HR, 21-04-2017, nr. 16/01030

Voor ik het principaal cassatieberoep behandel, stel ik eerst het een en ander voorop met betrekking tot stuiting van de verjaring door erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW.

Smeehuijzen heeft in zijn dissertatie voor de diverse gronden van stuiting van de verjaring als ratio genoemd dat het gebeurtenissen betreft die de crediteur doen weten dat de debiteur nog nakoming verlangt; waarbij dan de gedachte is dat als de debiteur dat weet, hij zijn bewijspositie kan veiligstellen en zijn vermogenspositie op nakoming kan inrichten.3.Mij dunkt dat dit correct is wat betreft de in art. 3:316 en 3:317 BW bedoelde gevallen (stuiting door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging respectievelijk een schriftelijke aanmaning met een ondubbelzinnig voorbehoud van recht), maar niet wat betreft stuiting door erkenning.

Bij erkenning gaat het immers niet om een gedraging van de schuldeiser, maar van de schuldenaar.4.De ratio voor stuiting in geval van erkenning is dus van andere aard. In geval van erkenning beschermt stuiting de schuldeiser in het vertrouwen dat hij aan het gedrag van de schuldenaar ontleent, namelijk het vertrouwen dat de schuldenaar zich van de aanspraak van de schuldeiser bewust is en wel zonder het bestaan van die aanspraak ter discussie te stellen. Kon de schuldeiser aan het gedrag van de schuldenaar dat vertrouwen inderdaad redelijkerwijs ontlenen, dan is alleszins begrijpelijk dat hij ervan uitging dat hij het instellen van een eis, dan wel het verrichten van een andere stuitingshandeling, voorlopig achterwege kon laten. De schuldenaar die vervolgens niettemin zich op verjaring beroept, beschaamt de schuldeiser in diens redelijke verwachtingen. Daarnaast geldt dat de erkennende schuldenaar de bescherming die de verjaringsregeling aan andere schuldenaren biedt, redelijkerwijs niet behoeft. Uit de erkenning blijkt immers dat hij zich van de aanspraak van de schuldeiser bewust is, terwijl de erkenning bovendien in het algemeen een debat over de inhoud van die aanspraak onnodig zal maken (zodat niet kan worden gezegd dat het uitblijven van verjaring de schuldenaar blootstelt aan de onzekerheid en kosten van een dergelijk debat en ook niet noodzaakt tot het veiligstellen van bewijsmiddelen). Vergelijk voor het voorgaande de op dit punt gelijkluidende comments op art. 14.401 PECL en art. III.7:401 DCFR:5.

‘A debtor who acknowledges the claim does not require the protection granted by prescription. Protection must, on the other hand, be granted to the creditor who may rely on the debtor’s acknowledgement and refrain from instituting an action. The creditor’s inactivity in this situation no longer carries the same weight, particularly in relation to any expectation on the part of the debtor that the matter is regarded as closed. Also, the debtor’s acknowledgement reduces any uncertainty surrounding the claim.’

In de onderhavige zaak heeft het hof stuiting door erkenning aangenomen niet op grond van het handelen van de schuldenaar (Special Sports Amstelveen) alleen, maar mede op grond van het handelen van een derde (Power Plate International), bestaande in de voldoening aan een verbintenis van de schuldenaar (door levering van drie apparaten). Met andere woorden, het handelen van de derde is in het kader van de vraag of sprake is van erkenning in de zin van art. 3:318 BW door het hof aan de schuldenaar toegerekend. Dat roept de vraag op wat in dit verband het juiste beoordelingskader is.

De steller van het middel meent dat toerekening van het handelen van een derde aan de schuldenaar als een erkenning die de verjaring heeft gestuit, vertegenwoordiging veronderstelt (zie subonderdeel 1a), daarmee klaarblijkelijk ervan uitgaande dat erkenning een rechtshandeling is. Is dit het juiste spoor, dan is voor de bedoelde toerekening dus nodig dat de derde vertegenwoordigingsbevoegd was, althans dat de schijn daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, en bovendien dat de derde op naam van de schuldenaar handelde. Daarentegen legt de advocaat van verweerder in zijn schriftelijke toelichting onder meer een verband met de aansprakelijkheid voor hulppersonen van art. 6:76 BW,6.daarmee klaarblijkelijk ervan uitgaande dat erkenning juist geen rechtshandeling is, maar een feitelijke handeling. In een geval als hier aan de orde, namelijk voldoening door de derde aan de verbintenis van de schuldenaar, maakt dat een groot verschil. Een derde die de verbintenis van de schuldenaar voldoet, zal immers spoedig als een hulppersoon kunnen gelden (namelijk zo vaak als kan worden gezegd dat de schuldenaar bij de uitvoering van zijn verbintenis van de hulp van de derde gebruik heeft gemaakt, art. 6:76 BW), naar het zich laat aanzien veel gemakkelijker dan als een vertegenwoordiger van de schuldenaar.

