HR, 12-11-2019, nr. 18/00583

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00583

Zitting 3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1964,

hierna: de verdachte.

“hij in de periode van 1 januari 2012 tot en met 21 juni 2013 te [plaats 1] en/of [plaats 2] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen door giften en misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, bestaande uit:

- het geven van een zilveren halsketting en oorringen en nagellak aan die [benadeelde partij] en

- het aanzienlijke leeftijdsverschil en

- de afhankelijkheidsrelatie tussen hem, verdachte, in de hoedanigheid van docent en die [benadeelde partij] als scholiere van [B] een persoon, te weten [benadeelde partij] , geboren op [geboortedatum 2] 1997, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen, te weten seks te hebben en/of vrijen en/of (tong)zoenen en/of aanraken en/of betasten van/met die [benadeelde partij] , te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, opzettelijk:

- met die [benadeelde partij] contact heeft gezocht en/of een of meermalen contact heeft gehad via de sms en/of

- met die [benadeelde partij] meermalen gesprekken heeft gevoerd en/of

- [benadeelde partij] heeft gevraagd hem een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of

- die [benadeelde partij] per sms heeft voorgesteld en/of gezegd "en als je echt iets met me wil opbouwen, dan wil ik over een paar jaar je weet wel wat ik bedoel" en/of "en je aanraken en dat jij mij aanraakt" en/of "en ja met jou wil ik vroeg of laat naar bed daar kijk ik nu al naar uit" en/of "je hoeft nergens bang voor te zijn ook niet voor het tongen " en/of "met z'n tweetjes in een heet bad te zitten en lekker met elkaar te vrijen" en/of "ik doe echt wel voorzichtig bij jou de eerste keer" en/of "het lijkt me geweldig om aan je te mogen komen, om je te proeven, om met je te vrijen" en/of

- die [benadeelde partij] heeft getracht te bewegen alleen met hem, verdachte, weg te gaan,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

en

B:

hij in de periode van 1 januari 2012 tot 21 juni 2013 te [plaats 1] en/of [plaats 2] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een ontmoeting voor te stellen met een persoon, te weten [benadeelde partij] (geboren [geboortedatum 2] 1997), van wie hij weet dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen en ter verwezenlijking van dat voorstel enige handeling te verrichten:

- via sms-berichten contact heeft gelegd/gezocht met die [benadeelde partij] en/of die [benadeelde partij] heeft benaderd via sms en/of

- aan die [benadeelde partij] seksueel getinte sms-berichten heeft gezonden en/of

- die [benadeelde partij] heeft gevraagd een foto van haar in bikini te sturen aan hem, verdachte, en/of

- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld seksuele handelingen met hem, verdachte, te plegen en/of dulden en/of met die [benadeelde partij] te vrijen en/of aan te raken/betasten en/of te (tong)zoenen en/of

- die [benadeelde partij] duidelijk heeft gemaakt dat hij haar graag zou willen ontmoeten en/of (alleen) met haar weg zou willen gaan en/of

- aan die [benadeelde partij] heeft voorgesteld samen naar Limburg te gaan en/of

- binnen een periode samen weg te gaan en/of

- aan die [benadeelde partij] verzocht de afspraak te bevestigen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. De bewezenverklaring steunt op de (4) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling bewijsmiddelen van 16 juni 2018 bij het (verkort) arrest. Voorts heeft het hof − voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang − het volgende overwogen (schuingedrukt en vetgedrukt in het origineel):

“De verweren van de verdediging

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit van beide feiten en daartoe kort gezegd het volgende aan gevoerd:

[….]

c. er is geen begin van uitvoering (feit A)

De ten laste gelegde gedragingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet reeds gericht op voltooiing van het delict als bedoeld in artikel 248a Sr. De sms- berichten met een seksuele connotatie zijn onvoldoende voor het aannemen van een begin van uitvoering van het voornemen tot het plegen van ontuchtige handelingen.

d. er is geen sprake van grooming als door de wetgever bedoeld (feit B)

Bij grooming gaat het om het op internetsites of in chatrooms, nieuwsgroepen of msn-groepen benaderen en verleiden van een kind met als uiteindelijk doel het plegen van seksueel misbruik van dat kind. Grooming is een instrument in de digitale wereld, een proces om de uiteindelijke seksafspraak mogelijk te maken. Zonder het digitale proces zou het kind niet vatbaar zijn voor dit contact en zou de afspraak niet tot stand zijn gekomen.

In dit geval gaat het om een situatie, waarin reeds jarenlang dagelijks lijfelijke ontmoetingen plaatsvinden tussen verdachte en [benadeelde partij] . De aard van de handelingen van verdachte is dermate ver verwijderd van de bedoeling van de wetgever bij het strafbaar stellen van grooming, dat daar hier geen sprake van kan zijn.

