. Aan [verzoeker] is een transitievergoeding toegekend van € 22.315,74. De door hem verzochte billijke vergoeding is afgewezen omdat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Wedeka geen sprake was. Het verzoek van [verzoeker] tot betaling van niet genoten verlofuren is deels toegewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
3.2
[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beslissing van de kantonrechter. In dat hoger beroep betoogt hij dat het opzegverbod wel degelijk geldt. Hij verzoekt daarom primair herstel van het dienstverband, salarisbetaling en een verklaring voor recht dat het verlofsaldo per 1 juni 2021 bedraagt 1.716,8 uren. Voor het geval (subsidiair) het dienstverband niet wordt hersteld vraagt hij toekenning van het juiste bedrag aan transitievergoeding (€ 32.894,38 bruto met rente), betaling van 1.716,8 verlofuren (met rente) en toekenning van een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. [verzoeker] verzoekt ook Wedeka te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.3
Anders dan de kantonrechter, maar gebaseerd op eerst in hoger beroep (volwaardig) ter beschikking gekomen informatie, oordeelt het hof het opzegverbod (ziekte) wel toepasselijk. Tot het door [verzoeker] gevraagde herstel van het dienstverband komt het echter niet omdat een succesvol herstel uitgesloten lijkt. In plaats daarvan wordt wel een billijke vergoeding aan [verzoeker] toegekend. De transitievergoeding was door de kantonrechter (per abuis) op een te laag bedrag vastgesteld. Het hof kent alsnog het juiste bedrag toe. De niet genoten verlofuren worden alsnog grotendeels toegekend. Wedeka wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze beslissingen worden hierna gemotiveerd.
4. De vaststaande feiten
4.1
Wedeka is een sociaal werkbedrijf met elf locaties in de regio Zuid- en Oost-Groningen waar door ruim vijftienhonderd medewerkers uiteenlopende werkzaamheden worden verricht. Wedeka werkt verder voor grote landelijke bedrijven, maar ook voor lokale ondernemers en gemeenten in de regio. Ten slotte exploiteert Wedeka drie kringloopwinkels waarin aan verschillende doelgroepen leer-ervaringsplekken en leer-werktrajecten worden aangeboden.
4.2
[verzoeker] is geboren [in] 1960. Hij is [in] 1994 bij Wedeka in dienst getreden en heeft diverse functies bekleed. Laatstelijk verdiende [verzoeker] een bruto salaris van € 3.619,58 bruto per maand (inclusief vaste emolumenten) voor een werkweek van 36 uur.
4.3
In de periode van oktober 2013 tot en met februari 2020 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden verricht voor Wedeka. Vanaf februari 2018 heeft Wedeka gepoogd [verzoeker] passend werk te laten doen, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor. Ondanks mediation, inschakeling van psychologische hulp en coaching is dat niet gelukt. De lichamelijke en psychische klachten deden de bedrijfsarts op 8 januari 2021 uiteindelijk concluderen:
“Ingangsdatum verzuim:4 december 2020
Ziekmelding kort na escalatie in een reeds langdurig bestaande sterk negatief belaste
arbeidsrelatie welke nu leidde tot een schorsing; de ziekmelding komt aansluitend op een gesprek met de werkgever over deze situatie.
Als tevoren zijn er medische beperkingen vooro.m. langdurig zitten, voor buigen/bukken, torderen, tillen, dragen, duwen en trekken, en er is een conditionele beperking.
Er is nu sprake van een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van de gehele en
complexe arbeidssituatie, welke al langere tijd stress- en spanning gerelateerde klachten geeft. De arbeidssituatie houdt de klachten in stand.”
4.4
[verzoeker] heeft de navolgende uitlatingen gedaan over Wedeka:
- in een e-mail van hem aan Wedeka van 16 mei 2011:
"( ... ) Maar, wat wil je ook na een dikke 10 a 12 jaar te maken te hebben met mensen die lopen te liegen, bedriegen, ziek makend, elkaar dekkend, weglopend voor hu verantwoordelijkheid, zich elkaar opwaarderen/verrijken dingen op papier zetten en mensen die hun 100% vertrouwen zo een oor aan te naaien, door ze het te laten ondertekenen. (met name gehandicapten). Wat een toppers, die mogen echt trots zijn op hun zelf. (... )"
- in een reactie onder een nieuwsbericht van Ter Apel Digitaal op 26 november 2013:
“Laten ze maar een inval doen bij b.v die criminelen die de Wedeka etc. besturen.
Bij die gladjanussen die al jaren doen aan, intimidatie, zelfverrijking, valsheid in
geschrifte, die lopen te liegen en vooral bedriegen etc.
Knap om mensen met b.v geestelijke beperkingen die 100% hun bazen vertrouwen,
te beduvelen. #stop#”
- in een reactie op het arbeidsdeskundig rapport van Margolin van 11 juli 2018, waarin staat dat het voor [verzoeker] lastig is samen te werken in een ambtelijke omgeving:
“Dat dit niet voor een iedere ambtenaar geldt. Het gaat hier om de liegende en bedriegende
ambtenaren, waar ik allergisch voor ben.
(Dit heb ik bij iedereen aangegeven, van bedrijfsarts tot directeur)”
- uitlatingen zoals door Wedeka vastgelegd in een brief aan [verzoeker] van 5 maart 2020:
“Ondanks onze inspanningen bereiken ons signalen dat u recent, binnen en buiten werktijd, bij collega's duidelijk maakt dat u Wedeka ervan beticht niet goed om te gaan met haar personeel. U vertelt aan derden dat u vindt dat er binnen Wedeka sprake is van een angstcultuur. Uw standpunt zou u kracht bijzetten door aan u gerichte brieven van Wedeka, correspondentie tussen u en de Nationale ombudsman, en correspondentie tussen de gemeente Westerwolde en de Nationale ombudsman te tonen en/of te delen via social media.”
- in een e-mail aan Wedeka van 16 september 2020:
“Wel hou ik bij deze de Wedeka 100% verantwoordelijk als mij er wat overkomt.
En wat betreft de financiele inspanningen die de Wedeka heeft gedaan, die waren niet nodig geweest als de verzakende en liegende ambtenaren die zo worden beschermd en nog steeds tot de orde worden geroepen.
Pure machtsmisbruik, maar daar hebben wij het al zo vaak over gehad.”
- op 25 november 2020 als inspreker bij een Commissievergadering van de gemeente Westerwolde:
“Even twee minuten, kort en krachtig, over een sociale werkplaats.
Deze vaak ontwetende mensen worden bloot gesteld aan fraude, corruptie, machtsmisbruik en minachting. Mensen worden er bespot, gekleineerd, genegeerd, geïntimideerd, gemanipuleerd en onder druk gezet. Ze krijgen te maken met emotionele chantage en emotionele manipulatie door steeds te dreigen met gevolgen, zoals ontslag en loonsanctie. Als je van dit alles iets zegt word je gewoon in functie gedegradeerd zodat hun status of macht niet in gevaar komt. Ze spannen samen en gaan echt ver om hun frauduleuze praktijken te beschermen. Ze promoten zichzelf graag, zowel over de ruggen
van de WSW'ers. Het is één toneelspel, geregistreerd door tot nu toe onaantastbare superieuren.”
4.5
Naar aanleiding van deze laatste uitlatingen is [verzoeker] op 26 november 2020 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Op 3 december 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over de gedane uitlatingen. Op 4 december 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Op 25 januari 2021 heeft Wedeka de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden.
5. De beoordeling in hoger beroep
5.1
[verzoeker] heeft vijf bezwaren (‘grieven’) geformuleerd tegen de beslissing van de kantonrechter. Die gaan over de volgende onderwerpen:
- opzegverbod en herstel dienstverband (grief 1),
- transitievergoeding (grief 2),
- billijke vergoeding (grief 3),
- aanwezigheid g-grond (grief 4),
- niet genoten verlofuren (grief 5).
De grieven zullen in deze volgorde worden besproken.