Is erkenning in de zin van art. 3:318 BW een rechtshandeling of een feitelijke handeling? In de Nederlandse literatuur vond ik voor de beantwoording van die vraag nauwelijks aanknopingspunten. Hartkamp en Sieburgh schrijven in hun Asserbewerking:

‘Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring; vergelijk art. 3:37 lid 1 BW.’7.

Aldus laten zij, bewust of onbewust, het antwoord op de vraag in het midden. Uit de verwijzing naar art. 3:37 lid 1 BW kan niet worden afgeleid dat zij ervan uitgaan dat erkenning een rechtshandeling is; die bepaling ziet immers op alle verklaringen, met inbegrip van mededelingen. Ook andere Nederlandse auteurs laten de vraag in het midden. Uitzondering is Koopmann, die vermeldt dat erkenning een rechtshandeling is,8.overigens zonder dat standpunt te motiveren en ook zonder dat blijkt dat zij de consequenties van haar opvatting heeft doordacht met het oog op vragen zoals die in de onderhavige zaak aan de orde zijn.

Duiding als een (zuiver) feitelijke handeling spreekt mij niet aan. In de contractuele setting waarin we ons bevinden, lijkt die duiding inderdaad te leiden tot een overeenkomstige toepassing van art. 6:76 BW. Dat jasje lijkt mij te ruim. Zoals gezegd (hiervoor onder 2.3) is de ratio voor stuiting in geval van erkenning de bescherming van de schuldeiser in diens vertrouwen dat de schuldenaar zich van zijn aanspraak bewust is. Dat betekent dus dat niet het feitelijk handelen van de derde bepalend is, maar het vertrouwen wat de schuldeiser op basis van (mede) het handelen van de derde redelijkerwijs mag hebben. Mijns inziens zal de schuldeiser voor zijn vertrouwen niet zomaar op (het handelen van) iedere hulppersoon van de schuldenaar mogen afgaan.

Is erkenning in de zin van art. 3:318 BW dan een rechtshandeling? In ieder geval op het eerste gezicht vindt die kwalificatie steun in het arrest B./Olifiers uit 2002.9.Die zaak betrof een erkenning van aansprakelijkheid door een verzekeraar en in het verlengde daarvan ook een erkenning in de zin van art. 3:318 BW, die dus stuiting van de verjaring tot gevolg had. Het middel betoogde dat erkenning van de verjaring in de zin van art. 2019 BW (oud)10.dient te geschieden door degene zélf tegen wie de verjaring loopt en niet door de partij aan wie degene tegen wie de verjaring loopt de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid heeft overgelaten (zijnde de verzekeraar). Uw Raad overwoog (rechtsoverweging 3.3.3):

‘Niet valt in te zien, waarom een dergelijke erkenning niet door een vertegenwoordiger kan geschieden. Het onderdeel faalt derhalve.’

Toch betwijfel ik of de duiding van erkenning als een rechtshandeling werkelijk voldoet. In het geval van een rechtspersoon zal alleen het bestuur in algemene zin vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn. Toch zou het mogelijk moeten zijn dat ook functionarissen iets lager in de organisatie (bijv. de controller of een andere medewerker met bijzondere verantwoordelijkheid) een erkenning doen die de schuldenaar bindt. Een volmacht om namens de rechtspersoon erkenningen te doen, laat zich echter lastig voorstellen, eenvoudig omdat een schuldenaar bij het rechtsgevolg van een erkenning in het algemeen geen belang heeft. Een schijn van volmacht zal om dezelfde reden zelden kunnen worden geconstrueerd. Het geval van erkenning door een aansprakelijkheidsverzekeraar is in dit verband atypisch, omdat de schuldenaar hier zelf de gevolgen van de erkenning niet behoeft te dragen (uitgaande van volledige verzekeringsdekking). Vertegenwoordiging levert in de context van erkenning in de zin van art. 3:318 BW dus gemakkelijk een uitgesproken nauw gesneden jasje op, dat nauwelijks ruimte laat voor toerekening van een handelen van een derde. Het is de vraag of dat terecht is.