Met betrekking tot feit B heeft de verdediging voorts ontslag van alle rechtsvervolging bepleit en daartoe aangevoerd dat poging tot grooming niet strafbaar is. Zulks volgt uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en de strafbaarstelling van grooming. De wetgever heeft grooming strafbaar willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind, gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact strafbaar zou zijn en dat zou te ver voeren. Het beschermde belang van onze zedelijkheidswetgeving en van het Verdrag van Lanzarote is de bescherming van de minderjarige tegen daadwerkelijk fysiek misbruik. Uit het gegeven dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de in het Verdrag van Lanzarote gegeven mogelijkheid poging tot grooming niet strafbaar te stellen (opt out regeling), mag niet de conclusie worden verbonden dat de wetgever, in afwijking van de eigen parlementaire geschiedenis, bedoeld heeft poging tot grooming strafbaar te stellen, aldus de verdediging.

De overwegingen van het hof dienaangaande

Het debat heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep toegespitst op de vraag of poging tot grooming strafbaar is. Hierin ziet het hof aanleiding het volgende op te merken over grooming en een poging daartoe.

Grooming

Artikel 248e Sr stelt grooming strafbaar. Het wetsartikel is gebaseerd op artikel 23 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Verdrag van Lanzarote). Bedoeling was de digitalisering en de ontwikkelingen in de techniek in ogenschouw nemend- op adequate wijze bescherming te bieden aan minderjarigen tegen bedoelingen van pedoseksuelen om daadwerkelijk een situatie te creëren waarin zij seksueel contact met die minderjarigen kunnen hebben.

Artikel 23 van het Verdrag van Lanzarote luidt:

Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a, of artikel 20, eerste lid, onderdeel a, strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden.

In het implementatietraject heeft de wetgever gesteld dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict (Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3 p. 9 en nr. 7, p. 8), en is er benadrukt dat de uitvoeringshandeling − de finaliserende handeling van grooming − van wezenlijk belang is voor zowel de handhaving als de strafwaardigheid van het handelen:

‘De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door ‘material acts leading to a meeting’. Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden.’ (Kamerstukken II 2008/09,31810, nr. 3, p. 6-7).

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 810, nr. 3) is voor strafbaarheid van “grooming” ex artikel 248e van het Wetboek van Strafrecht dus vereist dat de communicatiefase, waarbij de dader het kind verleidt tot het delen van intimiteiten en op die wijze het kind in de digitale wereld vatbaar maakt voor seksueel misbruik in de fysieke wereld, uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting.

Deze bevindingen en de jurisprudentie (zoals ECLI:NL:HR:2014:3140) leiden kort gezegd tot de conclusie dat vereist is, wil er sprake zijn van een voltooide grooming, een ontmoeting wordt voorgesteld met het oogmerk op het plegen van ontuchtige handelingen en dat voorbereidingen, gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting, zijn getroffen. Deze voorbereidingen moeten concrete vormen hebben aangenomen, maar niet is vereist dat ieder onderdeel van de afspraak volledig is ingevuld. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld als betrokkenen elkaars telefoonnummer hebben, kunnen ook op onderdelen globale afspraken voldoende zijn.

Poging tot grooming

Vervolgens ligt de vraag voor of grooming in een pogingsvorm kan bestaan.

Met betrekking tot de commune vorm van strafbare voorbereiding zoals neergelegd in artikel 46 Sr, wordt aangenomen dat deze niet in de vorm van een poging kan worden begaan.

Door de hierboven al aangehaalde zinsnede dat de gedraging zoals omschreven in artikel 248e Sr ‘in feite’ een voorbereidingshandeling is, een bijzondere vorm van het voorbereiden van een ander zedendelict, is discussie ontstaan over de vraag of poging tot grooming kan bestaan.

Het hof heeft ter beantwoording van deze vraag acht geslagen op het volgende:

In Kamerstukken II 2015/16, 34 372 nr. 3, p. 91 (Wet computercriminaliteit III, MvT) wordt het volgende voorbeeld aangehaald:

‘Er kan sprake zijn van een strafbare poging tot grooming als de communicatie heeft geleid tot het voorstel voor een ontmoeting maar geen handeling is ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een voorstel voor een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, waarbij de minderjarige of degene die zich voordoet als minderjarige daar niet op in gaat of waarbij een ouder bijtijds heeft ingegrepen. Het voorstel voor de ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging te vervaardigen waarbij het slachtoffer is betrokken, vormt dan het begin van uitvoering van het delict grooming.”

In het nader rapport (Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 4 (Wet computercriminaliteit III)) schrijft de minister:

“(...) ben ik van mening dat voor de strafbaarstelling van een poging tot grooming geen uitdrukkelijke wettelijke regeling noodzakelijk is. Artikel 24 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) verplicht verdragspartijen tot het strafbaar stellen van poging tot (onder andere) grooming, tenzij een partij zich het recht heeft voorbehouden de poging niet toe te passen (artikel 24, derde lid). Nederland heeft zich in het kader van het ratificatietraject van het verdrag (Kamerstukken II 31 808, nr. 3; artikelsgewijze toelichting bij artikel 24), onder verwijzing naar artikel 45 Sr, op het standpunt gesteld dat poging tot het plegen van misdrijven in Nederland strafbaar is. Er is geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die het verdrag biedt. Bij wet is de strafbaarheid van de poging tot grooming derhalve niet uitgesloten.’