Het opzegverbod geldt, maar het dienstverband wordt niet hersteld (grief 1)
De grief van [verzoeker]
5.2
heeft in hoger beroep overgelegd een rapport, gedateerd 9 juli 2021, van drs. [de psycholoog] , GZ-psycholoog tevens (klinisch) neuropsycholoog (verder: [de psycholoog] ). Bij de kantonrechter was van haar hand reeds in het geding gebracht een e-mail van 26 februari 2021. Daarin liet zij weten dat de definitieve rapportage op dat moment nog niet kon worden opgeleverd. Daarom zond zij ‘alvast mijn indrukken en voorlopige hypothese’ toe aan de advocaat van [verzoeker] . Met een beroep op beide stukken betoogt [verzoeker] dat bij hem sprake is van een persoonlijkheidsstoornis, dat hij daarom arbeidsongeschikt is geworden en dat die stoornis ten grondslag ligt aan de incidenten waarop Wedeka het ontbindingsverzoek heeft gebaseerd. Tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van [verzoeker] bestond dan ook wel degelijk verband met als gevolg dat het opzegverbod geldt. Aldus [verzoeker] .
Bij [verzoeker] is sprake van ziekte in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis
5.3
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een ontbindingsverzoek niet kan worden toegewezen gedurende de tijd dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte2.. Op dat uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Een daarvan is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte3.. De bewijslast van de ziekte rust op [verzoeker] , de bewijslast van het bestaan van de uitzonderingssituatie rust op Wedeka.
5.4
Wedeka heeft het ontbindingsverzoek ingediend op de grond dat het door [verzoeker] in de afgelopen jaren getoonde gedrag onaanvaardbaar is. Feitelijk ging het dan om het onvoldoende meewerken aan werkhervatting en/of re-integratie en het doen van ongefundeerde negatieve uitlatingen over Wedeka. In de ogen van Wedeka leverde dat (ernstig) verwijtbaar gedrag op van [verzoeker] (de e-grond), althans een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).
5.5
[de psycholoog] heeft gerapporteerd over de oorzaken van het gedrag van [verzoeker] . De manier waarop [verzoeker] omgaat met de situatie van de door hem geuite kritiek op Wedeka (zie hiervoor rechtsoverweging 4.4.) beschrijft zij ‘als zeer ongenuanceerd, rigide en wantrouwend’. Over de ‘al jarenlang bestaande en steeds terugkerende interpersoonlijke problematiek op diverse werkplekken en met diverse mensen binnen Wedeka’ kan [verzoeker] , aldus [de psycholoog] , niet op ‘genuanceerde en realistische wijze’ nadenken, verstrikt als hij is - zo vat het hof haar bevindingen samen - in de rigide overtuiging van immer door Wedeka veroorzaakt onrecht. Volgens [de psycholoog] is sprake van een ‘paranoïde persoonlijkheidsstoornis (…) met daarnaast ook trekken van een dwangmatige persoonlijkheidsstoornis (…)’. Als gevolg hiervan blijft [verzoeker] , zo rapporteert [de psycholoog] , ‘als het ware ‘gevangen’ in boosheid en wantrouwen jegens Wedeka en deze chronisch stressvolle situatie krijgt (…) in de loop van de tijd ook een negatieve invloed op het lichamelijk functioneren. Er was bij betrokkene al wel sprake van enkele milde aandoeningen (een kwetsbare rug en een allergie voor stof), maar in de loop van de tijd verergerden de daarbij behorende klachten en ontstonden er ook pijnklachten in andere lichaamsdelen. Gezien het ontbreken van andere medische verklaringen dan de bovengenoemde milde aandoeningen, kunnen deze klachten in DSM-5 termen worden geclassificeerd als een 'somatisch-symptoomstoornis (…).'
5.6
De kern van het rapport van [de psycholoog] (er is sprake van een persoonlijkheidsstoornis) is door Wedeka niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het bestaan daarvan is om die reden uitgangspunt bij de verdere beoordeling.
5.7
Wedeka heeft betwist dat dat tussen de persoonlijkheidsstoornis en de uitval wegens ziekte oorzakelijk verband bestaat. Zij voert aan dat:
- de conclusie dat de persoonlijkheidsstoornis de lichamelijke klachten heeft versterkt te mager onderbouwd is met de stelling dat ‘andere medische verklaringen’ ontbreken nu [de psycholoog] dat niet heeft onderzocht;
- door haar talloze pogingen zijn ondernomen (in de jaren 2014 – 2016) om te bezien welke functies passend zouden kunnen zijn voor [verzoeker] , dat [verzoeker] al die functies telkens om uiteenlopende redenen heeft afgewezen maar dat hij wel in staat was probleemloos te functioneren bij de Burgerwacht.
5.8
Wedeka wordt door het hof niet gevolgd in dit verweer. Vast staat dat [verzoeker] al jarenlang lichamelijke klachten heeft. In zijn rapportage van 8 januari 2021 zegt de bedrijfsarts dat er medische beperkingen zijn voor, onder meer, langdurig zitten, buigen/bukken, torderen, tillen, dragen, duwen en trekken en dat sprake is van een conditionele beperking. Niet in geschil is dat ook nog sprake is van stofallergie. [de psycholoog] heeft niet betoogd dat medische, fysieke, oorzaken voor deze klachten ontbreken. Zij concludeert dus ook niet tot het bestaan van een somatische symptoomstoornis bij gebreke van medische oorzaak voor de bestaande, fysieke, klachten. Wat zij wel doet is concluderen dat al die lichamelijke klachten zijn verergerd door de persoonlijkheidsstoornis. Die verergering van klachten vindt zijn grondslag, aldus [de psycholoog] , in de, als gevolg van de persoonlijkheidsstoornis ontstane, chronisch stressvolle situatie. Dat van een dergelijke chronische stressvolle situatie sprake is heeft Wedeka niet betwist. Dat die situatie niet redengevend kan zijn voor de verergering van klachten is niet onderbouwd.
5.9
De vergelijking met de Burgerwacht helpt Wedeka ook niet, reeds omdat de relatie tussen Wedeka en [verzoeker] langdurig is en de periode van activiteit bij de Burgerwacht beperkt was. Van met elkaar te vergelijken min of meer gelijkwaardige situaties is dus geen sprake. [de psycholoog] heeft haar conclusie bovendien gebaseerd op de jarenlang bestaande relatie tussen Wedeka en [verzoeker] en de daarin opgetreden spanningsopbouw. Zij heeft niet betoogd dat de persoonlijkheidsstoornis zinvolle deelname aan welke activiteit dan ook (de Burgerwacht, bijvoorbeeld) belemmert of verhindert. Die relatief korte betrokkenheid bij de Burgerwacht is dan ook geen reden de conclusies van [de psycholoog] terzijde te schuiven.
5.10
De eerste tussenconclusie is dat voldoende aannemelijk is dat bij [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek sprake was van een ziekte in de vorm van een persoonlijkheidsstoornis en dat die ziekte volledige arbeidsongeschiktheid tot gevolg had. Die ziekte stond in beginsel aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg (opzegverbod).
De persoonlijkheidsstoornis (ziekte) heeft verband met de gronden van het ontbindingsverzoek
5.11
Haar bevindingen brengen [de psycholoog] tot de conclusie dat het hier gaat ‘om structurele, al vanaf de adolescentie aanwezige persoonsgebonden problematiek, die in combinatie met als negatief ervaren gebeurtenissen in de werksituatie al vanaf 1999 heeft geleid tot discussies/conflicten en meerdere periodes van uitval van betrokkene wegens ziekte’. Ook de ziekte en arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] in 2020 hebben volgens haar een relatie met de incidenten op grond waarvan Wedeka ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gevraagd.
5.12
De bevindingen van [de psycholoog] vinden steun in diverse rapportages van anderen (arbeidsdeskundigen, psycholoog, bedrijfsarts). Hoewel destijds nog geen sprake was van een analyse van de persoonlijkheid van [verzoeker] zoals deze door [de psycholoog] is gemaakt, blijkt daaruit regelmatig dat de persoonlijkheidsstructuur van [verzoeker] mede debet is aan de ontstane conflicten met Wedeka. Zo spreekt de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 11 juli 2018 over ‘in de loop der jaren opgebouwde negativiteit en wantrouwen’, rapporteert de door Wedeka ingeschakelde psycholoog op 3 december 2018 ‘C kan niet tegen onrecht, bijt zich hier in vast en ontwikkelt klachten, zowel lichamelijk als psychisch (irritatie)’, spreekt de arbeidsdeskundige van het UWV in zijn rapport van 27 augustus 2019 over ‘bijkomende beperkingen (…) voor persoonlijk en sociaal functioneren’ die zodanig zijn dat zij ‘werken bij de eigen werkgever – en daarmee ook in het eigen werk – in de weg’ staan en spreekt de bedrijfsarts op 8 januari 2021 over ‘arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van de gehele en complexe arbeidssituatie, welke al langere tijd stress- en spanning gerelateerde klachten geeft.’