Het is ook maar de vraag of uw Raad in het arrest B./Olifiers het oog had op vertegenwoordiging in eigenlijke zin. De verzekeringnemer had de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid aan de verzekeraar overgelaten (wat men kan duiden als een volmacht in de zin van art. 3:60 lid 1 BW) en niet zozeer de behandeling van verjaringskwesties.11.Het arrest bedient zich niet van de constructie dat het laatste onder het eerste is begrepen.

Is het of-of, dus óf een feitelijke handeling óf een rechtshandeling? Raadpleging van de literatuur van de landen van de Duitse rechtsfamilie (Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland) leert dat er een derde spoor bestaat. In die literatuur lijkt algemeen te zijn de opvatting dat erkenning (§ 212 BGB, § 1497 ABGB respectievelijk Art. 135 lid 1 OR) geen rechtshandeling is, noch een zuiver feitelijke handeling, maar iets daartussenin, namelijk een geschäftsähnliche Handlung,12.dus een ‘rechtshandelingsachtige handeling’. Voor die duiding, als een rechtsfiguur die geen rechtshandeling in strikte zin is maar evenmin een feitelijke handeling,13.lijkt mij ook naar Nederlands recht veel te zeggen. Van een op rechtsgevolg gerichte wil (art. 3:33 BW) of de schijn daarvan (art. 3:35 BW) is in geval van erkenning geen sprake. De schuldenaar beoogt met zijn handeling niet de verjaring te stuiten (daarbij heeft hij geen belang, integendeel), maar beoogt in plaats daarvan iets anders. In geval van een rente- of deelbetaling, beoogt de schuldenaar bijvoorbeeld de (gedeeltelijke) bevrijding van die schuld. Toch valt niet te betwijfelen dat zo’n rente- of deelbetaling onder omstandigheden een erkenning oplevert.14.Hoewel van een op rechtsgevolg gerichte wil dus geen sprake is, kan men in geval van erkenning met de Duitse literatuur wel van een verklaring van de schuldenaar spreken (wat dus een belangrijke parallel met rechtshandelingen oplevert). Die verklaring heeft in plaats van op de wil van de schuldenaar, betrekking op zijn bewustheid van de aanspraak van de schuldeiser. Met een variatie op het begrip ‘Willenserklärung’ spreekt de Zwitserse auteur Spiro over erkenning als ‘eine Wissenserklärung’.15.Net als voor (echte) rechtshandelingen geldt ook voor erkenning dat de verklaring in iedere vorm kan geschieden en in een of meer gedragingen besloten kan liggen (vergelijk art. 3:37 lid 1 BW).

Wat helpt ons een kwalificatie van erkenning als een geschäftsähnliche Handlung, om die Duitse term maar te blijven gebruiken?16.Op een geschäftähnliche Handlung zijn de regels met betrekking tot rechtshandelingen niet zonder meer van toepassing; analoge toepassing vindt plaats voor zover dat met de strekking van de toe te passen rechtsregel in overeenstemming is.17.Ik meen dat ook de aard van de handeling een rol zal kunnen spelen. Dit betekent voor toerekeningsvragen als hier bedoeld weliswaar dat de regels omtrent vertegenwoordiging mogelijk analoog toepassing vinden, maar allerminst dwingend. In plaats daarvan zijn de aard van de handeling en de strekking van de toe te passen rechtsregel doorslaggevend. Met het karakter van de handeling van erkenning en de strekking van de regel van art. 3:318 BW dunkt het mij in overeenstemming om, eventueel naast gevallen van vertegenwoordiging in een meer eigenlijke zin, te aanvaarden dat het handelen van een ander dan de schuldenaar als een erkenning door de schuldenaar geldt, zo vaak als de schijn die door dat handelen bij de schuldeiser is gewekt, door toedoen van de schuldenaar is ontstaan, dan wel op andere grond naar verkeersopvattingen aan hem moet worden toegerekend. Aldus sluit ik aan bij hetgeen in andere gevallen van vertrouwensbescherming geldt: kort gezegd het ‘toedoenbeginsel’ of Veranlassungsprinzip,18.aangevuld met een risico-element naar analogie van het arrest ING/Bera.19.