Het voorgaande kan naar het oordeel van het hof tot geen andere conclusie leiden dan dat de parlementaire geschiedenis een strafbare poging tot grooming niet uitsluit. Wet en het Verdrag van Lanzarote doen dat naar het oordeel van het hof evenmin. Grooming is weliswaar door de wetgever aangemerkt als ‘in feite’ een voorbereidingshandeling, maar artikel 248e Sr is niet als specifiek voorbereidingsdelict aangemerkt. In het Wetboek van Strafrecht wordt een (strafbare) poging tot grooming niet uitgesloten. Volgens artikel 24 van het Verdrag van Lanzarote dient de poging tot het plegen van de in het Verdrag strafbaar gestelde feiten strafbaar te worden gesteld. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de ter zake geboden opt out regeling.

Het hof komt aldus tot het oordeel dat poging tot grooming strafbaar is.

De onderhavige feiten

In deze zaak overweegt het hof dat verdachte gedurende een geruime periode door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst contact heeft gehad met [benadeelde partij] en via die kanalen seksueel getinte berichten heeft verstuurd en uitnodigingen met het oogmerk op ontuchtige handelingen heeft gedaan. Er zijn echter geen concrete handelingen ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting.

Daarom acht het hof in deze zaak poging tot grooming bewezen.

Ten tijde van de handeling die verdachte heeft gepleegd was het slachtoffer nog geen zestien jaar oud en dat was verdachte bekend. Dat de ontmoeting na haar zestiende verjaardag zou kunnen gaan plaatsvinden is in deze niet relevant.

Anders dan de verdediging stelt, staat het feit dat verdachte en [benadeelde partij] elkaar al kenden voordat de strafbare feiten werden gepleegd en zij naast de sms-contacten elkaar ook in het echt ontmoetten, naar het oordeel van het hof niet aan een bewezenverklaring van poging tot grooming in de weg. Verdachte heeft, zoals eerder opgemerkt, sms-berichten aan [benadeelde partij] gestuurd die gaan over het hebben van seks met [benadeelde partij] . Waar de bestaande contacten in de werkelijke wereld tussen verdachte en [benadeelde partij] hun oorsprong vonden in de wens van verdachte haar te ondersteunen, heeft hij parallel daaraan juist in de digitale wereld een andere werkelijkheid laten zien en ernaar gestreefd daadwerkelijk een situatie te creëren waarin hij seksueel contact met haar zou kunnen hebben. Daarmee is voldaan aan de delictsomschrijving van poging tot grooming.

Voorts is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de inhoud van de door verdachte aan [benadeelde partij] gestuurde sms-berichten, zoals die in de tenlastelegging staan vermeld, in onderling verband bezien, blijk geven van het opzet [benadeelde partij] te bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden (feit A) en van het oogmerk om ontuchtige handelingen met [benadeelde partij] te plegen (feit B). De teksten van de sms-berichten gaan immers over het hebben van seks met [benadeelde partij] , het met elkaar vrijen, tongzoenen en betasten. Het is mogelijk dat verdachte, zoals door de verdediging is gesteld, aanvankelijk en gedurende enige tijd van plan was [benadeelde partij] door een moeilijke periode te helpen en haar te weerhouden zichzelf te beschadigen, maar op enig moment is deze intentie omgeslagen in een niet mis te verstane uitnodiging tot seksuele handelingen.

Uit de inhoud van de sms-berichten die verdachte aan [benadeelde partij] heeft verzonden, kan niet alleen worden afgeleid dat bij verdachte het voornemen bestond [benadeelde partij] te verleiden, maar ook dat het versturen van de sms-berichten erop was gericht dat voornemen te voltooien. In de sms-berichten dringt verdachte steeds meer aan op een seksafspraak op korte termijn. Daarnaast blijkt uit de verklaring van [benadeelde partij] dat verdachte heeft voorgesteld dat zij binnen drie maanden met de trein naar hem toe zou komen, dat hij haar zou komen ophalen op het station en dat ze samen naar Limburg zouden rijden om te knuffelen, zoenen en vrijen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het voornemen van verdachte [benadeelde partij] te verleiden ontuchtige handelingen te plegen of van verdachte te dulden zich zo door een begin van uitvoering heeft openbaard.

De verweren worden verworpen.”1.

7. Het eerste middel klaagt dat geen sprake is van een strafbare poging tot verleiding, aangezien het voornemen tot de verleiding zich niet door een begin van de uitvoering daarvan heeft geopenbaard en dat ’s hofs overwegingen hieromtrent een onjuiste uitleg van het begrip ‘begin van uitvoering’ behelzen. Voorts wordt geklaagd dat ’s hofs overweging inzake de poging tot grooming en die over de poging tot verleiding strijdig zijn met elkaar. Waar het hof ten aanzien van de poging tot verleiding overweegt dat uit de sms-berichten afgeleid kan worden dat bij de verdachte het voornemen bestond om het kind te verleiden, overweegt het ten aanzien van de poging tot grooming dat er ‘geen concrete handelingen zijn ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’.