5.13
Op basis van het rapport van [de psycholoog] in combinatie met de overige beschikbare informatie van arbeidsdeskundigen, psycholoog en bedrijfsarts is voldoende aannemelijk dat het gedrag van [verzoeker] in de afgelopen jaren wortelt in de bestaande persoonlijkheidsstoornis. Die stoornis en de daaruit voortvloeiende fysieke en psychische conditie bepaalden zijn gebrek aan medewerking aan werkhervatting en/of re-integratie. Zij maakten ook dat hij meerdere malen ongefundeerde negatieve uitlatingen over Wedeka heeft gedaan. Zijn ziekte hield dan ook direct verband met het gedrag dat aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte niet doorbroken wordt door de uitzonderingsregel van artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW. Tegenover de hiervoor genoemde uitlatingen van [de psycholoog] , arbeidsdeskundigen, psycholoog en bedrijfsarts heeft Wedeka onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd om haar tot het leveren van bewijs van het bestaan van de uitzonderingsregel te kunnen toelaten.
5.14
De tweede tussenconclusie is dan ook dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en de eerste grief van [verzoeker] slaagt.
De wachttijd is niet verstreken en het is niet in het belang van [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst eindigt
5.15
Nu die grief slaagt dienen ook de overige ziekteverweren van Wedeka te worden beoordeeld. Die verweren houden in:
- dat uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat [verzoeker] eigenlijk al van meet af aan (1994, aanvang dienstverband) dan wel toch in ieder geval vanaf 2013 (ziekte-uitval) arbeidsongeschikt is met als gevolg dat de wachttijd van 104 weken4.ruimschoots is verstreken en van een opzegverbod dus geen sprake meer kan zijn;
- dat het in het belang van [verzoeker] is dat de arbeidsovereenkomst eindigt.
5.16
Het eerste verweer slaagt niet omdat het feitelijk onjuist is. [verzoeker] heeft niet betoogd dat hij altijd arbeidsongeschikt is geweest. Zijn stellingen kunnen redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan in deze zin dat hij, onder verwijzing naar de bevindingen en conclusies van [de psycholoog] , heeft betoogd dat de, nu voor het eerst vastgestelde, persoonlijkheidsstoornis, kennelijk ook zijn gedrag in het verleden heeft bepaald. De bedrijfsarts spreekt in het meest recente rapport (8 januari 2021) evenmin van een onafgebroken periode van arbeidsongeschiktheid, maar noemt als eerste verzuimdatum 4 december 2020. Van het verstreken zijn van de wachttermijn van 104 weken kan daarom niet worden uitgegaan.
5.17
Ook het tweede verweer haalt het niet. Aan het opzegverbod gedurende ziekte kan ook worden voorbijgegaan indien sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer dient te eindigen5.. In de wetsgeschiedenis is tot uiting gebracht dat het dan moet gaan om een ‘uitzonderlijk geval’ bijvoorbeeld het geval van een werknemer wiens gezondheidstoestand alleen maar verslechtert door het in stand laten van de arbeidsovereenkomst.6.Dat uitgangspunt van de wetgever noopt de rechter tot terughoudendheid. Alle beschikbare medische, arbeidsdeskundige en psychologische rapportage, in onderling verband bezien, toont wel aan dat sprake is van jarenlange spanningsopbouw in de werkrelatie met Wedeka én dat die stress/spanning zijn tol heeft geëist van het lichamelijk en geestelijk welzijn van [verzoeker] . Dat voortzetting van het dienstverband slechts zal leiden tot verdere verslechtering van de gezondheidstoestand van [verzoeker] staat echter niet in die beschikbare rapportage. Integendeel, [de psycholoog] spreekt juist over ‘vrij nieuwe en bewezen effectieve behandelmethoden als 'schematherapie'’. Die behandeling zal, zo vervolgt zij, langdurig zijn en gecombineerd moeten worden met het ‘inzetten van praktische en specifiek op de werksituatie gerichte coaching’. Kortom, dit rapport bevat eerder bouwstenen voor de aannemelijkheid van een verbeterde gezondheidssituatie van [verzoeker] bij voortzetting van het dienstverband dan dat het een basis kan zijn om te concluderen tot een verdere verslechtering daarvan. Ook anderszins ontbreken bouwstenen voor een dergelijke conclusie.
Tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt niet overgegaan
5.18
De conclusie uit het voorgaande is dat het opzegverbod gedurende ziekte aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. Dat betekent dat het verzoek van Wedeka om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan ten onrechte is toegewezen. Dat én het feit dat [verzoeker] herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht maken dat nu beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld dan wel of een billijke vergoeding moet worden toegekend7..
5.19
Tot herstel wordt niet overgegaan. De kans dat de arbeidsovereenkomst, indien hersteld, werkbare materiële invulling zal kunnen krijgen wordt namelijk zo laag ingeschat dat herstel niet een zinvolle keuze is. Belangrijkste reden daarvoor is dat het vertrouwen van Wedeka in [verzoeker] volledig is komen te ontbreken. Het gedrag van [verzoeker] , in het bijzonder de vele en gedurende een reeks van jaren gedane ongefundeerde negatieve uitlatingen van [verzoeker] over Wedeka, maken dat ook wel begrijpelijk. Dat [verzoeker] op dit punt, na herstel, een draai ten goede gaat maken is bepaald onzeker. Ter zitting in hoger beroep verklaarde [verzoeker] nog dat hij zich in het verleden weliswaar beter enigszins anders had kunnen uitdrukken, maar inhoudelijk nam hij ook toen nog geen woord terug van de gemaakte, nog steeds in het geheel niet onderbouwde, verwijten. Dat laatste wortelt, gezien de rapportage van [de psycholoog] , (mede) in de aanwezige persoonlijkheidsstoornis, maar blijft daarmee feitelijk wel een gegeven dat ook in de toekomst voor de nodige olie op het vuur kan zorgen omdat een persoonlijkheidsstoornis nu eenmaal aan de persoon kleeft, niet verdwijnt en hooguit in zijn effecten beheersbaar(der) gemaakt kan worden. Weliswaar ziet [de psycholoog] mogelijkheden voor behandeling, maar die zal, zo rapporteert zij, hoe dan ook langdurig, zo al niet blijvend, moeten zijn. Iedere inschatting van haar (of anderen) over de kans op succes binnen een al zozeer door het verleden belaste arbeidsverhouding als de onderhavige ontbreekt.
5.20
Ook de kans van slagen van re-integratie in het tweede spoor is niet groot. De enige in aanmerking komende arbeidsplaats betrof die bij de kringloopwinkel van Afeer. Reistijd en stofallergie staan daaraan volgens [verzoeker] zelf reeds in de weg. Daarbij komt dat eventueel werk bij Afeer zal moeten plaats vinden tijdens re-integratie in het tweede spoor en dus in overleg met en onder verantwoordelijkheid van de werkgever, zijnde Wedeka. Juist die relatie is echter door het verleden ernstig belast.
Tot slot geldt dat voldoende aannemelijk is dat Afeer (telefonisch) aan Wedeka (in de persoon van HRM-medewerker [naam1] ) heeft laten weten dat [verzoeker] niet meer welkom is nu in het mailbericht van Afeer van 23 maart 2020 al is vermeld dat [verzoeker] zich bij Afeer ‘niet echt positief’ heeft ‘neergezet’.
Slotsom grief 1
5.21
De slotsom met betrekking tot de eerste grief van [verzoeker] is dat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte en dat de arbeidsovereenkomst daarom niet ontbonden had mogen worden. De grief slaagt. Het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst wordt echter afgewezen.
De transitievergoeding wordt alsnog op het juiste bedrag vastgesteld (grief 2)
5.22
[verzoeker] heeft de transitievergoeding in eerste aanleg berekend op € 32.894,38 bruto. Die berekening is door Wedeka niet weersproken. De kantonrechter heeft vervolgens - in het licht van de vorige twee zinnen: kennelijk per abuis - als transitievergoeding toegewezen een bedrag van € 22.315,74 bruto. In zijn tweede grief komt [verzoeker] op tegen die onjuiste vaststelling van de transitievergoeding door de kantonrechter. Ook in hoger beroep heeft Wedeka niet weersproken dat het juiste bedrag is € 32.894,38 bruto. De tweede grief van [verzoeker] slaagt dus. Omdat Wedeka het door de kantonrechter vastgestelde bedrag reeds heeft voldaan zal Wedeka hierna veroordeeld worden tot betaling van het nog niet voldane deel ad € 10.578,57 bruto.