Ik maak op deze plaats een zijstap naar het leerstuk van de rechtsverwerking (met de bedoeling daarmee het voorgaande te verhelderen). Ook in veel gevallen van rechtsverwerking gaat het om het beschermen van vertrouwen, namelijk het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken.20.De handeling waarop dit vertrouwen is gebaseerd, is echter geen rechtshandeling, want dan zou geen sprake zijn van rechtsverwerking maar van afstand van recht. Ik meen dat de overeenstemming met de hiervoor besproken problematiek groot is. Van het recht om een beroep te doen op verjaring kan afstand worden gedaan.21.Die afstand is een rechtshandeling en kan alleen door een ander dan de schuldenaar worden verricht voor zover die ander de schuldenaar bevoegd vertegenwoordigde, dan wel op grond van de toerekenbare schijn daarvan. Erkenning in de zin van art. 3:318 BW is echter géén rechtshandeling en daarom is toerekening van het handelen van een ander aan de schuldenaar niet beperkt tot gevallen van vertegenwoordiging. Ook in geval van rechtsverwerking is dat zo, zo laat de rechtspraak zien.22.

Behalve voor toerekeningsvragen is de kwalificatie van erkenning als geschäftsähnliche Handlung ook verhelderend voor de vraag of een bepaald handelen nu wel of niet als erkenning behoort te gelden,23.vooral als we daarbij bedenken dat erkenning met (echte) rechtshandelingen het karakter van verklaring deelt (hiervoor onder 2.10). Welnu, wat wel of niet een erkenning oplevert, is een kwestie van uitleg van de verklaring, waarvoor de maatstaf naar analogie is te ontlenen aan de wilsvertrouwensleer (Haviltex). Spitsen we, zoals hier voor de hand ligt, de maatstaf toe op het vertrouwen dat de schuldeiser aan het handelen van de schuldenaar (of van de persoon wiens handelen aan hem wordt toegerekend) kan ontlenen, dan is bepalend hetgeen de schuldeiser in de gegeven omstandigheden omtrent de bewustheid van de schuldenaar redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten, waarvoor alle omstandigheden van het geval potentieel van belang zijn.

Ook de vraag welk vorderingsrecht het onderwerp van een eventuele erkenning is, is een vraag van uitleg. Indien bijvoorbeeld, naar voor de schuldeiser redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn, voor een betaling ook een ándere reden kan bestaan dan de bedoeling om aan het door de schuldeiser gepretendeerde vorderingsrecht te voldoen (en dus bewustheid van het bestaan van dat vorderingsrecht), zal er in het algemeen geen aanleiding zijn om die betaling als een erkenning van dat vorderingsrecht uit te leggen. Dat wordt anders indien begeleidende omstandigheden rechtvaardigen dat de schuldeiser niettemin erop vertrouwt dat zijn vorderingsrecht ook volgens de schuldenaar niet ter discussie staat.

Hetzelfde patroon geldt ook met betrekking tot de omvang van het erkende vorderingsrecht. Een betaling houdt in het algemeen niet de erkenning in van meer dan wat daadwerkelijk is betaald.24.Dat zal bijvoorbeeld anders kunnen zijn wanneer aan de betaling correspondentie over een hoger, in termijnen te betalen bedrag is voorafgegaan en het betaalde bedrag gelijk is aan een in die correspondentie genoemd termijnbedrag. Steeds komt het aan op een waardering van de omstandigheden van het geval en de redelijke verwachtingen die in het bijzonder de schuldeiser aan die omstandigheden kon ontlenen.

Na deze inleidende beschouwingen is het middel in het principale cassatieberoep aan de orde. Dat middel bestaat uit drie onderdelen, die uiteen vallen in diverse subonderdelen, en een restklacht. Die (sub)onderdelen belichten steeds dezelfde twee kwesties, namelijk in de eerste plaats de vraag of de onder 1.1.12 bedoelde deelbetaling door Power Plate International kan gelden als een erkenning namens Special Sports Amstelveen in de zin van art. 3:318 BW en in de tweede plaats wat in dat geval het onderwerp van die erkenning was.