8. Art. 248a [verleiding van minderjarige tot ontucht], luidde ten tijde van het wijzen van het arrest als volgt:

“Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”2.

9. Bij de beoordeling van het eerste middel stel ik het volgende voorop. In de kern klaagt het middel dat ’s hofs vaststellingen, te weten de door de verdachte verzonden seksueel getinte sms-berichten, onvoldoende zijn voor het aannemen van een begin van uitvoering van het voornemen tot het plegen van ontuchtige handelingen. Ingevolge art. 45, eerste lid, Sr is een poging tot een misdrijf strafbaar wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van de uitvoering heeft geopenbaard. In de huidige jurisprudentie wordt hieromtrent het criterium gebezigd dat de gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.3.Wanneer feitelijk sprake is of kan zijn van een ‘begin van uitvoering’ wordt bepaald door de delictsomschrijving van het misdrijf zelf.4.Per delict dient derhalve te worden vastgesteld wat de karakteristieke handelingen zijn die naar hun uiterlijke verschijningsvorm voldoende zijn om een begin van uitvoering aan te kunnen nemen. In het onderhavige geval betreft dat delict ‘verleiding’ als bedoeld in art. 248a Sr. Het gaat hierbij om het bewegen van een ander, waarvan de dader weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, ontuchtige handelingen te dulden of te begaan.

10. Het hof heeft, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, onder meer het volgende vastgesteld:

(i) De verdachte wist dat het kind de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt;

o De verdachte betrof de (meerderjarige) middelbare schooldocent van het (minderjarige) slachtoffer (bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 4);

o De verdachte kende het slachtoffer al sinds de eerste klas en de seksueel getinte berichten zijn begonnen toen het slachtoffer in de tweede klas zat (bewijsmiddel 1 en 4);

(ii) De verdachte heeft met zijn telefoon seksueel getinte SMS-berichten verstuurd aan het slachtoffer;

o Het slachtoffer verklaart onder meer dat zij hem vertrouwde tot het moment dat hij ‘seksuele dingen ging zeggen’ (bewijsmiddel 1);

o De verdachte sms’te het slachtoffer dingen als ‘Ik zit in bad, kom je erbij zitten.’ en ‘Ik wil je een kusje geven’ (bewijsmiddel 1);

o De verdachte heeft het slachtoffer gevraagd om foto’s van haar in bikini (bewijsmiddel 1);

o Het slachtoffer verklaart voorts dat de verdachte haar heeft ge-sms’t dat hij in haar klaar wilde komen en dat hij geil op haar was (bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 4);

(iii) De verdachte heeft door onder meer giften het slachtoffer tot ontuchtige handelingen trachten te bewegen;

o ‘Ik (het slachtoffer, D.P.) had nagellak, een ketting en oorbellen van hem gekregen.’ (bewijsmiddel 1);

o Op de vraag hoe de verdachte cadeautjes aan het slachtoffer gaf, verklaart zij dat hij die in een kast in zijn lokaal had liggen en dat zij haar etui aan hem moest geven waar hij die cadeautjes in deed. Zij verklaart voorts dat ‘Ik die cadeautjes altijd [kreeg] in de pauze als wij die gesprekken hadden’ (bewijsmiddel 1);

o De verdachte verklaart dat hij het slachtoffer een zilveren hangertje met ketting, oorbellen en nagellak cadeau had gedaan. (bewijsmiddel 4);

(iv) Die berichten geven blijk van het opzet van de verdachte om het slachtoffer te bewegen ontuchtige handelingen te plegen of van hem te dulden;

o Uit de sms-berichten die door het hof tot het bewijs zijn gebezigd, blijkt onder meer dat de verdachte sms’t dat ‘En ja met jou wil ik vroeg of laat naar bed daar kijk ik nu al naar uit!!! En je hoeft nergens bang voor te zijn ook niet voor het tongen, ik weet zeker dat ervan geniet!!!’ en ‘ik het nu al warm. Ik had toch liever dat jij me warm had gemaakt!!! Heb je een foto in bikini van jezelf?? Zou ik die mogen zien?? (bewijsmiddel 2);

o De verdachte sms’t voorts dat hij zo snel mogelijk met het slachtoffer wil vrijen, haar wil proeven en dat als het slachtoffer dat niet wil, zij er mee moet kappen want dan zouden haar gevoelens niet zijn zoals die van hem, dat zij dan niet van hem zou houden. De verdachte sms’t dat hij dan geen zin meer heeft in het contact met het slachtoffer. (bewijsmiddel 3);

o Ook sms’t de verdachte dat hij graag wil dat het slachtoffer ‘zo nu en dan wat laat zien wat je in de zomer aantrekt als ik er niet bij ben. Dat kun je wel regelen toch?’ (bewijsmiddel 3);