[verzoeker] heeft recht op een billijke vergoeding (grief 3)
5.23
Indien de rechter in hoger beroep niet tot herstel van het dienstverband overgaat kan hij de werknemer een billijke vergoeding toekennen (artikel 7:683 lid 3 BW). De kantonrechter heeft het (subsidiaire) verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen. Dat is echter gebeurd op basis van een toetsing aan artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW, waarin is bepaald dat bij een op verzoek van de werkgever uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst (waarvan in dit geval sprake was) slechts ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
5.24
In zijn grief 3 komt [verzoeker] op tegen deze beslissing van de kantonrechter. Voor zover hij daarbij de pijlen richt op de motivering van de kantonrechter heeft [verzoeker] bij beoordeling van de beslissing van de kantonrechter geen belang. Het hof heeft immers geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Om die reden is in hoger beroep niet artikel 7:671 b lid 9 aanhef en sub c BW (en de daarop toegespitste motivering van de kantonrechter), maar artikel 7:683 lid 3 BW de basis is voor eventuele toekenning van een billijke vergoeding. De derde grief slaagt dus in zoverre niet.
5.25
Zonder betekenis is die echter evenmin. [verzoeker] heeft immers, subsidiair, om toekenning van een billijke vergoeding verzocht voor het geval het hof niet tot herstel van het dienstverband overgaat. Wat in grief 3 aan feiten en omstandigheden is gemeld kan, samen met wat overigens in deze procedure is gebleken, betrokken worden bij de door het hof (ook ambtshalve) te maken beoordeling op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Ten opzichte van Wedeka is dat niet onredelijk omdat Wedeka zich in de van haar afkomstige processtukken en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft kunnen uitlaten (en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan) over de kwestie van de billijke vergoeding in de situatie dat het hof zou oordelen dat ten onrechte is ontbonden en herstel van het dienstverband niet zal plaats vinden.
5.26
De nu door het hof te maken beoordeling geschiedt op basis van het volgende, in de jurisprudentie van de Hoge Raad, ontwikkelde beoordelingskader8.. Een op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval, mede gelet op het daarover gevoerde partijdebat, in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.
5.27
Voorop staat dat [verzoeker] - dat is door Wedeka ook niet betwist - aangewezen is op werk in een beschutte omgeving, zoals deze door Wedeka en vergelijkbare sociale werkbedrijven wordt geboden. Dergelijke bedrijven zijn niet aanwezig binnen voor [verzoeker] bereisbare afstand rondom zijn woonplaats. [verzoeker] is bovendien 61 jaar. Dat maakt het vinden van werk, gegeven zijn fysieke en psychische beperkingen, extra lastig. Verlies van het dienstverband levert daarom de zeer grote kans op dat [verzoeker] tot aan zijn AOW-leeftijd niet meer aan het werk komt. Daardoor zal hij aanzienlijk inkomensverlies lijden in de komende jaren.
5.28
Daar staat echter tegenover dat de kans dat [verzoeker] , zonder ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot aan zijn AOW-leeftijd bij Wedeka in dienst was gebleven uiterst klein wordt geacht. De arbeidsverhouding was compleet vastgelopen. Een van de, zo niet de meest relevante, factor(en) was de persoonlijkheidsstoornis van [verzoeker] . Die stoornis - het werd ook hiervoor al opgemerkt in overweging 5.19 - kleeft aan de persoon van [verzoeker] , verdwijnt niet en is hooguit in zijn effecten beheersbaar(der) te maken. Daarbij komt dat het vertrouwen van Wedeka in [verzoeker] geheel is verdwenen. Het is daarom alleszins reëel te verwachten dat [verzoeker] gedurende de volledige wachttijd van 104 weken arbeidsongeschikt zou blijven waarna het dienstverband zou eindigen. Weliswaar - ook dat werd hiervoor in overweging 5.19 al opgemerkt - ziet [de psycholoog] mogelijkheden voor behandeling, maar die zal, zo rapporteert zij, hoe dan ook langdurig, zo al niet blijvend, moeten zijn. Iedere inschatting van haar (of anderen) over de kans op succes binnen een al zozeer door het verleden belaste arbeidsverhouding als de onderhavige ontbreekt. De waarde van het dienstverband kan op basis hiervan worden bepaald op twee jaar salaris, gerekend vanaf 4 december 2020 (eerste verzuimdag).
5.29
Het maandsalaris bedroeg € 3.619,58 bruto. Over het eerste ziektejaar zou [verzoeker] 100% loon ontvangen, over het tweede ziektejaar 70%. Het salaris tot en met mei 2021 is voldaan.
De resterende waarde van het dienstverband kan daarom worden vastgesteld op 6 maanden volledig loon (6 x € 3.619,58 = € 21.717,48) en 12 maanden à 70 % (12 x € 2.533,71 =
€ 30.404,52 bruto). Totaal: € 52.122,- bruto.
5.30
[verzoeker] heeft betoogd dat Wedeka (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Daarvan is echter geen sprake. Wedeka heeft, zeker na het aantreden van de huidige directeur, kosten noch moeite (mediation, coaching, psychologische bijstand, gesprekken) gespaard om [verzoeker] , na een lange periode waarin hij niet of nauwelijks werkzaamheden verrichtte (2013 – 2016), toch weer aan het werk te krijgen, hetzij bij Wedeka zelf (eerste spoor), hetzij elders (tweede spoor). Achteraf bezien had daarbij wellicht behulpzaam kunnen zijn bekendheid met de aanwezige persoonlijkheidsstoornis van [verzoeker] omdat die stoornis in belangrijke mate de bron van alle ellende lijkt te zijn. Maar, ook Wedeka is, net als [verzoeker] zelf, daarmee pas hangende dit hoger beroep bekend geworden omdat pas toen, voor het eerst, een degelijk rapport daarover beschikbaar kwam. Voor verhoging van de billijke vergoeding wegens verwijtbaarheid aan de zijde van Wedeka is daarom geen grond aanwezig.
5.31
New Hairstyle volgend moet ook de transitievergoeding in de overwegingen ‘worden betrokken’. Er is echter geen aanleiding om de billijke vergoeding naar beneden bij te stellen omdat aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 32.894,38 bruto toekomt. In het scenario dat de arbeidsovereenkomst, indien voortgezet, na einde wachttijd zou eindigen op grond van (voortdurende) arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zou hem de (dan zelfs nog iets hogere) transitievergoeding toekomen9.. Tegen die tijd is hij nog niet AOW- of pensioengerechtigd en kan het doel van de transitievergoeding (overbrugging en omscholing) met de toekenning daarvan nog steeds worden gediend. De waarde van het dienstverband nu wordt derhalve mede bepaald door het gegeven dat, als zou zijn voortgezet, straks aanspraak zou hebben bestaan op een transitievergoeding.
5.32
De slotsom op dit onderdeel is dat grief 3 in zoverre slaagt dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding zal worden toegekend van € 52.122,- bruto.
Geen belang bij de beoordeling van grief 4 over de g-grond
5.33
In zijn vierde grief komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en de arbeidsovereenkomst op die grond moet worden ontbonden. Gegeven de eerder in deze beschikking al uitgesproken oordelen (ontbinding ten onrechte, geen herstel dienstverband, toekenning van een billijke vergoeding) heeft [verzoeker] bij de beoordeling van deze grief geen belang meer. Grief 4 slaagt niet.
Wedeka moet alle verlofuren uitbetalen (grief 5)
5.34
Volgens [verzoeker] is, berekend tot 1 juni 2021 (ontbindingsdatum) sprake van een saldo van 1.716,8 aan niet genoten verlofuren. Hij heeft dat aantal afgeleid uit het systeem (‘Compas’) waarin bij Wedeka de registratie van verlofuren plaats vond. Het verweer van Wedeka bij de kantonrechter was dat [verzoeker] telkens weigerde zijn verlofuren op te geven, dat daarover om die reden telkens vervelende discussie met hem ontstond en dat er om die reden voor gekozen is de registratie niet meer in Compas te laten plaats vinden.
Bovendien, aldus Wedeka, waren aanspraken op wettelijke en bovenwettelijke verlofuren ouder dan vijf jaar verjaard omdat de toepasselijke cao dat bepaalt. Volgens Wedeka bedroeg het verlofsaldo 838,6 uur, te vermeerderen met de aanspraak op verlof over 2021.
5.35
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het door Compas geleverde overzicht. Rekening houdend met de verjaringstermijn heeft [verzoeker] , aldus de kantonrechter, onvoldoende concreet weersproken dat het verlofsaldo 838,6 uren + de aanspraak over 2021 bedroeg. Het verzoek van [verzoeker] is voor het door Wedeka genoemde aantal verlofuren toegewezen, voor het overige is het afgewezen.
5.36
[verzoeker] komt tegen dit oordeel van de kantonrechter op in zijn vijfde grief. Hij betwist dat hij geweigerd heeft verlofuren op te geven. Hij betwist ook dat sprake is van verjaring van verlofuren omdat hij nooit tijdig en precies op het risico van verval van verlofdagen is gewezen.
5.37
De registratiekwestie is in hoger beroep niet (meer) van belang. Beide partijen gaan uit van een verlofopbouw van 172,8 uur per jaar. Dat op basis van dat uitgangspunt per 1 juni 2021 sprake was van 1.716,8 niet genoten verlofuren is door Wedeka in hoger beroep niet (gemotiveerd) betwist.
5.38
Wat partijen nog verdeeld houdt is of van dat aantal een gedeelte is verjaard. Wedeka beroept zich immers ook in hoger beroep op die verjaring. Onweersproken heeft [verzoeker] gesteld dat 836,6 uren zijn uitbetaald door Wedeka. Het verjaringsberoep van Wedeka ziet dus concreet op 880,2 uren (1.716,8 minus 836,6), van welk aantal [verzoeker] betaling verzoekt.
5.39
In artikel 6.1 lid 12 van de, volgens beide partijen toepasselijke, CAO Sociale Werkvoorziening is bepaald dat de aanspraak van de werknemer op wettelijk en bovenwettelijk verlof verjaart, kort gezegd, na vijf jaar. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan worden afgeleid dat een werknemer, wil een beroep op verjaring van de werkgever met betrekking tot de wettelijke verlofuren kunnen slagen, ‘daadwerkelijk in de gelegenheid’ moet zijn gesteld om zijn recht op vakantie vóór het einde van het dienstverband uit te oefenen. Ook moet de werkgever aan de werknemer ‘passende informatie’ verstrekken en ‘alle zorgvuldigheid’ betrachten om te voorkomen dat de werknemer zijn aanspraken op wettelijke verlofuren verliest10..
5.40
Van het door partijen tot uitgangspunt genomen aantal verlofuren op jaarbasis (172,8) is, zo heeft Wedeka onweersproken gesteld, een deel van 144 uur aan te merken als wettelijke verlofuren. Op het meerdere (28,8 uren per jaar) zien de genoemde uitspraken van het HvJEU niet. Het beroep op verjaring slaagt in zoverre. Het totale aantal verlofuren beslaat een periode van (iets meer dan) vijf jaar. Het deel bovenwettelijke uren daarvan is dan 5 x 28,8 = 144 verlofuren.
5.41
Met betrekking tot het restant (880,2 minus 144 = 736,2) aan verlofuren heeft Wedeka aangevoerd dat de verjaring kenbaar was uit de cao en uit interne mededelingen, welke cao en mededelingen aan [verzoeker] ter hand zijn gesteld (cao) respectievelijk gedaan (mededelingen). Het een noch het ander is echter onderbouwd.
Het is gebleven bij de enkele stellingname. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen. Grief 5 slaagt dus voor wat betreft de wettelijke verlofuren (736,2), niet voor wat betreft de bovenwettelijke (144).
De slotsom
5.42
De grieven 1, 2, 3 (deels) en 5 (deels) slagen. Tot herstel van het dienstverband leidt dat niet, wel tot toekenning van een billijke vergoeding, een gecorrigeerde transitievergoeding en extra verlofuren. Dat maakt dat Wedeka in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Die bedragen € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat (2 punten tarief II à € 1.114,- per punt) te vermeerderen met nasalaris en rente. Ook wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter omdat het daarin ten onrechte tot de door Wedeka verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gekomen. Deze kosten worden begroot op nihil voor verschotten en € 1.126,- (2 punten tarief II à € 563,- per punt).
5.43
Wedeka heeft (bij de bespreking van de tweede grief) betoogd dat [verzoeker] de vergissing van de kantonrechter op het punt van de transitievergoeding had kunnen laten rechttrekken door zijnerzijds ook een verzoek tot herstel van de beschikking van 19 april 2021 (artikel 31 Rv) aan de kantonrechter te richten (zoals Wedeka dat had gedaan inzake de verlofuren). Wedeka zou zich daartegen niet hebben verzet en aldus zou zonder verdere proceskosten een juiste titel zijn verkregen. Dergelijke verdere proceskosten, aldus Wedeka, zijn door het hoger beroep van [verzoeker] nu wel veroorzaakt. Wedeka vindt daarom dat [verzoeker] moet worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In deze stellingname wordt Wedeka niet gevolgd. Er is geen plicht om de weg van artikel 31 Rv te volgen en Wedeka had het hoger beroep op dit onderdeel eenvoudig kunnen voorkomen door eigener beweging het juiste bedrag aan transitievergoeding te betalen. Haar verplichting daartoe vloeit immers voort uit de wet.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter maar uitsluitend ten aanzien van de beslissing inzake de proceskosten en de afwijzing van het meer of anders gevorderde en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Wedeka in de kosten van de procedure bij de kantonrechter, aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil voor verschotten en € 1.126,- voor salaris advocaat;
verklaart voor recht dat het resterende verlofsaldo van [verzoeker] per 1 juni 2021 bedraagt 736,2 uren;
veroordeelt Wedeka aan [verzoeker] te betalen:
- een billijke vergoeding van € 52.122,- bruto;
- een bedrag aan nog niet betaalde transitievergoeding van € 10.578,57 bruto;
- het (bruto te berekenen maar netto uit te betalen) geldelijk equivalent van 736,2 verlofuren;
veroordeelt Wedeka in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 338,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Wedeka de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – daarover ook te betalen de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Wedeka in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Wedeka niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
verwerpt het beroep voor het overige;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gewezen door mrs. G. van Rijssen, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 20‑12‑2021
Artikel 7:671b lid 2 BW in verbinding met artikel 7:670 lid 1 aanhef BW
Artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW
Artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub a BW
Artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub b BW
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 108
Artikel 7:683 lid 3 BW
HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (Blue Circle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, (Van der Wekke), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 ((Zinzia) en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)
Zie HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734
HvJEU 6 november 2018: ECLI:EU:C:2018:872 (Kreuziger vs Land Berlin) en ECLI:EU:C:2018:874 (Max-Planck Gesellschaft vs Shimizu)
Uitspraak 01‑11‑2021
Inhoudsindicatie
Heeft een ‘losgemaakte’ predikant recht op een transitievergoeding? Het oordeelt van niet. De kerkorde voorziet hier niet in. De PKN mag de rechtsverhouding van de gemeentepredikant tot de kerkelijke gemeente, op grond van artikel 2:2 BW, anders vormgeven dan als arbeidsovereenkomst. De regeling van de transitievergoeding is geen regeling van sterk dwingend recht die ook moet worden toegepast bij een eigensoortige overeenkomst. Het oordeel of al dan niet sprake is van sterk dwingend recht komt aan de burgerlijke rechter toe. Het beroep op niet-ontvankelijkheid omdat de predikant niet eerst de kerkelijke rechtsgang had gevolgd verwerpt het hof.
Partij(en)
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.295.009/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8689305 / AR VERZ 20-50)
beschikking van 1 november 2021
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: verzoeker,
hierna: [verzoeker],
advocaat: mr. H. den Besten, die kantoor houdt te Almere,
tegen
de Protestantse Gemeente te Goutum C.A.,
gevestigd te Goutum,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
bij de rechtbank: verweerster,
hierna: PG Goutum,
advocaat: mr. G. van den Brink, die kantoor houdt te Montfoort.
1. De procedure bij de kantonrechter
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 25 november 2020 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden1., heeft gewezen.
2. De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift in hoger beroep (met bijlagen) door de griffie van het hof ontvangen op 10 februari 2021, waarbij tevens een incident tot verwijzing werd opgeworpen;
- de akte met aanvullende producties van [verzoeker] , ontvangen op 29 april 2021;
- de afwijzende beslissing van het hof op het verwijzingsincident van 25 mei 2021;
- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep, ontvangen op 13 september 2021;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep (met producties), ontvangen op 21 september 2021;
- een akte van [verzoeker] met producties, ontvangen op 29 september 2021;
- de mondelinge behandeling van 6 oktober 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
2.2
Vervolgens heeft het hof een datum voor deze beschikking bepaald, die nader is vastgesteld op vandaag.
3. Waar gaat deze procedure over?
Deze procedure gaat over de vraag of een predikant (een ‘gewone’ dominee) van de Protestantse Kerk in Nederland (PKN), na een losmakingsprocedure van de kerkelijke gemeente (een voor de predikant onvrijwillig einde van zijn werkzaamheden) recht heeft op een transitievergoeding. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat dit niet het geval is. De kerkgemeente heeft nog betoogd dat de burgerlijke rechter deze vraag niet mag beantwoorden, omdat de dominee niet eerst alle kerkelijke bezwaar- en beroepsprocedures had doorlopen. In die stelling gaat het hof niet mee.
Het hof zal die beslissingen hierna motiveren.
4. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
4.1
PG Goutum maakt deel uit van de PKN, een kerkgenootschap in de zin van artikel 2:2 BW. [verzoeker] is sinds 1986 predikant binnen de Gereformeerde Kerken in Nederland, een van de gefuseerde kerkgenootschappen waaruit PKN in 2004 is ontstaan. [verzoeker] heeft op 5 mei 2013 het beroep dat door PG Goutum op hem is gedaan aanvaard en was sinds 1 september 2013 als predikant voor gewone werkzaamheden verbonden aan PG Goutum.
4.2
Na een tussen [verzoeker] en de (kerkenraad van de) PG Goutum gerezen conflict heeft het Breed Moderamen van de classicale vergadering Friesland verzocht om [verzoeker] los te maken van PG Goutum. Dit verzoek is overeenkomstig de kerkelijke regelingen behandeld door het Generale college voor de ambtsontheffing in de Protestantse Kerk in Nederland (GCA), die het verzoek op 23 januari 2020 heeft toegewezen, met ingang van 1 augustus 2020. [verzoeker] heeft in deze losmaking berust, maar op een aantal andere aspecten beroep ingesteld. Dit beroep is bij uitspraak van 26 juni 2020 van het Generale college voor de behandeling van bezwaren en geschillen in de Protestantse Kerk in Nederland (GCBG) niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard.
In verband met de losmaking is aan [verzoeker] een wachtgeld ten laste van PKN toegekend.
4.3
Op 26 februari 2020 heeft [verzoeker] in verband met de losmaking jegens PG Goutum aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 98.709,- bruto. Bij e-mailbericht van 12 maart 2020 heeft de advocaat van PG Goutum bericht dat PG Goutum geen transitievergoeding zal betalen. Deze weigering is als volgt gemotiveerd:
“Aangezien sprake is van een kerkrechtelijke rechtsverhouding tussen uw cliënt en de Protestantse gemeente te Goutum is titel 10 van Boek 7 BW niet van toepassing en is derhalve geen transitievergoeding verschuldigd.
Overigens staan ook meerdere kerkordelijke bepalingen in de weg aan het betalen van een dergelijke vergoeding.”
5. De van belang zijnde kerkelijke regelingen
5.1
PKN heeft een statuut in de zin van artikel 2:2 lid 2 BW. Dit bestaat onder meer uit
de Kerkorde (verder: KO) en Ordinantiën (verder: Ord.) en Generale Regelingen (verder: GR). Dit statuut voorziet in een eigen geschillenbeslechting, verder ook aangeduid als kerkelijke rechtspraak.
Het predikantsambt is in het statuut beschreven. Naast het predikantsambt kent de KO ook het ambt van ouderling en dat van diaken.
In de KO is in artikel VI het zogenaamde non-dominatiobeginsel verwoord:
"l. Opdat niet het ene ambt over het andere, de ene ambtsdrager over de andere, (...) heerse, (... ), is de leiding in de kerk toevertrouwd aan ambtelijke vergaderingen.
2. Deze vergaderingen zijn voor de gemeente de kerkenraad.
(…)
3. De kerkenraad wordt gevormd door de bij de gemeente dienstdoende predikanten, de ouderlingen en de diakenen. (... ) "
Dit is verder uitgewerkt in artikel 5 lid 2 van Ord. 3:
"De kerkenraad stelt degene die beroepen is tot predikant van de gemeente een beroepsbrief ter hand, (...). Bij het opstellen van de beroepsbrief wordt rekening gehouden met de vrijheid van het ambt van predikant als dienaar des Woords. De inhoud en strekking van de beroepsbrief kunnen er dus niet toe leiden dat de predikant aan de kerkenraad of aan de gemeente ondergeschikt is."
5.2
In het statuut (Ord. 3) worden verschillende soorten predikanten onderscheiden; naast de predikant voor gewone werkzaamheden (verder: de Gemeentepredikant) bestaan ook predikanten in algemene dienst of predikanten met bijzondere opdracht. Voor de Gemeentepredikant bepaalt Ord. 3 dat een eigen rechtspositie geldt die is neergelegd in GR 5, getiteld Rechtspositie van predikanten (verder: de Rechtspositieregeling). Verder hanteert PKN een Gids arbeidsvoorwaarden voor predikanten, waarin is opgenomen dat de rechtspositie geheel door het kerkelijk recht wordt beheerst en gezien wordt als een rechtsverhouding van eigen aard (sui generis) en dat het burgerlijk overeenkomstenrecht niet (rechtstreeks) van toepassing is.
5.3
Predikanten in algemene dienst dan wel met bijzondere opdracht kunnen daarentegen wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Bij de bijzondere opdracht gaat het om predikanten veelal in dienst van een andere organisatie (de gevangenis- en de legerpredikant, in dienst van justitie dan wel defensie); bij de predikanten in algemene dienst gaat het om predikanten die een arbeidsovereenkomst hebben met de Landelijke Dienstenorganisatie van de PKN. Predikanten met een dergelijke aanstelling kunnen door de Landelijke Dienstenorganisatie tijdelijk gedetacheerd worden bij een kerkelijke gemeente als interim c.q. ambulant predikant.
5.4
De Rechtspositieregeling (GR 5) voorziet in de beloning (traktement) en verdere rechten als vakantie voor de Gemeentepredikant. Het traktement wordt uit de generale kas betaald en niet rechtstreeks door de kerkelijke gemeente waaraan de Gemeentepredikant is verbonden. De Rechtspositieregeling kent ook een wachtgeldregeling, onder meer na losmaking van de Gemeentepredikant van zijn gemeente (artikel 29 GR 5), dat nader is uitgewerkt in uitvoeringsbepalingen. Deze uitvoeringsbepalingen voorzien in een wachtgeld dat minimaal aansluit bij de hoogte en duur van een WW-uitkering ingeval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst maar met een suppletie daarbovenop die afhankelijk is van het resterend aantal levensjaren tot de AOW-datum en van het aantal dienstjaren, met een hoogte van in beginsel 70% van het traktement. Voor [verzoeker] loopt het wachtgeld tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
5.5
De losmakingsprocedure is omschreven in artikel 20 van Ord. 3 en houdt in dat, indien door bepaalde oorzaken, gelegen in de kerkelijke gemeente of in de persoon van de predikant, zulke spanningen rijzen dat de vraag rijst of de predikant ‘de gemeente nog langer met stichting kan dienen’, het breed moderamen van de classicale vergadering op verzoek van de predikant, de kerkenraad of uit eigen beweging het GCA kan vragen een oordeel uit te spreken, met een beroepsmogelijkheid bij het GCA voor de behandeling van bezwaren en geschillen (verder: GCBG).
5.6
Artikel XIV van de KO kent daarnaast nog de mogelijkheid om geschillen waarvoor binnen de orde van de kerk niet een afzonderlijk orgaan is aangewezen, voor te leggen aan, per saldo, een classicaal college voor de behandeling van bezwaren en geschillen. Dit is nader uitgewerkt in Ord. 12, waarin in artikel 3 onder meer is bepaald dat een ambtsdrager die zich bezwaard voelt door een besluit van een kerkenraad, bezwaar in kan dienen met een bezwaartermijn van 30 dagen en in artikel 8 een beroepsmogelijkheid (ook weer binnen 30 dagen) op het GCBG is gegeven.
6. De beslissing van de kantonrechter
6.1
[verzoeker] heeft bij inleidend verzoekschrift van 5 augustus 2020 de kantonrechter gevraagd om PG Goutum te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van bruto € 80.246,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2020.
6.2
PG Goutum heeft zich tegen dit verzoek verweerd met, naast een inhoudelijk verweer, ook een bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweer. Dat laatste hield in dat [verzoeker] ook voor de transitievergoeding eerst de kerkelijke rechtsgang had moeten doorlopen.
6.3
De kantonrechter heeft het bevoegdheids- en het ontvankelijkheidsverweer verworpen, dat laatste omdat de kerkelijke regelingen geen grondslag bieden voor toekenning van een transitievergoeding.
6.4
Het verzoek van [verzoeker] is afgewezen omdat de PKN in de KO voor de Gemeentepredikant is afgeweken van de arbeidsovereenkomst. Onder verwijzing naar het arrest NGK Hattem – Gort2., oordeelde de kantonrechter dat kerkgenootschappen volgens artikel 2:2 BW worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Een kerkgenootschap kan de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in beginsel naar eigen inzicht vormgeven en kan daarbij afwijken van dwingend recht. Daarvan is in dit geval sprake. De transitievergoeding is geen aanspraak van zodanig fundamentele aard dat de PKN in haar regelingen daar niet van had kunnen afwijken. Evenmin is sprake van een eigendomsrecht op de aanspraak op de transitievergoeding dat beschermd wordt door Europese verdragen.
7. De verzoeken in hoger beroep
7.1
[verzoeker] vordert in principaal appel, onder vermeerdering van zijn verzoek, dat het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigt, voor recht verklaart dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en PG Goutum en zijn verzoeken uit de procedure in eerste aanleg alsnog toewijst.
7.2
In incidenteel appel verzoekt PG Goutum dat het hof, onder vernietiging van de beschikking van de kantonrechter, [verzoeker] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn inleidende verzoek.
7.3
Het hof zal uitgaan van het vermeerderde verzoek van [verzoeker] , aangezien de vermeerdering op het processueel juiste moment is gedaan en ook verder niet gebleken is dat de vermeerdering als zodanig in strijd met de eisen van een goede procesorde is.
8. De ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn appel en in zijn verzoek tot toekenning van een transitievergoeding
8.1
PG Goutum heeft betoogd dat [verzoeker] niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen omdat het beroepschrift een onvoldoende motivering zou bevatten van de daarin opgenomen grieven en het beroepschrift niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het hof verwerpt dit betoog. [verzoeker] heeft ook voor PG Goutum voldoende kenbaar zijn bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter verwoord. Of zijn argumenten houtsnijden, raakt niet de ontvankelijkheid van het beroepschrift, maar de beoordeling daarvan.
8.2
Het incidentele appel van PG Goutum komt erop neer dat de [verzoeker] eerst de volledige kerkelijke bezwaarprocedure en daarna de beroepsprocedure bij de GCBG (verder tezamen ook aan te duiden als de kerkelijke rechter) had dienen te volgen alvorens zijn vordering aan de kantonrechter te mogen voorleggen en dat hij, door dit niet te doen, niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.
8.3
Het hof overweegt dat de centrale stelling van [verzoeker] is dat de wettelijke bepaling over de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) een zwaarwegend dwingendrechtelijke bepaling is waaraan PG Goutum is gebonden, ongeacht de wijze waarop de aanstelling van [verzoeker] als Gemeentepredikant is vormgegeven. Dit is een geheel op het burgerlijk recht gebaseerde vordering die geen kerkrechtelijke aspecten kent. PKN kent geen specifieke interne regeling betreffende transitievergoedingen of een daarvoor gecreëerde gelijkwaardige voorziening. Ter zitting van het hof is door de daar aanwezige vertegenwoordiger van de bond van predikanten, onweersproken, verklaard dat hierover rond 2015 wel is gesproken, maar dat dit is afgewezen. In het verlengde daarvan kent de KO ook geen bijzondere, op de transitievergoeding toegesneden rechtsgang. Dat theoretisch de mogelijkheid had bestaan dat de kerkelijke rechter had geoordeeld dat artikel 7:763 BW een zwaarwegend dwingendrechtelijke bepaling is die ook bij Gemeentepredikanten toepassing dient te vinden, niettegenstaande het sui generis karakter van de aanstelling, levert niet de verplichting op voor [verzoeker] om op straffe van niet-ontvankelijkheid eerste de algemene kerkelijke bezwaar- en beroepsprocedure te doorlopen. Het hof betrekt daarbij dat ook volgens PG Goutum niet ter discussie staat dat [verzoeker] zijn vordering aan de kantonrechter had mogen voorleggen als de kerkelijke rechter hem niet in het gelijk zou hebben gesteld, aangezien het uiteindelijk aan de burgerlijke rechter is om te oordelen of sprake is van een zwaarwegend dwingendrechtelijke bepaling en voorts dat de mogelijkheid om een transitievergoeding te vorderen aan een korte vervaltermijn onderhevig is van drie maanden, te rekenen vanaf het einde van de overeenkomst met PG Goutum, derhalve drie maanden na 1 augustus 2020. Dat de bezwaar – en beroepsprocedure, bij een binnen de termijn ingediend bezwaar tegen de beslissing van de kerkenraad van 12 maart 2020, zodanig ruim voor 1 november 2020 zou zijn afgerond dat [verzoeker] in dat geval nog tijdig naar de kantonrechter had kunnen stappen, valt ernstig te betwijfelen.
8.4
Het hof oordeelt daarom dat in dit geval zwaarwegende omstandigheden zich verzetten tegen de verplichting van [verzoeker] om eerst de kerkrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure te doorlopen alvorens zijn verzoek aan de kantonrechter voor te mogen leggen. Het incidenteel beroep treft geen doel.
9. De beoordeling in principaal appel
9.1
[verzoeker] heeft in principaal appel vier grieven voorgedragen, die het hof hierna onderwerpsgewijs zal bespreken.
Geen arbeidsovereenkomst
9.2
Artikel 2:2 lid 2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Deze bepaling berust op het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. Wat in een concreet geval behoort tot het statuut van een kerkgenootschap, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen behoren daartoe regelingen over de organisatiestructuur en het interne functioneren van het kerkgenootschap, waaronder regels over het bestuur van het kerkgenootschap en over de verhouding tussen het kerkgenootschap en zijn geestelijk ambtsdrager(s). Uit art. 2:2 lid 2 BW volgt dat het eigen statuut alleen geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip ‘wet’ in deze bepaling verwijst naar bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’, waarbij is gedacht aan ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’.
9.3
De Hoge Raad heeft in het eerdergenoemde arrest NGK Hattem – Gort hieruit afgeleid dat de in art. 2:2 lid 2 BW vervatte inrichtingsvrijheid meebrengt dat een kerkgenootschap de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in zijn statuut in beginsel naar eigen inzicht kan vormgeven. Daarbij is afwijking van dwingend recht mogelijk, tenzij dat recht een belang van zo fundamentele aard beschermt dat afwijking van dat dwingend recht in de omstandigheden van het geval, ondanks de aan kerkgenootschappen toekomende inrichtingsvrijheid, niet kan worden aanvaard.
9.4
Dat de Gemeentepredikant een geestelijk ambtsdrager is, staat niet ter discussie. PKN heeft in haar statuut de rechtsverhouding tussen de kerkgemeente en de Gemeentepredikant geregeld als hiervoor in 5.1 tot en met 5.3 weergegeven. Met de daarin voorkomende bepalingen is onmiskenbaar beoogd de toepasselijkheid van de bepalingen van titel 10 van Boek 7 BW op die verhouding uit te sluiten. PG Goutum heeft zich aan deze regeling geconformeerd.
9.5
[verzoeker] heeft betoogd dat het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad achterhaald is door latere uitspraken, met name het arrest X-Amsterdam3.. Het hof verwerpt dit standpunt. Dit arrest had niet betrekking op de inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen en daaruit volgt niet dat een kerkgenootschap aan de wettelijke bepalingen betreffende de arbeidsovereenkomst is gebonden indien de rechtsverhouding met de predikant als een arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekwalificeerd, als artikel 2:2 BW zou worden weggedacht. Overigens heeft [verzoeker] de stelling dat PG Goutum feitelijk over hem gezag uitoefende als ware zij werkgeefster, amper uitgewerkt. De ter zitting van het hof gegeven voorbeelden (begintijdstippen kerkdiensten, niet met vakantie kunnen met Kerst en Pasen) zij daarvoor onvoldoende.
9.6
Ook het betoog dat PKN een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen enerzijds Gemeentepredikanten die geen arbeidsovereenkomst kunnen hebben en anderzijds predikanten in algemene dienst of met een bijzondere opdracht die wel op basis van een arbeidsovereenkomst aangesteld kunnen worden, kan er niet toe leiden dat overeenkomst met de Gemeentepredikant daarom ook als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dit ligt besloten in de inrichtingsvrijheid van het kerkgenootschap, waarbij de keuze om bij de Gemeentepredikant geen arbeidsovereenkomst aan te willen nemen ook berust op een theologisch, leerstellig element (het non-dominatiobeginsel, zie hiervoor onder 5.1) dat een lange geschiedenis kent. Dat PKN bij andere predikanten die niet aan een kerkelijke gemeente verbonden zijn en waar de relatie tussen predikant en kerkenraad daarmee een andere is dan bij de Gemeentepredikant, wel een arbeidsovereenkomst mogelijk acht en deze ook afsluit, valt eveneens binnen de inrichtingsvrijheid van een kerkgenootschap. Predikanten in algemene dienst zijn niet in dienst van een kerkelijke gemeente maar van een overkoepelende organisatie binnen PKN. Ook de interim-predikant die vanuit de Landelijke Dienstenorganisatie van PKN tijdelijk in Goutum is gedetacheerd is niet in dienst van PG Goutum en heeft een ander takenpakket dan [verzoeker] had als Gemeentepredikant. Van een gelijke situatie van de Gemeentepredikant en de predikant in algemene dienst of met een bijzondere opdracht is derhalve geen sprake. Daar komt nog bij dat kerkgenootschappen zijn uitgezonderd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (artikel 3).
9.7
De stelling van [verzoeker] dat de keuze van PKN om in 2015 de overeenkomst sui generis te handhaven voor Gemeentepredikanten en niet over te gaan op arbeidsovereenkomsten, vooral ingegeven zou zijn door financiële motieven, maakt dit niet anders. Zo dit al juist zo zijn, valt ook een dergelijke keuze binnen de inrichtingsvrijheid van een kerkgenootschap. PG Goutum heeft dit overigens bestreden en uit het door [verzoeker] in het geding gebrachte advies van de Adviescommissie Rechtspositie Predikanten van augustus 2015 blijkt niet dat in de discussie alleen financiële motieven een rol zouden hebben gespeeld en het theologisch non-dominatiobeginsel niet heeft meegewogen bij de toen gemaakte keuze tot handhaving van de overeenkomst sui generis.
9.8
Ook het betoog van [verzoeker] dat uit het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM) en het daarbij behorende protocol 12 lid 1 zou voortvloeien dat hij recht heeft op een arbeidsovereenkomst, treft geen doel. In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is aangenomen dat binnen het nationale recht de nationaalrechtelijke uitzonderingen voor kerkelijke organisaties worden gerespecteerd.4.
9.9
Grief I in principaal appel faalt en de verzochte verklaring voor recht is niet toewijsbaar.
De transitievergoeding is geen zwaarwegend dwingendrechtelijke bepaling
9.10
[verzoeker] stelt verder dat de transitievergoeding een fundamenteel recht is, waarop hij aanspraak kan doen gelden, ongeacht de vorm waarin PG Goutum zijn rechtsverhouding tot de kerkelijke gemeente heeft vormgegeven.
9.11
Het hof deelt dit standpunt niet. De transitievergoeding is door de wetgever in het leven geroepen voor arbeidsovereenkomsten in de zin van titel 10 boek 7 BW als een vergoeding die de werkgever moet betalen bij onvrijwillig ontslag aan de werknemer. Het recht op de transitievergoeding volgt niet uit de Grondwet of uit internationale verdragen. De transitievergoeding is niet verschuldigd bij beëindiging van andere rechtsverhoudingen waarbinnen arbeid moet worden verricht, zoals bij de overeenkomst van opdracht of de overeenkomst tot het verrichten van diensten, of bij de resterende ambtelijke aanstellingen na de inwerkingtreding van de WNRA. Evenmin is bij arbeidsovereenkomsten altijd een transitievergoeding door de werkgever verschuldigd bij een voor de werknemer onvrijwillig ontslag. Het hof verwijst naar de cao-uitzondering van artikel 7:673b BW en de in artikel 7:673 lid 7 BW verwoorde uitzonderingen. De bepalingen omtrent de toekenning van een transitievergoeding vormen daarmee geen zwaarwegend dwingendrechtelijke bepalingen waaraan PG Goutum gebonden is bij een overeenkomst sui generis.
De kantonrechter heeft ook nog overwogen dat het geheel van de kerkelijke rechtspositie voor ‘losgemaakte’ predikanten op een aantal punten beduidend beter is dan de wettelijke ontslagregeling voor werknemers. Dat er, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, in sommige gevallen nog royalere ontslagregelingen zijn waarbij de werknemer daarnaast nog een aanspraak op de transitievergoeding toekomt, is gelet op het vorenstaande echter niet relevant en maakt niet dat de transitievergoeding aangemerkt moet worden als een zwaarwegend dwingendrechtelijke bepaling.
9.12
Grief II in principaal appel treft geen doel.
Geen schending van het eigendomsrecht
9.13
[verzoeker] heeft verder nog aangevoerd dat hij een aanspraak op de transitievergoeding kan ontlenen aan artikel 1 protocol 1 bij het EVRM, omdat hij een legitieme verwachting had op toekenning daarvan, waarbij anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang is of de transitievergoeding al dan niet gelijkgesteld kan worden met een sociale uitkering.
Ook dit betoog gaat niet op. Omdat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] nooit aanspraak gehad op een transitievergoeding. Van schending van een eigendomsrecht op die vergoeding is daarom geen sprake. Het EHRM heeft bij sociale uitkeringen het eigendomsrecht in een reeks van uitspraken ook uitgerekt tot legitieme verwachtingen op toekenning van een dergelijke uitkering5., maar ook daarvan is geen sprake. Enerzijds omdat de transitievergoeding geen sociale uitkering is maar een contractuele aanspraak van de gewezen werknemer jegens zijn werkgever en anderzijds omdat [verzoeker] nooit een legitieme verwachting kon koesteren dat hij na losmaking recht zou hebben op een transitievergoeding jegens PG Goutum. Dit was hem ook voor de losmaking per 1 augustus 2020 al meegedeeld.
9.14
[verzoeker] heeft zich ook nog beroepen op Verdrag nr. 111 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende discriminatie in beroep en beroepsuitoefening, maar hij heeft onvoldoende toegelicht dat uit deze ILO-conventie een recht op de transitievergoeding zou voortvloeien.
Grief III in principaal appel treft evenmin doel.
Geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad
9.15
Het hof ziet, met PG Goutum, geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe in appel herhaalde verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen.
De slotsom
9.16
De door [verzoeker] voorgedragen grieven tegen de beschikking van de kantonrechter falen. Dat geldt ook voor de zijn laatste grief, die ziet op de proceskostenveroordeling. [verzoeker] heeft geen recht op een transitievergoeding. Aangezien ook het incidenteel beroep geen doel treft, zal het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen. [verzoeker] zal in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld, te begroten op het van PG Goutum geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief II van het liquidatietarief voor salaris advocaat. Ook de door PG Goutum gevorderde nasalaris zal het hof toewijzen.
Het hof zal PG Goutum veroordelen in de kosten van het incidenteel appel, te begroten op 1 punt naar tarief II voor salaris advocaat.
10. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 25 november 2020;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PG Goutum vastgesteld op € 772,-voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [verzoeker] in het nasalaris, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
veroordeelt PG Goutum in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.P.M. ter Berg en R.S de Vries en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2021.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 01‑11‑2021
Hoge Raad van 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531 (NGK Hattem – Gort).
HR 6 november 2020 ECLI:NL:HR:2020:1746
Zie onder meer EHRM 14 september 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0914JUD005666509, Károly Nagy - Hongarije
Zie onder meer EHRM 13 december 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:1213JUD005308013, Bélané Nagy – Hongarije.