Alle (sub)onderdelen van het middel richten zich tegen rechtsoverweging 3.4 van ’s hofs arrest. Deze overweging luidt als volgt:

‘3.4 Deze grief faalt. Ook in de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen ligt besloten dat Power Plate International door de levering van de drie Power Plates aan Pellikaan de verplichtingen van Special Sports Amstelveen jegens Pellikaan uit hoofde van de overeenkomst van 14 juli 2004 nakwam. Door Power Plate International aan het verzoek tot levering van de Power Plates in de brief van 18 september 2007 te laten voldoen heeft Special Sports Amstelveen de vordering van Pellikaan op Special Sports Amstelveen erkend. Deze erkenning heeft stuitende werking op de lopende verjaring. In het bestreden vonnis is derhalve terecht, zij het op andere gronden, geoordeeld dat er met de brief van 18 september 2007 aan Power Plate International en de daarop volgende levering van drie Power Plates stuiting van de lopende verjaringstermijn heeft plaatsgevonden.’

Subonderdeel Ia bevat een rechtsklacht. Volgens het subonderdeel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat Power Plate International de drie power plates leverde ex art. 6:30 BW, althans omdat Power Plate International niet optrad als vertegenwoordiger van Special Sports Amstelveen, zodat de levering van deze apparaten geen erkenning door de schuldenaar (Special Sports Amstelveen) kan inhouden.

Dat deze klacht ten onrechte is voorgesteld, volgt uit wat hiervoor onder 2.11 is gezegd: het handelen van een ander dan de schuldenaar geldt als een erkenning door de schuldenaar zo vaak als de schijn die door dat handelen bij de schuldeiser is gewekt, door toedoen van de schuldenaar is ontstaan dan wel op andere grond naar verkeersopvattingen aan hem moet worden toegerekend. Dat die ander de schuldenaar vertegenwoordigde, is daarvoor niet vereist. Dat Power Plate International als derde de op Special Sports Amstelveen rustende verbintenis nakwam in de zin van art. 6:30 BW,25.sluit toerekening dus niet uit.

Subonderdeel Ib bevat een motiveringsklacht. Volgens het middel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk omdat Special Sports Amstelveen in de feitelijke instanties de volgende stellingen heeft betrokken:26.

a. de levering van de power plates vond plaats op de voet van art. 6:30 BW;

b. Power Plate International trad niet op als vertegenwoordiger van Special Sports Amstelveen. Special Sports Amstelveen heeft nooit aan Power Plate International een volmacht verstrekt om voor haar de verjaring te stuiten of een stuitingsbrief in ontvangst te nemen;

c. Special Sports Amstelveen heeft Power Plate International ook niet aangewezen voor de correspondentie met Pellikaan;

d. de afspraak tussen Power Plate International en Special Sports Amstelveen om de in november 2003 met Pellikaan overeengekomen hoeveelheid power plates uit te leveren hield een dergelijke volmacht ook niet in;

e. de brief van 18 september 2007 is niet (in kopie) naar Special Sports Amstelveen gestuurd;

f. aan Special Sports Amstelveen is geen melding gemaakt van de levering van de drie power plates in 2007;

g. tussen Special Sports Amstelveen en Pellikaan gold tussen 18 juli 2005 en 7 september 2012 een volstrekte radiostilte;

h. Power Plate International was in 2007 geen zustervennootschap meer van Special Sports Amstelveen. Power Plate International was ook gevestigd op een ander (voor Special Sports Amstelveen niet toegankelijk) adres;

i. eerder correspondeerde Pellikaan enkel en rechtstreeks met Special Sports Amstelveen over de vordering, en ook over de stuiting. Op 20 december 2002 heeft Pellikaan bijvoorbeeld de verjaring op ondubbelzinnige wijze aan het adres van Special Sports Amstelveen gestuit en

j. Power Plate International heeft in de brief van 18 september 2007 geen stuiting van de verjaring gelezen.

Het zal duidelijk zijn dat het middel aldus deels voortbouwt op de onjuiste rechtsopvatting als zou een handelen van een derde alleen dan een erkenning in de zin van art. 3:318 BW kunnen opleveren, indien deze derde als een vertegenwoordiger van de schuldenaar optrad. Het hof is terecht van een andere opvatting uitgegaan. De toerekening van de erkenning aan Special Sports Amstelveen heeft het hof volgens de aangevallen overweging gegrond op de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen. Uit die stellingen leidt het hof af dat Special Sports Amstelveen Power Plate International aan het verzoek in de brief van 18 september 2007 tot levering van de drie apparaten heeft laten voldoen, wat volgens het hof een erkenning door Special Sports Amstelveen oplevert.

De door het hof gebezigde motivering is bepaald summier. Met de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen heeft het hof klaarblijkelijk het oog gehad op de volgende passages uit de memorie van grieven, in onderling verband:

‘3.18 (…) Voor Special Sports Amstelveen was dit [voldoening van onbetaalde facturen in natura, namelijk met levering van fitnessapparatuur] eveneens een aantrekkelijke optie, nu zij nog een vordering had uitstaan op Power Plate International.

(…)

de levering van 24 Power Plates en 6 Instructieconsoles, zoals overeengekomen in 2003, [was] in de onderlinge verhouding tussen Power Plate International en Special Sports Amstelveen reeds verrekend. Met de levering van voormelde apparaten aan Pellikaan voldeed Power Plate International een schuld aan Special Sports Amstelveen.’

Het hof heeft deze stellingen kennelijk aldus opgevat dat Power Plate International niet zomaar als derde de op Special Sports Amstelveen rustende verbintenis is nagekomen, maar dat Special Sports Amstelveen dit zelf zo had geregisseerd, waarbij Power Plate International in haar verhouding tot Special Sports Amstelveen zich tot zodanige nakoming ook had verplicht. Tot de door Special Sports Amstelveen geregisseerde gang van zaken behoorde kennelijk ook dat Pellikaan door Special Sports Amstelveen voor de uitvoering van de bedoelde overeenkomst naar Power Plate International is verwezen.27.

Het middel richt zich als zodanig niet tegen deze (grotendeels impliciet gebleven) uitleg van het hof van de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen. Het richt zich wel tegen de daaraan door het hof gegeven waardering dat het door Power Plate International laten voldoen aan het verzoek in de brief van 18 september 2007 tot levering van drie power plates, een erkenning door Special Sports Amstelveen oplevert. Ik kan echter niet inzien waarom de door het middel opgesomde stellingen (zoals onder 2.20 weergegeven) aan het oordeel van het hof de begrijpelijkheid ontnemen. Met betrekking tot de stellingen sub a, b en d behoeft dat na het voorgaande geen toelichting meer. Het naslaan van de bij stelling sub c vermelde vindplaatsen leert dat daar sprake is van correspondentie over verjaringskwesties. Niet valt in te zien waarom voor een erkenning die besloten ligt in een betaling van belang is of de persoon die de betaling verricht, door de schuldenaar is aangewezen om over verjaringskwesties te corresponderen. Dat de brief van 18 september 2007 (met het verzoek tot levering van de drie power plates) alleen naar Power Plate International is verstuurd, is geheel conform de door Special Sports Amstelveen geregisseerde gang van zaken, en kan ook overigens niet afdoen aan het vertrouwen dat met de betaling bij Pellikaan is gewekt. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat bij Special Sports Amstelveen geen melding is gemaakt van de levering in 2007. De door Special Sports Amstelveen geregisseerde gang van zaken leidde ertoe – zo is de kennelijke en mijn inziens niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof – dat Pellikaan geen reden had om zich, naast tot Power Plate International, tot Special Sports Amstelveen te richten. Ook met betrekking tot de onder sub h bedoelde stelling kan ik niet inzien dat ze het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt. In dit verband vermeld ik dat volgens de stellingen van Pellikaan aan haar niet is meegedeeld dat Power Plate International de groep van Special Sports Beheer verliet.28.Als ik het goed zie, is dit door Special Sports Amstelveen niet betwist. De stelling sub i, dat stuitingen door Pellikaan rechtstreeks tot Special Sports Amstelveen werden gericht, sluit geenszins uit dat een (door Special Sports Amstelveen vooraf geregisseerde) betaling door Power Plate International een erkenning in de zin van art. 3:318 BW oplevert. De stelling sub j, dat Power Plate International in de brief van 18 september 2007 van Pellikaan geen verjaring heeft gelezen, ten slotte maakt het voorgaande ook niet anders. De brief van 18 september 2007 is door het hof niet aangemerkt als een stuitingshandeling. In plaats daarvan was die brief een betalingsverzoek van Pellikaan. Dat dit verzoek tot Power Plate International werd gericht, was naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, conform de door Special Sports Amstelveen aan Pellikaan gegeven aanwijzingen.

Mede omdat de overweging van het hof zo summier is, is ook zeer wel een minder welwillende lezing daarvan mogelijk. Zwak in de door het hof gegeven motivering is dat het hof niet heeft uitgeschreven wat het allemaal uit de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen heeft afgeleid. Ik heb hiervoor het nodige in het oordeel van het hof ingelezen omtrent een door Special Sports Amstelveen zelf geregisseerde gang van zaken. Het was natuurlijk beter geweest wanneer het hof een en ander had uitgeschreven. Ook neemt bij een minder welwillende lezing de brief van 18 september 2007 in de laatste zin van rechtsoverweging 3.4 een te grote plaats in. Voor een dergelijke minder welwillende lezing van het arrest van het hof voel ik echter per saldo niet, ook omdat het middel zo nadrukkelijk op het spoor zit dat erkenning per se vertegenwoordiging veronderstelt, wat mijns inziens een onjuist spoor is.

Ook subonderdeel Ib faalt dus mijns inziens.

Subonderdeel Ic klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof de eigen stellingen van Special Sports Amstelveen aldus heeft uitgelegd dat Power Plate International door de levering van de drie power plates aan Pellikaan de verplichtingen van Special Sports Amstelveen uit hoofde van de overeenkomst van 14 juli 2004 nakwam. Daarbij wijst het middel er onder meer op dat Special Sports Amstelveen zowel de totstandkoming van die overeenkomst heeft betwist,29.als bij herhaling heeft benadrukt dat de levering van de drie apparaten door Power Plate International plaatsvond uit hoofde van de tussen partijen op 10 november 2003 gesloten overeenkomst.30.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Dat volgt reeds uit de hiervoor onder 2.22 aangehaalde passages uit de memorie van grieven (de door het hof bedoelde ‘eigen stellingen van Special Sports Amstelveen’). Positum 3.18 heeft betrekking op onderhandelingen naar aanleiding van een brief van 22 januari 2003,31.welke onderhandelingen hebben geleid tot overeenstemming over de levering van in totaal 24 power plates,32.welke overeenstemming bij brief van 10 november 2003 is bevestigd. Positum 4.23 houdt zelf met zoveel woorden in dat de levering van de drie apparaten plaatsvond uit hoofde van wat in 2003 was overeengekomen. In dit verband merk ik op dat tussen partijen niet in geschil is dat tot september 2007 door Power Plate International 21 power plates waren geleverd en dat dus de levering van drie apparaten naar aanleiding van de brief van Pellikaan van 18 september 2007 het bij de overeenkomst van 10 november 2003 overeengekomen totaal van 24 stuks vol maakte. Van de bij die overeenkomst tevens afgesproken levering van zes instructieconsoles, resteerden nog wel twee stuks,33.die ook in de vordering van Pellikaan zijn begrepen.34.Hoe dan ook, niet valt in te zien hoe de levering van de drie power plates een erkenning kan opleveren van de volgens de stellingen van Pellikaan op 14 juli 2004 tot stand gekomen nadere overeenkomst.35.

Subonderdeel 1c treft dus doel.

De onderdelen II en III van het middel voegen nauwelijks nog iets toe. Ik bespreek die onderdelen daarom slechts summier.

Subonderdeel IIa bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van erkenning alle omstandigheden van het geval van belang zijn. De rechtsopvatting waarvan het subonderdeel uitgaat, dunkt mij juist (zie hiervoor onder 2.13), maar ik kan niet inzien dat het hof die opvatting heeft miskend.

Vertrekkend vanuit de zojuist bedoelde opvatting dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, formuleren de subonderdelen IIb en IIc motiveringsklachten. Tot de vele in dat verband aangehaalde stellingen in de feitelijke instanties behoort ook dat Special Sports Amstelveen de totstandkoming van de (door Pellikaan gestelde) overeenkomst van 14 juli 2004 heeft betwist en dat Special Sports Amstelveen met Power Plate International uitsluitend was overeengekomen de levering van het in de overeenkomst van 10 november 2003 begrepen aantal apparaten (wat betreft de power plates: 24 stuks). Bij een welwillende lezing van deze subonderdelen slagen zij daarom eventueel op dezelfde gronden als subonderdeel Ic. Ik meen echter dat deze subonderdelen niet slagen, omdat zij onvoldoende specifiek uiteenzetten waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Een schot hagel is geen deugdelijke klacht.

De subonderdelen IIIa tot en met IIId kiezen alle als invalshoek dat, indien met de levering van de drie power plates een erkenning in de zin van art. 3:318 BW zou hebben plaatsgevonden, het hof in dat geval ten onrechte niet kenbaar heeft onderzocht hoever die erkenning reikte.

De subonderdelen IIIa tot en met IIIc gaan er alle van uit dat het verzoek tot levering van Pellikaan bij brief van 18 september 2007, waarin wordt gerefereerd aan een aanspraak op levering van 36 power plates, een zelfstandige rol speelt in de beslissing van het hof dat de verjaring door erkenning is gestuit. Mijns inziens missen deze subonderdelen feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing gegrond op de onder 2.22 aangehaalde eigen stellingen van Special Sports Amstelveen. De brief van 18 september 2007 wordt door het hof weliswaar herhaaldelijk genoemd, maar ik zie geen reden om aan te nemen dat de inhoud van de brief voor het hof medebepalend is geweest, anders dan dat naar aanleiding van die brief door Power Plate International drie apparaten zijn geleverd. In de derde volzin van rechtsoverweging 3.4, die de kern van ’s hofs motivering vormt, is Special Sports Amstelveen onderwerp. Het is haar handelen dat door het hof als een erkenning wordt gekwalificeerd. In de laatste zin van dezelfde rechtsoverweging maakt het hof zijn gedachtegang weliswaar minder duidelijk, maar ik zou die zin in het licht van het voorgaande willen begrijpen.

Ik merk nog op dat subonderdeel IIIc zover gaat dat het in het oordeel van het hof leest dat bij de brief van 18 september 2007 stuiting heeft plaatsgevonden (klaarblijkelijk ex art. 3:317 lid 1 BW). Voor die lezing van het arrest van het hof zie ik nog minder aanleiding.

Subonderdeel IIId stemt inhoudelijk overeen met subonderdeel Ic. Dit subonderdeel slaagt dus. Vergelijk hiervoor onder 2.26 e.v.

De ‘restklacht’ onder 7 van het middel behoeft geen bespreking.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Over het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep kan ik kort zijn. De beide onderdelen van dat middel veronderstellen dat het hof verweren van Pellikaan heeft verworpen die het hof niet heeft verworpen, zodat die onderdelen feitelijke grondslag missen.

Onderdeel A leest ten onrechte in rechtsoverweging 3.4 van het arrest van het hof dat het hof oordeelt dat de brief van 18 september 2007 niet kan worden beschouwd als een schriftelijke mededeling waarin Pellikaan zich haar recht op nakoming jegens Special Sports Amstelveen voorbehoudt, als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. Van een dergelijk oordeel ontbreekt mijns inziens ieder spoor. Dat het hof een stuiting door erkenning in de zin van art. 3:318 BW heeft aangenomen, impliceert geenszins de verwerping van de door Pellikaan mede gestelde stuiting ex art. 3:317 lid 1 BW.

Onderdeel B leest ten onrechte in de rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en/of 3.6 van het arrest van het hof dat het hof daar verwerpt het standpunt van Pellikaan dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd zoals bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW. Ook dit onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest. De overwegingen van het hof behelzen geen afwijzing van bedoeld standpunt van Pellikaan. Het hof is aan dat standpunt eenvoudig niet toegekomen.

De strekking van het middel in het incidenteel beroep zal intussen zijn dat de beide hiervoor bedoelde verweren van Pellikaan ook na cassatie en verwijzing nog binnen de grenzen van de rechtsstrijd vallen. Dat is juist, omdat na verwijzing de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding wordt voorgezet. Om te bereiken dat de bedoelde verweren inderdaad na cassatie nog aan de orde zijn, is een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet nodig. Met dit laatste heb ik meteen gezegd dat Pellikaan bij bespreking van het middel ook geen belang heeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G