(v) Uit de verstuurde berichten kan voorts worden afgeleid dat de verdachte erop gericht was vorenbedoeld (iv) voornemen te voltooien;

o Het slachtoffer verklaart onder meer dat ‘Hij (de verdachte, D.P.) zei dat ik mijn ouders voor moest gaan liegen en dan met de trein naar hem toe komen. Hij zou me op het station komen halen en dan zouden we samen naar Limburg ofzo rijden. (…) Hij zei dat hij, als ik niet binnen drie maanden met hem af zou spreken, hij niet kon begrijpen wat het voor zin had om samen contact te hebben. Hij zei dat hij, als we afspraken, met mij wilde knuffelen, zoenen en vrijen. (…)” (bewijsmiddel 1);

o Uit de sms-berichten die door het hof tot het bewijs zijn gebezigd, blijkt dat de verdachte het slachtoffer onder druk heeft gezet om een afspraak te maken om ontuchtige handelingen te plegen. Zo heeft de verdachte het slachtoffer onder andere ge-sms’t dat ‘En die afspraak, ik wil hoe dan ook in de zomer afspreken, met alles erop en eraan (…)’ en ‘En als er zo’n afspraak staat is het voor mij ook makkelijker om je te helpen. Anders heb ik het idee dat je me aan het lijntje houdt.’ Het slachtoffer heeft onder andere ge-sms’t dat ‘(…) Maar ik weet gewoon niet wanneer ik er klaar voor ben en ik weet ook wel dat je dat gezeik vindt van mij… (…)’ (bewijsmiddel 2);

o De verdachte verklaart op een vraag van de verbalisant dat hij erg veel spijt heeft van de omstandigheid dat hij het slachtoffer onder druk heeft gezet om een afspraak te maken. (bewijsmiddel 4);

11. De vraag is of het hof voldoende begrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van een poging tot verleiding als bedoeld in art. 248a Sr. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte door giften en misbruik uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht een minderjarige er opzettelijk toe heeft bewogen ontuchtige handelingen te dulden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Zoals ik reeds vooropstelde, luidt het wettelijk criterium inzake de poging als bedoeld in art. 45 Sr dat het voornemen van de dader zich door een begin van de uitvoering moet hebben geopenbaard. Uit de jurisprudentie volgt dat dit voornemen naar uiterlijke verschijningsvorm dient te worden beoordeeld. Het voornemen van de dader als bedoeld in art. 45 Sr mag in beginsel worden gelijkgesteld met opzet en dient dus te zijn gericht op alle bestanddelen die in de delictsomschrijving door het woord opzet of een vergelijkbare term taalkundig worden beheerst.5.Derhalve draait het in het onderhavige geval om de vraag of verdachtes gedragingen er naar hun uiterlijke verschijningsvorm op waren gericht het kind er opzettelijk toe te bewegen ontuchtige handelingen te dulden.6.De term ‘bewegen’ betekent het brengen tot iets of het breken van de psychische weerstand door het aanwenden van de in de delictsomschrijving genoemde middelen.7.Onder ontuchtige handelingen worden verstaan handelingen van seksuele aard die in strijd zij met de sociaal-ethische norm. Het gaat daarbij om méér dan een puur seksuele handeling. Seksueel gedrag dat in de huidige tijd als normaal wordt ervaren, levert dan ook geen ontucht op.8.Het begrip ‘ontuchtige handelingen’ is voorts onvoldoende feitelijk, er moet een nadere omschrijving zijn van de feitelijke gedragingen.9.Daaraan is in het onderhavige geval, gezien s’ hofs bewezenverklaring, overigens ook voldaan.

12. Uit de door het hof vastgestelde bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van de verdachte en het slachtoffer en het berichtenverkeer tussen hen beiden, volgt onder meer dat de verdachte met het slachtoffer wilde gaan vrijen en zoenen, dat hij geil op haar was en in haar klaar wilde komen. Ook zette de verdachte gezien ’s hofs vaststellingen het slachtoffer onder druk om elkaar zo snel mogelijk te gaan ontmoeten zodat zij de voornoemde seksuele handelingen konden gaan verrichten. Hij gaf haar cadeautjes en schreef haar dat als zij echt van hem hield en/of met hem verder wilde, zij die handelingen van hem zou moeten dulden. Verder trachtte hij haar over te halen om hem op korte termijn alleen te ontmoeten om die seksuele handelingen te dulden en te verrichten en beschreef hij hoe die seksafspraak er dan uit zou gaan zien. Dat het hof derhalve tot het oordeel is gekomen dat de verdachte het slachtoffer wilde bewegen tot het dulden van die ontuchtige handelingen en dat die gedragingen aldus moeten worden aangemerkt als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf van art. 248a Sr acht ik, mede in aanmerking genomen hetgeen ik heb hieromtrent heb vooropgesteld, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

13. De in het eerste middel geuite klacht over de strijdigheid van de overwegingen inzake de poging verleiding en de poging grooming komt in het navolgende aan bod.

14. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte een poging tot grooming heeft bewezenverklaard. Er bestaat immers geen uitdrukkelijk wettelijke regeling voor de pogingsvariant van dit delict, aldus het middel. De steller van het middel betoogt hiertoe dat de wetgever grooming als bedoeld in art. 248e Sr heeft aangemerkt als voorbereidingshandeling en dat een poging tot voorbereiding en/of voorbereiding tot voorbereiding van een misdrijf geen strafbaarheid oplevert. De wetgever heeft daarbij duidelijk aangegeven vanaf welk moment grooming strafbaar is, te weten vanaf het moment dat een voorstel voor een ontmoeting wordt gedaan, gevolgd door een handeling die leidt tot de verwezenlijking van die ontmoeting. Verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase is onder ogen gezien en door de wetgever verworpen, aldus het middel.

15. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop.

16. Art. 248e Sr [grooming] luidde ten tijde van het wijzen van het arrest als volgt:

“Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”10.

17. Art. 248e Sr is ingevoerd ter uitvoering van art. 23 van het Verdrag van Lanzarote:

“Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn voor het strafbaar stellen van het doen van een voorstel, door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene aan een kind dat de ingevolge artikel 18, tweede lid, vastgestelde leeftijd niet heeft bereikt, tot een ontmoeting met als vooropgezet doel het plegen van een overeenkomstig artikel 18, eerste lid, onderdeel a, of artikel 20, eerste lid, onderdeel a, strafbaar gesteld feit tegen hem of haar, wanneer dit voorstel is gevolgd door materiële handelingen die tot een dergelijke ontmoeting leiden..”11.

18. Grooming als bedoeld in art. 248e Sr is ingevoerd ter uitvoering van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. “Grooming”, ook wel aangeduid als ‘digitaal kinderlokken’, betreft het fenomeen dat minderjarigen op het internet worden benaderd met seksueel getinte communicatie, dikwijls door vreemden die zich online aan hen opdringen.12.De strafbaarstelling van “grooming tracht hiertegen (effectieve) bescherming te bieden. Het artikel richt zich nadrukkelijk op de fase waarin het kind op het internet in chat- en e-mailverkeer door de dader wordt bewerkt en verleid, maar waarin nog geen sprake is van het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik.13.

19. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van het Verdrag van Lanzarote blijkt ten aanzien van grooming het volgende:

“De strafbaarstelling in het Verdrag vereist wel dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door «material acts leading to a meeting». Er is voor strafbaarheid derhalve meer nodig dan het uitsluitend op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Een zodanige verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou te ver voeren en is bovendien niet goed handhaafbaar. Voor de strafwaardigheid is het wezenlijk dat de communicatiefase uitmondt in een voorstel voor een ontmoeting en het verrichten van een handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze gedragingen onderstrepen de vastheid van het voornemen van de dader om zijn digitaal misbruik daadwerkelijk om te zetten in het plegen van fysiek misbruik. Vanuit het oogpunt van een effectieve bescherming van kinderen is het zaak dat tegen deze gedragingen strafrechtelijk kan worden opgetreden. Van strafbaarheid kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de dader zich begeeft naar de voor de ontmoeting afgesproken plek, het slachtoffer van een routebeschrijving naar die plek voorziet of anderszins concrete voorbereidingen treft gericht op het verwezenlijken van de ontmoeting.

(…)

«Grooming» kan in feite als een voorbereidingshandeling worden aangemerkt. Gelet op het voorbereidend karakter acht ik de voorgestelde strafbedreiging van ten hoogste twee jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie passend.”14.

20. Voor voltooiing van het delict “grooming” is derhalve meer nodig dan alleen een seksuele inhoud van de (woordelijke) communicatie en de enkele uitnodiging tot een ontmoeting in persoon. Er moet aanvullend door de verdachte enige handeling worden verricht, gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting met het kind.15.Het verschil tussen grooming en verleiding in dit opzicht is dat voor grooming niet is vereist dat de voorgestelde seksuele handeling daadwerkelijk is gevolgd, noch dat daartoe een begin van uitvoering is gemaakt. Indien zo’n handeling wel is gevolgd (of daarvan een begin van uitvoering is gemaakt) kan sprake zijn van een eendaadse samenloop met verleiding als bedoeld in art. 248a Sr.16.

21. De vraag die thans voorligt is of grooming als bedoeld in art. 248e Sr ook in de pogingsvariant bewezenverklaard kan worden. De wetgever heeft gezien het voorgaande citaat grooming immers aangemerkt als “in feite een voorbereidingshandeling” en met betrekking tot de commune vorm van strafbare voorbereiding zoals neergelegd in art. 46 Sr wordt aangenomen dat een poging tot voorbereiding straffeloos is om een combinatie van onvolkomen delictsvormen te voorkomen.17.In de feitenrechtspraak is een aantal keer geoordeeld dat een poging tot grooming niet strafbaar is en dat daarom ontslag van alle rechtsvervolging moest volgen.18.Daarbij is aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis met betrekking tot de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, waaruit blijkt dat poging tot voorbereiding van een misdrijf geen strafbaarheid kan vestigen, en bij de wetsgeschiedenis van art. 248e Sr.19.Daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever grooming strafbaar heeft willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door “material acts leading to a meeting” en dat een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact, hoe laakbaar ook, strafbaar zou zijn, hetgeen te ver zou voeren. In de zaak die leidde tot Rb. Oost-Brabant 24 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4757 was naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de verdachte concrete (uitvoerings)handelingen had verricht die waren gericht op het daadwerkelijk realiseren van een ontmoeting, waarop de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging omdat het bewezenverklaarde gelet op de bedoeling van de wetgever niet strafbaar is geacht. In Rb. Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4000 was de verdachte begonnen met het via MSN en sms’jes aansturen op een ontmoeting met een 15-jarige met het oogmerk om met haar ontuchtige handelingen te plegen en had de rechtbank ook bewezenverklaard dat de verdachte (enige) handelingen heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, maar deze heeft de rechtbank kennelijk niet aangemerkt als de voor strafbaarheid vereiste “material acts leading to a meeting”. Geen van deze zaken is uiteindelijk bij de Hoge Raad terechtgekomen.

22. Bij de beoordeling van de vraag of een poging tot grooming strafwaardig is, is het navolgende van belang.

23. Art. 24 van het Verdrag van Lanzarote luidt als volgt (schuingedrukt in het origineel):

“Medeplichtigheid of uitlokking en poging

1. Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om medeplichtigheid aan of uitlokking van een van de overeenkomstig dit Verdrag strafbaar gestelde feiten, indien zulks opzettelijk geschiedt, strafbaar te stellen.

2. Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om een poging tot het plegen van een van de overeenkomstig dit Verdrag strafbaar gestelde feiten, indien zulks opzettelijk geschiedt, strafbaar te stellen.

3. Elke Partij kan zich het recht voorbehouden het tweede lid gedeeltelijk of in het geheel niet toe te passen op de overeenkomstig artikel 20, eerste lid, onderdelen b, d, e en f, artikel 21, eerste lid, onderdeel c, en de artikelen 22 en 23 strafbaar gestelde feiten.”20.

24. Uit de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het Verdrag van Lanzarote blijkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende (schuingedrukt in het origineel):

“Artikel 24 (Medeplichtigheid of uitlokking en poging)

Poging tot het plegen van misdrijven, medeplichtigheid daaraan en het uitlokken van een strafbaar feit zijn strafbaar in Nederland (artikelen 45, 46 en 48 Sr).”21.

25. Uit de memorie van toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en Strafvordering (waaronder de wijziging van art. 248e Sr) in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (computercriminaliteit III) blijkt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende:

“(…)

In de jurisprudentie wordt poging tot grooming steeds vaker niet strafbaar geacht. Artikel 24 van het eerdergenoemde Verdrag van Lanzarote verplicht tot het strafbaar stellen van poging tot (onder andere) grooming, tenzij een partij zich het recht heeft voorbehouden de poging niet toe te passen (artikel 24, derde lid). Nederland heeft zich in het kader van het ratificatietraject van het verdrag (Kamerstukken II 2008/09, 31 808 (R1872), nr. 3; artikelsgewijze toelichting bij artikel 24) op het standpunt gesteld, onder verwijzing naar artikel 45 Sr, dat poging tot het plegen van misdrijven in Nederland strafbaar is. Er is geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die het verdrag biedt. Bij wet is de strafbaarheid van de poging tot grooming derhalve niet uitgesloten. Er kan sprake zijn van een strafbare poging tot grooming als de communicatie heeft geleid tot het voorstel voor een ontmoeting maar geen handeling is ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een voorstel voor een ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te verrichten, waarbij de minderjarige of degene die zich voordoet als minderjarige daar niet op in gaat of waarbij een ouder bijtijds heeft ingegrepen. Het voorstel voor de ontmoeting met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging te vervaardigen waarbij het slachtoffer is betrokken, vormt dan het begin van uitvoering van het delict grooming.”22.

26. Uit art. 24, eerste lid, van het Verdrag volgt dus de verplichting om de in het Verdrag strafbaar gestelde feiten ook in (onder andere) de pogingsvariant strafbaar te stellen. Ten aanzien van grooming wordt in het derde lid van art. 24 van het Verdrag van Lanzarote weliswaar de mogelijkheid geboden om die verplichting niet toe te passen, maar van die mogelijkheid heeft onze wetgever geen gebruik gemaakt. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat de wetgever een poging tot grooming niet uitgesloten acht.

27. Daarbij merk ik op dat naast het algemene leerstuk met betrekking tot de strafbare voorbereiding, dat slechts van toepassing is op bepaalde ernstige misdrijven en niet in de pogingsvariant kan bestaan, de wetgever verschillende bijzondere voorbereidingshandelingen als zelfstandig delict strafbaar heeft gesteld. Een bekend voorbeeld daarvan betreft art. 10a van de Opiumwet [strafbare voorbereidingshandelingen], waarbij in beginsel ook een poging tot de in dat artikel bedoelde voorbereidingshandelingen mogelijk wordt geacht. Recent ingevoerde materiële wetgeving betreft daarbij steeds vaker de strafbaarstelling van een delict met een voorbereidingscomponent, waaronder ook het onderhavige delict grooming.23.Dat grooming in de wetsgeschiedenis “in feite als een voorbereidingshandeling” wordt aangemerkt, kan derhalve zo worden begrepen dat de wetgever hierbij doelt op de strekking van het gronddelict.24.

28. Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de wetgever ook heeft beoogd een poging tot grooming strafbaar te stellen. Daarmee faalt reeds het tweede middel.

29. In zoverre behandel ik ten overvloede de vraag of het hof in het onderhavige geval heeft kunnen oordelen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot grooming. Zoals ik reeds bij de beoordeling van het eerste middel besprak, dient bij een strafbare poging per delict te worden vastgesteld wat de karakteristieke handelingen zijn die naar hun uiterlijke verschijningsvorm voldoende zijn om een begin van uitvoering daarvan aan te kunnen nemen. Inzake grooming volgt uit de wetsgeschiedenis dat het artikel bescherming tracht te bieden tegen het in de digitale wereld vatbaar maken van kinderen voor misbruik in de fysieke wereld. De wetgever heeft daarbij expliciet aangegeven dat voor de strafbaarheid (en handhaving) van grooming meer nodig is dan uitsluitend het op internet communiceren met een kind en het daarbij maken van seksuele toespelingen. Derhalve zal ook voor een pogingsvariant van grooming moeten blijken dat het voornemen van de dader er naar uiterlijke verschijningsvorm op was gericht het kind in de digitale wereld vatbaar te maken voor misbruik in de fysieke wereld. Met andere woorden: dat het zijn voornemen was om het kind daadwerkelijk te ontmoeten met het oogmerk om ontuchtige handelingen te verrichten of door het kind te laten dulden, terwijl er – bijvoorbeeld – onduidelijkheden over die ontmoeting waren en/of geen of nog slechts vage handelingen ten aanzien van die ontmoeting zijn ondernomen. De grens tussen een voltooide grooming en een poging tot grooming is erg dun. Indien uit de communicatie tussen de dader en het kind echter blijkt dat over seksuele zaken wordt gesproken, maar nergens uit blijkt dat de dader het voornemen had het kind ook te ontmoeten, zal geen sprake kunnen zijn van een strafbare poging tot grooming.

30. In het onderhavige geval heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte het kind met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen wilde ontmoeten. Het hof overweegt hiertoe dat:

“(…) verdachte gedurende een geruime periode door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst contact heeft gehad met [benadeelde partij] en via die kanalen seksueel getinte berichten heeft verstuurd en uitnodigingen met het oogmerk op ontuchtige handelingen heeft gedaan. Er zijn echter geen concrete handelingen ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting.

Daarom acht het hof in deze zaak poging tot grooming bewezen.”25.

31. In ’s hofs oordeel ligt, gezien de gebezigde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen, in samenhang bezien, kennelijk besloten dat hoewel er door de verdachte enige handelingen zijn ondernomen waaruit blijkt dat de verdachte een ontmoeting wilde gaan hebben met het slachtoffer, daartoe nog geen concrete handelingen zijn ondernomen en dat het hof het feitencomplex daarom als poging tot grooming aanmerkt. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers onder meer dat de verdachte het slachtoffer meerdere keren heeft uitgenodigd voor een ontmoeting om ontuchtige handelingen te plegen, dat hij het slachtoffer aanspoort om op korte termijn naar Limburg af te reizen, en beschrijft hij ook overigens hoe hij die seksafspraak zou willen gaan organiseren, zie de (mede onder randnummer 10 van deze conclusie geciteerde) vaststellingen van het hof. Tot de bepaling van een concrete dag en tijd was de verdachte echter nog niet gekomen. Mede in aanmerking genomen de uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgende (ruime) interpretatie van “het ondernemen van enige handeling gericht op het verwezenlijken van een ontmoeting” als bedoeld in art. 248e Sr en hetgeen ik hieromtrent heb vooropgesteld, meen ik dan ook dat het hof in dit specifieke geval heeft kunnen oordelen dat sprake is van een poging tot grooming.26.

32. Over de in het eerste middel geuite klacht over de strijdigheid van de overwegingen inzake de poging tot verleiding en die inzake de poging tot grooming merk ik nog het volgende op. De steller van het middel betoogt dat ’s hofs overweging inzake de bewezenverklaarde poging tot verleiding, kort gezegd dat de verdachte aandringt op een ontmoeting gericht op het plegen van ontuchtige handelingen, strijdig is met de overweging inzake de poging tot grooming, te weten dat de verdachte nog geen concrete handelingen heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting. Die klacht slaagt niet. Het hof heeft immers overwogen dat hoewel de verdachte geen concrete handeling heeft verricht, hij wel enige handeling heeft verricht tot het verwezenlijken van die ontmoeting, te weten het meerdere keren uitnodigen van het kind voor een ontmoeting om ontuchtige handelingen te plegen etc. Die overweging acht ik niet strijdig met zijn overweging inzake de verleiding, te weten dat de verdachte aandringt ‘op een seksafspraak op korte termijn’.

33. Beide middelen falen.

34. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG