HR, 11-06-2021, nr. 20/00148

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende (hier verkort weergegeven) feiten:1.

(i) Verweerders in cassatie onder 3 en 4 zijn echtgenoten (hierna ook afzonderlijk: de vrouw en de man). Zij zijn beiden aandeelhouder van verweerster in cassatie onder 2, die een duikschool exploiteert.

(ii) In 2012 zijn de echtgenoten begonnen met de voorbereiding van een samenwerking met een derde (hierna: de compagnon), die een bedrijf exploiteert dat zich bezighoudt met de verhuur van waterscooters.2.Deze samenwerking had tot doel in een gezamenlijke onderneming duik- en waterscooteractiviteiten aan te bieden vanaf het strand van de strandexploitant op Curaçao.

(iii) Op 17 juli 2013 is een ‘intentieverklaring’3.tot stand gekomen tussen de strandexploitant enerzijds en het (toen nog niet opgerichte) watersportbedrijf anderzijds. De intentieverklaring vermeldt, voor zover hier van belang, dat het watersportbedrijf gelegenheid krijgt op het strand van de strandexploitant een opstal te bouwen ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten en dat voor deze opstal een nader omschreven huurprijs is overeengekomen.

(iv) Op 19 juli 2013 is het watersportbedrijf opgericht. Verweerster in cassatie onder 2 (het bedrijf van de echtgenoten) en de compagnon zijn beide voor de helft aandeelhouder van het watersportbedrijf.

(v) In het najaar van 2013 is begonnen met de bouw van de opstal voor de activiteiten van het watersportbedrijf.4.Hierbij trad de strandexploitant op als opdrachtgever. De bouw werd (in elk geval deels) gefinancierd door het watersportbedrijf, dat de hiervoor benodigde gelden ontving van de vrouw.

(vi) In de maanden februari en maart 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen partijen om te komen tot schriftelijke vastlegging van de afspraken over de exploitatie van het watersportbedrijf vanaf het strand van de strandexploitant. In de loop van dit overleg is door de vrouw de wens geuit dat ten behoeve van het watersportbedrijf een recht van opstal zou worden gevestigd.

(vii) Op 1 maart 2014 is het watersportbedrijf begonnen met haar activiteiten op het strand van de strandexploitant. Over de maand maart 2014 is de in de intentieverklaring genoemde huur betaald vanaf de rekening van het watersportbedrijf.

(viii) Bij e-mail van 28 april 20145.is namens de strandexploitant aan de man en de compagnon bericht dat de strandexploitant niet akkoord ging met de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van het watersportbedrijf.

(ix) Op 28 april 2014 heeft de vrouw vanaf haar privérekening de in de intentieverklaring genoemde huursom over de maand april betaald aan de strandexploitant.

(x) Op 14 mei 2014 is een huurovereenkomst6.tot stand gekomen tussen de strandexploitant als verhuurder en de compagnon (in privé) als huurder. De ingangsdatum van deze huurovereenkomst is 1 maart 2014.

(xi) Vanaf 1 juli 2014 zijn de echtgenoten niet meer werkzaam geweest voor het watersportbedrijf. Per 30 november 2014 heeft de compagnon zich doen uitschrijven als bestuurder van het watersportbedrijf.

(xii) In het najaar van 2014 is een concurrerend watersportbedrijf opgericht, waarvan de compagnon aandeelhouder en bestuurder is. Vanaf 1 december 2014 exploiteert dit bedrijf een duikschool vanuit de opstal.7.

Bij inleidend verzoekschrift van 5 juni 2015 hebben verweerders in cassatie de strandexploitant, de compagnon en de hiervoor onder (ii) en (xii) vermelde bedrijven van de compagnon in rechte betrokken. Na wijziging van eis hebben zij, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang,8.gevorderd:

(1) een verklaring voor recht dat de strandexploitant onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerders, door de huurovereenkomst niet op naam van het watersportbedrijf maar op naam van de compagnon in privé af te sluiten;

(2) een veroordeling van de strandexploitant om de huurovereenkomst alsnog met het watersportbedrijf aan te gaan;

(3) een veroordeling van de strandexploitant tot betaling van een voorschot van Naf 200.000,- ter zake van ‘resterende’ schade en tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

(4) subsidiair, voor het geval dat de huurovereenkomst niet alsnog op naam van het watersportbedrijf wordt gesteld, een veroordeling van de strandexploitant tot betaling van een voorschot van Naf 750.000,- en tot schadevergoeding, op te maken bij staat.9.

Onderdeel 3 van het petitum bouwde voort op onderdeel 2: met ‘resterende’ schade werd gedoeld op de schade die zou resteren na het alsnog aangaan van de onder 2 bedoelde huurovereenkomst.10.Onderdeel 4 vormde een subsidiair alternatief voor de onderdelen 2 en 3 van het petitum: een volledige schadevergoeding, op te maken bij staat, bij wijze van substituut voor de onder 2 gevorderde schadevergoeding in natura en de onder 3 gevorderde aanvullende schadevergoeding.11.

Verweerders in cassatie hebben aan hun vorderingen tegen de strandexploitant – samengevat – ten grondslag gelegd dat de strandexploitant wist dat het de bedoeling was dat de huurovereenkomst op naam van het watersportbedrijf zou komen te staan. Door desondanks de huurovereenkomst met de compagnon in privé aan te gaan, heeft de strandexploitant onrechtmatig gehandeld jegens het watersportbedrijf. De strandexploitant is op die grond schadeplichtig. Op de voet van art. 6:103 BWC hebben verweerders gevorderd dat de huurovereenkomst alsnog op naam van het watersportbedrijf wordt gezet.12.

Het verweer van de strandexploitant luidde – samengevat – dat de echtgenoten in de onderhandelingen bleven vasthouden aan het door hen gewenste opstalrecht. Daarom zou de huurovereenkomst uiteindelijk niet met het watersportbedrijf, maar met de compagnon in privé zijn aangegaan. De compagnon had daarbij te kennen gegeven dat hij de opstal zou onderverhuren aan het watersportbedrijf.13.

Bij vonnis van 11 december 201714.heeft het gerecht in eerste aanleg van Curaçao de vorderingen tegen de strandexploitant, voor zover ingesteld door het watersportbedrijf,15.grotendeels toegewezen. Het gerecht heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen.

- Vanaf het begin van de onderhandelingen over de vestiging van een duikschool- en waterscooterverhuurbedrijf op het strand van de strandexploitant was het de bedoeling dat dit bedrijf door het watersportbedrijf zou worden uitgeoefend. Toen op 28 april 2014 namens de strandexploitant werd bericht dat deze niet akkoord ging met de vestiging van een opstalrecht, bevonden de onderhandelingen zich in een afrondend stadium (rov. 4.5).

- Vast staat dat de echtgenoten, naar aanleiding van dat bericht, alsnog akkoord zijn gegaan met het voorstel van de strandexploitant om de huurovereenkomst zonder opstalrecht af te sluiten (rov. 4.6). Gesteld noch gebleken is dat de strandexploitant daarna nog contact met hen heeft gezocht (rov. 4.7).

- In deze omstandigheden heeft het watersportbedrijf er gerechtvaardigd op vertrouwd dat de huurovereenkomst met haar tot stand zou komen (rov. 4.8 e.v.). Door de huurovereenkomst desondanks met de compagnon in privé aan te gaan, heeft de strandexploitant onrechtmatig gehandeld jegens het watersportbedrijf. In zoverre is de onder 1 gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar (rov. 4.11 e.v.).

- De strandexploitant is dus jegens het watersportbedrijf schadeplichtig (rov. 4.13). Zij is gehouden tot vergoeding van het positief contractsbelang (rov. 4.14).

- Een schadevergoeding in de vorm van het alsnog moeten aangaan van de huurovereenkomst is een gepaste vorm om de geleden schade te redresseren. Dit geldt temeer nu zowel het watersportbedrijf als de strandexploitant te kennen hebben gegeven geen overwegende bezwaren te zien tegen het alsnog aangaan van de huurovereenkomst (rov. 4.15).

- De vordering onder 2 (tot schadevergoeding in natura) is dus toewijsbaar. De veroordeling zal worden gespecificeerd door te bepalen dat de door de strandexploitant overgelegde huurovereenkomst met de compagnon16.moet worden aangegaan met het watersportbedrijf (rov. 4.16).

- Op grond van art. 6:103, derde volzin,17.BWC herkrijgt de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te ontvangen indien de schadevergoeding in natura binnen redelijke termijn achterwege blijft (rov. 4.17).

- Gelet op de subsidiaire vordering onder 4 (tot volledige schadevergoeding, op te maken bij staat) en het bepaalde in art. 6:103 BWC, zal het gerecht de strandexploitant veroordelen tot betaling aan het watersportbedrijf van een schadevergoeding in geld, op te maken bij staat, voor het geval dat de strandexploitant niet binnen zes maanden voldoet aan de veroordeling tot het aangaan van een huurovereenkomst met het watersportbedrijf. Het gevorderde voorschot zal het gerecht afwijzen: over de schadeomvang is nader debat nodig (rov. 4.18).

- Ook voor de primaire vordering onder 3 (tot aanvullende schadevergoeding, náást schadevergoeding in natura) geldt dat de door het watersportbedrijf geleden schade – die op zichzelf voldoende aannemelijk is – zich nog niet laat begroten. Ook voor de begroting van deze schade zal de zaak daarom worden verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 4.19).

In het dictum van voormeld vonnis heeft het gerecht – samengevat en voor zover in cassatie van belang – uitgesproken:

(1) een verklaring voor recht dat de strandexploitant onrechtmatig heeft gehandeld jegens het watersportbedrijf, door de huurovereenkomst niet op naam van het watersportbedrijf af te sluiten, maar op naam van de compagnon in privé (dictum onder 5.1);

(2) een veroordeling van de strandexploitant om binnen twee maanden na betekening van het vonnis een nader omschreven huurovereenkomst aan te gaan met het watersportbedrijf (dictum onder 5.2);

(3) voor het geval dat de strandexploitant niet binnen zes maanden na de datum van het vonnis voldoet aan de veroordeling onder 5.2: een veroordeling van de strandexploitant tot vergoeding van de schade die het watersportbedrijf heeft geleden als gevolg van de onder 5.1 bedoelde onrechtmatige daad, op te maken bij staat (dictum onder 5.3);18.

(4) voor het geval dat de strandexploitant wel voldoet aan de veroordeling onder 5.2: een veroordeling van de strandexploitant tot vergoeding van de schade die het watersportbedrijf heeft geleden in de periode van 1 maart 201419.tot de ingangsdatum van de onder 5.2 bedoelde overeenkomst, op te maken bij staat (dictum onder 5.4).20.

De strandexploitant is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van het gerecht in eerste aanleg bij het gemeenschappelijk hof van justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. De strandexploitant heeft het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van het watersportbedrijf af te wijzen.

Grief I namens de strandexploitant was gericht tegen het onrechtmatigheidsoordeel in rov. 4.5 tot en met 4.9 en rov. 4.11 van het bestreden vonnis. Grief II was gericht tegen rov. 4.13, betreffende de schadeplichtigheid van de strandexploitant. Grief III was gericht tegen rov. 4.13 tot en met 4.19, betreffende de toewijsbaarheid van de vorderingen tot schadevergoeding. In dat kader heeft de strandexploitant de gestelde schade betwist (subgrief III.a) en een beroep gedaan op vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld in de zin van art. 6:101 BWC (subgrief III.b). Grief IV betrof de proceskosten. Grief V was een veeggrief.

In de memorie van grieven heeft de strandexploitant gewezen op ‘ontwikkelingen sinds het wijzen van het vonnis’ (van het gerecht in eerste aanleg). In dat kader is, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

- De strandexploitant heeft zich, ter uitvoering van het bestreden vonnis, bij e-mail van 21 december 2017 bereid verklaard om met ingang van 1 januari 2018 een huurovereenkomst te sluiten met het watersportbedrijf, overeenkomstig de bepalingen van de met de compagnon gesloten huurovereenkomst.

- Het watersportbedrijf heeft dit aanbod niet willen aanvaarden, omdat: (i) de opstal in slechte staat zou verkeren, (ii) de opstal bij derden in gebruik zou zijn, (iii) partijen eerst overeenstemming zouden moeten bereiken over de schadevergoeding en (iv) een waterzuiveringsinstallatie naast de opstal stankoverlast zou veroorzaken.21.

- De stankoverlast is inmiddels verholpen en de opstal is gerenoveerd en ontruimd. Het watersportbedrijf volhardt ten onrechte in haar standpunt dat de strandexploitant eerst een schadevergoeding moet betalen aan het watersportbedrijf, voordat het watersportbedrijf gehouden is de huurovereenkomst aan te gaan.22.

- Het is de strandexploitant om het even wie de duikschool exploiteert. Zij heeft er wel belang bij dat op zo kort mogelijke termijn met de exploitatie wordt begonnen. De opstelling van het watersportbedrijf na het wijzen van het bestreden vonnis lijkt erop te wijzen dat zij niet werkelijk meer geïnteresseerd is in het exploiteren van de duikschool.23.

Bij memorie van antwoord hebben verweerders de grieven van de strandexploitant bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis in conventie vermeerderd. De incidentele grieven betroffen de gevorderde voorschotten (grief I) en de proceskostenveroordeling (grief II).24.De eiswijziging hield, voor zover in cassatie van belang, in dat verweerders alsnog aanspraak maakten op vergoeding van de door het watersportbedrijf gemaakte kosten voor de bouw van de opstal.25.Dienaangaande hebben verweerders, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

- De insteek van verweerders is steeds geweest dat de strandexploitant in rechte wordt gedwongen om alsnog een huurovereenkomst met het watersportbedrijf aan te gaan. Daarmee wordt een deel van de geleden schade in andere vorm dan in geld vergoed.26.

- Hiervan uitgaande leek het redelijk dat de bouwkosten alleen dienden te worden vergoed indien de strandexploitant de huurovereenkomst voortijdig zou beëindigen, zoals ook is voorzien in de huurovereenkomst met de compagnon. Deze benadering wordt nu verlaten.27.

- In deze procedure wordt alsnog vergoeding gevorderd van de door het watersportbedrijf betaalde bouwkosten (inclusief een borgsom) van Naf 283.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014. Deze vordering laat de aansprakelijkheid van de strandexploitant voor de overige schade, op te maken bij staat, onverlet. Ook persisteren verweerders bij hun vordering dat de huurovereenkomst alsnog op naam van het watersportbedrijf wordt gesteld. Indien dat gebeurt, zijn verweerders bereid om de verschuldigde bouwkosten te verrekenen met de overige schade of terug te storten aan de strandexploitant.28.

In de memorie van antwoord hebben verweerders gereageerd op de hiervoor in alinea 1.9 weergegeven stellingen van de strandexploitant betreffende de ontwikkelingen sinds het bestreden vonnis. Verweerders hebben daartoe geciteerd uit hun verzoekschrift van 25 april 2018 in de inmiddels geëntameerde schadestaatprocedure tegen de strandexploitant.29.Het citaat vermeldt onder meer:

“De situatie is op dit moment dat er geen nieuwe huurovereenkomst is met [het watersportbedrijf], [een derde] nog gewoon ter plekke haar bedrijf uitoefent, terwijl [de strandexploitant] weigert met [het watersportbedrijf] aan tafel te zitten om een mogelijke herstart te bespreken. Met enige goede wil van [de strandexploitant] had [het watersportbedrijf] intussen een herstart kunnen maken maar [de strandexploitant] heeft er blijk van gegeven dat zij slechts de schijn wil ophouden om een huurovereenkomst met [het watersportbedrijf] aan te gaan. (…)

Gezien de continuerende malafide opstelling van [de strandexploitant] lijkt een herstart van [het watersportbedrijf] ter plekke op dit moment ver weg. Als [de strandexploitant] aan [het watersportbedrijf] haar schade betaalt dan heeft [het watersportbedrijf] daar vrede mee en hoeft zij ook verder geen zaken met [de strandexploitant] te doen die haar tot op heden schandalig behandeld en geruïneerd heeft. Het moge duidelijk zijn dat [het watersportbedrijf] weinig heil ziet in zaken doen met een partij die zich maar malafide jegens haar blijft opstellen. Helaas is de situatie voor wat betreft het verhaal van de vorderingen van [het watersportbedrijf] niet veranderd; (…). Reden dat [het watersportbedrijf] nog steeds de optie van een herstart open wil houden.

Voordat het eventueel tot een herstart komt zal [de strandexploitant] op zijn minst een genoegzaam deel van de geleden schade hebben te betalen, zodat de vereiste investeringen gedaan kunnen worden, zullen afspraken over het vertrek van de naastgelegen duikschool gemaakt moeten worden, zal het stankprobleem opgelost moeten zijn en zal de staat van de helling en trap adequaat moeten zijn.

Zolang [de strandexploitant] zelfs maar weigert om een gesprek met [het watersportbedrijf] aan te gaan staat een eventuele herstart on hold.’30.

Partijen hebben de zaak bepleit ter zitting van het hof van 19 februari 2019. Van de zijde van verweerders is daarbij (opnieuw) gewezen op voornoemde ontwikkelingen sinds het bestreden vonnis. Volgens verweerders blijkt daaruit dat ‘verstoorde verhoudingen’ tussen partijen een steeds grotere rol spelen bij het al dan niet aangaan van de huurovereenkomst.31.Namens de strandexploitant is onder meer herhaald dat de vergoedingsplicht dient te vervallen op grond van art. 6:101 BWC, nu het watersportbedrijf weigert om met de strandexploitant te contracteren.32.

Bij vonnis van 15 oktober 2019 heeft het hof, rechtdoende in het principaal hoger beroep, het vonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4 van het dictum in eerste aanleg betrof. In zoverre opnieuw recht doende, en het vonnis voor het overige bevestigend, heeft het hof de strandexploitant veroordeeld tot vergoeding van ‘alle schade’ die het watersportbedrijf heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onder 5.1 van het dictum in eerste aanleg vastgestelde onrechtmatige daad van de strandexploitant, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis bevestigd, onder aanvulling van de door het gerecht in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. In het principaal en het incidenteel hoger beroep heeft het hof het meer of anders gevorderde afgewezen.33.

Aan deze beslissingen heeft het hof – samengevat, gerubriceerd en voor zover in cassatie van belang – de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel (de onrechtmatigheid)

- Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel dat de strandexploitant onrechtmatig heeft gehandeld jegens het watersportbedrijf, door een huurovereenkomst te sluiten met de compagnon (rov. 2.4).

- Hoewel het er alle schijn van heeft dat er sprake is van wanprestatie doordat de strandexploitant de op 1 maart 2014 mondeling of stilzwijgend aangegane huurovereenkomst met het watersportbedrijf niet schriftelijk heeft geformaliseerd, staat de zaak in hoger beroep in de sleutel van een onrechtmatige daad, bestaande in het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen door de strandexploitant. Het hof zal de vordering aan de hand van de desbetreffende maatstaven beoordelen. Tot een verschil in uitkomst leidt dat niet (rov. 2.4.1).

- Het verweer van de strandexploitant tegen de gestelde onrechtmatige daad faalt. Door niet met het watersportbedrijf maar met de compagnon te contracteren, heeft de strandexploitant onrechtmatig gehandeld jegens het watersportbedrijf. Grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt niet (rov. 2.4.2-2.4.5).

Met betrekking tot de grieven 2 en 3 in het principaal appel (de aansprakelijkheid)

- Voldoende aannemelijk is de mogelijkheid dat het watersportbedrijf schade heeft geleden doordat de huurovereenkomst niet op haar naam, maar op die van de compagnon in privé is gesteld. Hetgeen de strandexploitant heeft aangevoerd in de memorie van grieven onder 3.38 tot en met 3.42 (de betwisting van de schade en het beroep op eigen schuld in het kader van de subgrieven III.a en III.b, toev. A-G) zal bij de vaststelling van de schadeomvang worden beoordeeld, maar staat niet in de weg aan een veroordeling tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaatprocedure. In zoverre falen de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep (rov. 2.5).

- Bij de huidige stand van zaken acht het hof een verplichting om alsnog een huurovereenkomst aan te gaan geen gepaste manier om de schade te redresseren. De verhoudingen tussen partijen zijn inmiddels dusdanig verstoord en het ontbreekt zozeer aan het voor een langdurige samenwerking vereiste minimum aan wederzijds vertrouwen, dat de door het gerecht in eerste aanleg uitgesproken veroordeling onder 5.2 van het dictum (tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst met het watersportbedrijf) meer problemen zal creëren dan oplossen. In zoverre hebben de principale grieven 2 en 3 wel succes en zal het bestreden vonnis worden vernietigd (rov. 2.6).

- Het voorgaande laat onverlet dat het oordeel van het gerecht in eerste aanleg over vergoeding van het positief contractsbelang onverminderd uitgangspunt dient te zijn bij de schadebegroting in de schadestaat. In dat kader is ook van belang of het watersportbedrijf eigen schuld kan worden verweten, zoals de strandexploitant betoogt (rov. 2.7).

- Een oordeel over de voor vergoeding in aanmerking komende schade is in dit geding niet zonder nader debat en eventueel instructie te geven. Nu het watersportbedrijf al een schadestaatprocedure aanhangig heeft gemaakt, verdient het de voorkeur dat de schade in die schadestaatprocedure wordt vastgesteld. De verwijzing naar de schadestaatprocedure blijft daarom gehandhaafd, zij het dat niet meer behoeft te worden onderscheiden tussen de periode vóór en ná het alsnog aangaan van de in eerste aanleg bevolen huurovereenkomst met het watersportbedrijf (rov. 2.8).

Met betrekking tot de incidentele grieven (voorschotten en proceskosten)

- Op de beoordeling van de te vergoeden schade kan en wil het hof niet vooruitlopen. Een voorschot op de schadevergoeding is daarom niet aan de orde, ook niet in de vorm van de (overigens betwiste) bouwkosten van de opstal. Daarmee faalt grief 1 in het incidenteel appel (rov. 2.9).

- Grief 2 in het incidenteel appel is terecht voorgesteld voor zover het de vaststelling van het salaris van de gemachtigde van verweerders betreft (rov. 2.10).

Slotsom

- De principale grieven 2 en 3 leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin de onder 5.2 tot en met 5.4 van het dictum in eerste aanleg weergegeven beslissingen zijn genomen. Voor het overige falen de principale grieven. In het dictum zal een aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat worden gegeven. Het gedeeltelijk slagen van grief 2 in het incidenteel appel leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden aangevuld met een beslissing over de proceskosten. Voor het overige falen de incidentele grieven. Het vonnis waarvan beroep dient daarom voor het overige te worden bevestigd (rov. 2.12).

De strandexploitant is bij verzoekschrift van 15 januari 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen van het vonnis van het hof van 15 oktober 2019. Verweerders hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vervolgens hun standpunt schriftelijk toegelicht. De strandexploitant heeft afgezien van schriftelijke toelichting en repliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Deze zijn (uitsluitend34.) gericht tegen de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, die het hof, opnieuw rechtdoende in het principaal hoger beroep, heeft uitgesproken in het dictum van het bestreden vonnis, en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het hof in rov. 2.6, 2.8 en 2.12 van het bestreden vonnis.35.

Deze overwegingen houden in dat de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep dienen te leiden tot een aangepaste veroordeling (rov. 2.12), die in de plaats komt van de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst met het watersportbedrijf (rov. 2.6), en dat bij de schadevaststelling niet meer behoeft te worden onderscheiden tussen de periode vóór en ná het alsnog aangaan van de huurovereenkomst (rov. 2.8).

Volgens het middel berusten deze overwegingen en de daarop gebaseerde veroordeling op een onbegrijpelijke uitleg van de grieven in het principaal appel (onderdeel 1). Tevens wordt geklaagd dat het hof daarmee het verbod van ‘reformatio in peius’ (onderdeel 2), de grenzen van de rechtsstrijd in appel (onderdeel 3) en het bepaalde in art. 6:103 BWC heeft miskend (onderdeel 4).

Alvorens deze klachten te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het bepaalde in art. 6:103 BWC.

Schadevergoeding in geld of in natura (art. 6:103 BWC)

Art. 6:103 BWC36.– dat gelijkluidend is aan het Nederlandse art. 6:103 BW37.– is geplaatst in afdeling 6.1.10 BWC, over wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het artikel regelt de vorm waarin schadevergoeding plaatsvindt. De eerste volzin bevat de hoofdregel dat schadevergoeding wordt voldaan in geld. De tweede volzin bepaalt, bij wijze van uitzondering (‘nochtans’), dat de rechter op vordering van de benadeelde een ‘schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom’ kan toekennen. Dit wordt ook wel schadevergoeding ‘in natura’ genoemd. Zij kan zowel feitelijke handelingen – zoals het herstel van een zaak – als rechtshandelingen – zoals de levering van een goed – omvatten.38.

In de Toelichting Meijers bij art. 6:103 BW is benadrukt dat schadevergoeding in geld ‘de regel’ blijft en dat daarvan ‘alleen om bijzondere redenen’ moet worden afgeweken. Ter onderbouwing is opgemerkt dat een veroordeling tot schadevergoeding in natura het bezwaar heeft, ‘dat over de uitvoering nieuwe moeilijkheden kunnen ontstaan’ en dat deze vorm van schadevergoeding daarom ‘in de meeste gevallen niet praktisch’ is.39.Inderdaad wordt art. 6:103 BW in de praktijk betrekkelijk weinig toegepast, al is in de literatuur wel een ruimere toepassing bepleit.40.Een voor de praktijk belangrijke toepassing is de in 2017 door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid dat een bezitter te kwader trouw die door extinctieve verjaring van de revindicatievordering rechthebbende is geworden (art. 3:105 BW), op vordering van de benadeelde kan worden veroordeeld om ‘bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen’.41.

De tweede volzin van art. 6:103 BWC bepaalt dat schadevergoeding in natura ‘op vordering van de benadeelde’ kan worden toegekend. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever niet willen voorzien in de mogelijkheid dat de rechter op verlangen van de aansprakelijke een veroordeling tot schadevergoeding in natura uitspreekt. De achterliggende gedachte is dat ‘de aansprakelijke de benadeelde niet iets moet kunnen opdringen waar deze niet mee instemt’. Dit klemt volgens de wetgever temeer waar het gaat om een schadevergoeding wegens wanprestatie: hier zou voornoemde mogelijkheid ertoe leiden ‘dat de schuldeiser nog lang na de wanprestatie zou kunnen worden gedwongen met de oorspronkelijke prestatie genoegen te nemen en van schadevergoeding af te zien’.42.Schadevergoeding in natura is, met andere woorden, een voorziening ten behoeve van de benadeelde, niet een alternatieve (mogelijkerwijs voordeliger43.) vergoedingsvorm die ten dienste staat van de aansprakelijke.44.

Het voorgaande laat onverlet dat de weigering van een redelijk aanbod tot schadevergoeding in natura gevolgen kan hebben voor de benadeelde. Enerzijds kan die weigering een schending van de schadebeperkingsplicht opleveren, resulterend in een mogelijke vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld (art. 6:101 BWC). Anderzijds kan die weigering in sprekende gevallen een onrechtmatige daad van de benadeelde jegens de aansprakelijke opleveren, of in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid.45.Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad kan slechts onder bijzondere, door de feitenrechter vast te stellen omstandigheden worden geoordeeld dat de benadeelde ‘genoegen had moeten nemen met een schadevergoeding anders dan in geld’.46.

De tweede volzin van art. 6:103 BWC bepaalt dat de rechter op vordering van de benadeelde een schadevergoeding anders dan in geld ‘kan’ toekennen. Volgens de heersende inzichten gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Aangenomen wordt dat de rechter weliswaar gehouden is om een veroordeling tot schadevergoeding in natura uit te spreken, als is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, maar dat aan zijn beslissing over het al dan niet toekennen van schadevergoeding in natura geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld.47.

Schadevergoeding in natura moet blijkens de wetsgeschiedenis worden onderscheiden van de reële executie van een veroordeling tot nakoming (art. 3:296 en 3:299 e.v. BW; vgl. de gelijkluidende art. 3:296 en 3:299 BWC). Het principiële – in de praktijk niet altijd gemakkelijk te maken48.– onderscheid schuilt hierin, dat bij reële executie ‘geen vergoeding van schade’ plaatsvindt.49.Schadevergoeding in natura is dus in de systematiek van het BW een equivalent van schadevergoeding in geld: de aansprakelijke die de schade (daartoe op vordering van de benadeelde bevolen) ‘in natura’ vergoedt, vergoedt niet meer of minder dan de schade die hij normaliter in geld zou moeten vergoeden.50.Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad die dateert van vóór de invoering van art. 6:103 BW, waarin reeds de mogelijkheid was aanvaard van schadevergoeding in natura, is overwogen dat deze mogelijkheid ertoe strekt ‘de aangebrachte schade weg te nemen’.51.

Dat schadevergoeding in natura wetssystematisch bezien op één lijn staat met schadevergoeding in geld, blijkt ook uit de derde volzin van art. 6:103 BWC. Daarin is bepaald dat de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen ‘herkrijgt’, wanneer de aansprakelijke niet binnen redelijke termijn voldoet aan een veroordeling tot schadevergoeding in natura. Een veroordeling tot schadevergoeding in natura is dus niet alleen uitzonderlijk, maar ook tijdelijk van aard, in die zin dat de benadeelde bij niet-nakoming binnen een redelijke, door de rechter te bepalen termijn, alsnog zijn reguliere aanspraak op schadevergoeding in geld geldend kan maken. Hieraan ligt kennelijk de eerder geciteerde gedachte van de wetgever ten grondslag, dat een alternatieve vergoedingsvorm na verloop van tijd zijn aantrekkelijkheid voor de benadeelde kan verliezen (vgl. alinea 2.6 hiervoor).

Een veroordeling tot schadevergoeding in natura biedt in de visie van de wetgever nog geen titel voor een daarvoor in de plaats tredende schadevergoeding in geld, als bedoeld in de derde volzin van art. 6:103 BWC. Wel kan de benadeelde (zoals verweerders in deze zaak) primair een veroordeling tot schadevergoeding in natura vorderen en subsidiair, voor het geval dat schadevergoeding in natura uitblijft binnen een redelijke, door de rechter te bepalen termijn, een veroordeling tot schadevergoeding in geld. Een nieuwe procedure is dan overbodig.52.

Tot besluit van deze inleidende opmerkingen wijs ik op art. 614 RvC53.– gelijkluidend aan het Nederlandse art. 614 Rv54.–, dat voorziet in de mogelijkheid dat de benadeelde (pas) in de schadestaatprocedure aanspraak maakt op een schadevergoeding anders dan in geld. Deze bepaling bevestigt dat een veroordeling tot schadevergoeding in natura een alternatieve manier is om één en dezelfde verbintenis tot schadevergoeding te effectueren.55.

Onderdeel 1: onbegrijpelijke uitleg van de grieven?

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel behelst zoals gezegd de klacht dat het hof in rov. 2.6 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep. Volgens het onderdeel laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat deze grieven uitsluitend waren gericht tegen de door het gerecht in eerste aanleg vastgestelde schadeplichtigheid en de aannemelijkheid van de schade als zodanig, en niet tegen de vorm van de schadevergoeding (namelijk gedeeltelijk anders dan in geld). Deze uitleg vindt volgens het onderdeel steun in het door de strandexploitant in appel ingenomen standpunt dat zij zou hebben voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg, door een huurovereenkomst aan te bieden aan het watersportbedrijf. Ook verweerders zouden de principale grieven 2 en 3 aldus hebben begrepen, dat daarmee niet de vorm van de schadevergoeding ter discussie werd gesteld (onderdeel 1.1). Tegen deze achtergrond wordt ’s hofs oordeel in rov. 2.12, over het gedeeltelijk slagen van de principale grieven 2 en 3, eveneens als onbegrijpelijk bestreden (onderdeel 1.2).

Deze klachten falen, omdat zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. De gedachte die erachter schuilgaat is kennelijk dat het (mede) aan de aansprakelijke partij (in dit geval de strandexploitant) is om te bepalen in welke vorm de schadevergoeding plaatsvindt (in natura of in geld). Is in eerste aanleg een schadevergoeding in natura bevolen, en komt de aansprakelijke partij niet met zoveel woorden op tegen die vergoedingsvorm (maar ‘slechts’ tegen de schadeplichtigheid als zodanig), dan moet bij gebreke van incidentele grieven over de vergoedingsvorm de appelrechter wederom een veroordeling tot schadevergoeding in natura uitspreken, ongeacht of hij die vorm van schadevergoeding (nog) passend acht en ongeacht of de benadeelde daarop (nog) prijs stelt.

Deze benadering lijkt mij niet juist. De mogelijkheid van schadevergoeding in natura is, zoals bleek in alinea 2.6, geen recht of aanspraak van de aansprakelijke partij, maar een voorziening ten gunste van de benadeelde. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten om, binnen de grenzen van het gevorderde, al dan niet toepassing te geven aan deze mogelijkheid (alinea 2.8). Een schadevergoeding in geld staat wetssystematisch bezien op één lijn met een schadevergoeding in natura (alinea’s 2.9 e.v.). Hieruit volgt dat, als de aansprakelijke in appel zijn aansprakelijkheid ter discussie stelt, de appelrechter de vrijheid heeft om te beoordelen in welke door de benadeelde gewenste vorm de schade moet worden vergoed.

In dit geval heeft het hof, onder verwijzing naar de ‘verwikkelingen rond de nakoming van onderdeel 5.2. van het dictum’ (waarop beide partijen in appel een beroep hadden gedaan; zie de alinea’s 1.9 en 1.11 hiervoor), vastgesteld dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels dusdanig zijn verstoord dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst ‘meer problemen zal creëren dan oplossen’ (rov. 2.6). Deze vaststelling is verweven met waarderingen van feitelijke aard en als zodanig (terecht) niet bestreden in cassatie.

Tegen deze achtergrond heeft het hof mijns inziens, ook bij gebreke van een daartoe strekkende grief van de strandexploitant, de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen (strekkende tot een gedeeltelijke schadevergoeding in natura) kunnen vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Ook indien over het voorgaande anders moet worden gedacht, falen de klachten. De uitleg die het hof klaarblijkelijk heeft gegeven aan de grieven 2 en 3 in het principale hoger beroep, is namelijk niet onbegrijpelijk. Daartoe is het volgende redengevend.

De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep waren gericht tegen de oordelen van het gerecht in eerste aanleg over de schadeplichtigheid van de strandexploitant en de toewijsbaarheid van de vorderingen tot schadevergoeding (rov. 4.13 tot en met 4.19 van het vonnis in eerste aanleg). Het gerecht in eerste aanleg had op grond daarvan veroordelingen uitgesproken tot schadevergoeding in natura én in geld, namelijk tot het aangaan van een huurovereenkomst met het watersportbedrijf in combinatie met een aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat (onderdelen 5.2 en 5.4 van het dictum in eerste aanleg), respectievelijk tot volledige schadevergoeding, op te maken bij staat, voor het geval dat geen huurovereenkomst met het watersportbedrijf tot stand zou komen (onderdeel 5.3 van het dictum in eerste aanleg).

Het middel verwijst niet naar stellingen van de strandexploitant die inhielden dat, áls zij schadeplichtig zou zijn, een veroordeling tot schadevergoeding in natura geboden was (en waarom), respectievelijk dat een volledige schadevergoeding in geld niet van haar kon worden gevergd (en waarom). In dit verband is mede van belang dat de strandexploitant, in het kader van haar principale subgrief III.b, een beroep op eigen schuld van verweerders heeft gedaan, wegens de weigering door het watersportbedrijf van de door de strandexploitant aangeboden huurovereenkomst. In dat kader is namens de strandexploitant bij pleidooi aangevoerd dat ‘enige vergoedingsplicht [dient] te vervallen op grond van artikel 6:101 BW’, nu het watersportbedrijf weigert om met de strandexploitant te contracteren, terwijl de strandexploitant op vordering van het watersportbedrijf is veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding een huurovereenkomst aan te bieden.56.Kennelijk liep de strandexploitant hiermee vooruit op een geldelijke schadeafwikkeling, in plaats van de in eerste aanleg bevolen schadevergoeding in natura, die ook volgens de eigen stellingen van de strandexploitant onwerkbaar was gebleken.

Gelet op het voorgaande heeft het hof de grieven 2 en 3 aldus kunnen opvatten dat daarmee de aansprakelijkheidsvraag in volle omvang aan het oordeel van het hof werd onderworpen, dus niet alleen de vraag naar de schadeplichtigheid als zodanig, maar ook de vraag naar de omvang en de vorm van de verschuldigde schadevergoeding. Dát het hof de grieven aldus heeft opgevat, blijkt uit rov. 2.5 (waar het hof overweegt dat de betwisting van de schadeomvang, inclusief het beroep op eigen schuld, in de schadestaatprocedure aan bod kan komen), rov. 2.6 (waar het hof overweegt dat de principale grieven 2 en 3 succes hebben, voor zover het de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding in natura betreft), rov. 2.7 (waar het hof herhaalt dat het beroep op eigen schuld in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen) en rov. 2.12 (waar het hof overweegt dat de principale grieven leiden tot een aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat).57.

Onderdeel 2: verboden verslechtering in appel?

Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof met zijn gewijzigde veroordeling in appel het verbod van ‘reformatio in peius’ zou hebben miskend. Volgens het onderdeel houdt de gewijzigde veroordeling in appel voor de strandexploitant een verslechtering in ten opzichte van de beslissing in eerste aanleg, althans kan niet worden uitgesloten dat die veroordeling een dergelijke verslechtering inhoudt. Daartoe wordt verwezen naar de al eerder genoemde stellingname van de strandexploitant, dat zij zou hebben voldaan aan de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding in natura (onderdeel 2.1). Het hof zou de juistheid van die stellingname in het midden hebben gelaten. Ervan uitgaande dat de strandexploitant had voldaan aan de genoemde veroordeling, resteerde ten tijde van de beslissing van het hof de veroordeling onder 5.4 van het dictum in eerste aanleg, die was beperkt tot de schade die het watersportbedrijf had geleden in de periode van 1 maart 2014 tot 1 januari 2018 (de ingangsdatum van de te sluiten huurovereenkomst). De veroordeling tot volledige schadevergoeding, op te maken bij staat, die het hof daarvoor in de plaats heeft gesteld, is niet tot die periode beperkt. Gelet hierop valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de gewijzigde veroordeling in appel voor de strandexploitant geen verslechtering inhoudt, of zou kunnen inhouden, ten opzichte van de veroordeling in eerste aanleg (onderdeel 2.2). Indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij de strandexploitant de wil heeft ontbroken om alsnog een huurovereenkomst met het watersportbedrijf aan te gaan en/of heeft geoordeeld dat de strandexploitant níet aan onderdeel 5.2 van het dictum in eerste aanleg heeft voldaan, is dat oordeel volgens het middel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de meergenoemde stellingname van de strandexploitant over de naleving van de veroordeling in eerste aanleg (onderdeel 2.3).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ter inleiding stel ik voorop dat het Caribische appelprocesrecht geen grievenstelsel kent.58.In Caribische zaken kan de appelrechter ambtshalve – buiten de grieven om en zelfs bij gebreke van grieven – tot vernietiging van de in appel bestreden uitspraak overgaan, met dien verstande dat het appel niet mag leiden tot een voor de appellant ongunstiger beslissing dan die waartegen hij is opgekomen.59.Het verbod van ‘reformatio in peius’ – de regel dat het hoger beroep van de appellant niet mag leiden tot een voor hem ongunstiger resultaat60.– geldt dus in het Caribische appelprocesrecht evenzeer als in het Nederlandse.61.Wel wordt betoogd dat de mogelijkheid van ambtshalve vernietiging meebrengt dat, indien incidenteel hoger beroep is ingesteld (zoals in dit geval), een vernietiging ten gunste van de incidenteel appellant buiten de incidentele grieven om mogelijk is. Per saldo is de principaal appellant dan als gevolg van het instellen van hoger beroep slechter af.62.Overigens kunnen feitelijke ontwikkelingen sinds het in appel bestreden vonnis ook meebrengen dat de appellant in feitelijke zin slechter af is door zijn appel, ook al is in juridische zin geen sprake van een verboden verslechtering.63.

Naar mijn mening heeft het hof in zijn bestreden uitspraak het verbod van ‘reformatio in peius’ niet miskend. Van belang is in dit verband de stelling van de strandexploitant bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep, dat zij er belang bij had dat op zo kort mogelijke termijn met de exploitatie van de duikschool zou worden begonnen (door wie dan ook) en dat het watersportbedrijf niet werkelijk meer geïnteresseerd leek in de exploitatie van de duikschool.64.Het hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 2.6, waar het hof vaststelt dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels dusdanig zijn verstoord dat de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot het alsnog aangaan van een huurovereenkomst ‘meer problemen zal creëren dan oplossen’. Hiervoor bleek al dat die vaststelling in cassatie (terecht) niet is bestreden. Kennelijk bedoelt het hof hiermee dat óók de strandexploitant, gezien het door haar benadrukte belang bij een spoedige herstart, niet (meer) gebaat is bij een veroordeling tot schadevergoeding in natura. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Terzijde merk ik hierbij op dat de strandexploitant in eerste aanleg zelf (ook) nog nadrukkelijk had verklaard dat bij partijen de voor het aangaan van een huurovereenkomst vereiste ‘vertrouwensbasis’ ontbrak,65.dat sprake was van een ‘verstoorde relatie’66.en dat de strandexploitant ‘geen huurovereenkomst meer’ wenste aan te gaan met verweerders.67.

Gelet op het voorgaande en bij gebreke van door het middel genoemde stellingen van de strandexploitant die ertoe strekten dat zij slechter af zou zijn door een veroordeling tot schadevergoeding in geld (vgl. alinea 2.20 hiervoor), heeft het hof de gewijzigde veroordeling in appel in de plaats kunnen stellen van de veroordelingen in eerste aanleg, zonder miskenning van het verbod van ‘reformatio in peius’. Ik laat hierbij in het midden of het hof in het incidentele hoger beroep ambtshalve de gewijzigde veroordeling had kunnen uitspreken (vgl. alinea 2.23 hiervoor). Overigens hebben verweerders bij memorie van antwoord in principaal appel uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat zij geen heil (meer) zien in een samenwerking met de strandexploitant, al hebben zij hun primaire vordering tot schadevergoeding in natura om hen moverende redenen niet prijsgegeven in appel (zie alinea 1.11 hiervoor).

De door het middel genoemde stellingname van de strandexploitant over de beweerde naleving van onderdeel 5.2 van het dictum in eerste aanleg maakt het voorgaande niet anders. In rov. 2.5 heeft het hof geoordeeld dat (al) hetgeen de strandexploitant in grief III heeft aangevoerd ter betwisting van de schadeomvang (waaronder ook het beroep in subgrief III.b op eigen schuld van verweerders wegens hun weigering tot het aangaan van een huurovereenkomst met de strandexploitant) zal worden beoordeeld bij de vaststelling van de omvang van de schade (lees: in de reeds aanhangig gemaakte schadestaatprocedure).68.Dat oordeel is in cassatie niet bestreden en dient daarmee tot uitgangspunt. Hieruit blijkt dat het hof de bedoelde stellingname niet als juist heeft aanvaard, en waarom. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof de discussie over de al dan niet terechte weigering van een huurovereenkomst door het watersportbedrijf reeds heeft beslecht in het voordeel van het watersportbedrijf, missen zij feitelijke grondslag: die discussie kan volgens het hof in de schadestaatprocedure (verder) worden gevoerd. Zelfs een (gedeeltelijke) schadevergoeding in natura behoort in de schadestaatprocedure nog tot de mogelijkheden (vgl. alinea 2.12), mits de verstandhouding tussen partijen verbetert.69.

Volledigheidshalve ga ik nog in op hetgeen in voetnoot 25 van het cassatierekest is aangevoerd ter nadere onderbouwing van de klachten, te weten dat de strandexploitant door de beslissing in appel slechter af zou zijn dan de compagnon, die in eerste aanleg als medegedaagde in conventie is veroordeeld om te ‘gehengen en gedogen’ dat de huurovereenkomst met het watersportbedrijf wordt aangegaan, en die niet in appel is gekomen. Dit betoog kan de strandexploitant niet baten. De compagnon is in dit geding geen partij. Of de strandexploitant door de veroordeling in appel slechter af is dan de compagnon, kan in cassatie niet worden vastgesteld.70.Hoe dan ook is de positie van de compagnon verschillend van die van de strandexploitant. Een passieve verplichting tot het gedogen van een overeenkomst (waartoe de compagnon in eerste aanleg onder meer is veroordeeld) is naar haar aard minder bezwarend dan een actieve verplichting tot het aangaan van een overeenkomst (waartoe de strandexploitant in eerste aanleg is veroordeeld), respectievelijk tot vergoeding van het positief contractsbelang (waartoe de strandexploitant in hoger beroep is veroordeeld).

Onderdeel 3: miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd?

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Geklaagd wordt dat het hof, ook los van de beweerde schending van het verbod van ‘reformatio in peius’, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Onder verwijzing naar onderdeel 1.1 wordt herhaald dat de strandexploitant in hoger beroep niet heeft verzocht de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen te vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Ook het incidentele hoger beroep van de zijde van verweerders en hun wijziging van eis strekten daartoe niet. Verweerders persisteerden in appel bij hun primaire vordering tot schadevergoeding in natura. Hun incidentele grieven zijn (voor zover van belang) verworpen, en hun gewijzigde eis is afgewezen. Gelet op dit alles zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend, door de aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat in de plaats te stellen van de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen.

Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1. Het stond het hof vrij om, ook bij gebreke van daartoe strekkende grieven van de strandexploitant, te beoordelen welke vorm van schadevergoeding in dit geval passend was, zulks met inachtneming van de door verweerders ingestelde vordering. Overigens heeft het hof de grieven van de strandexploitant aldus kunnen uitleggen, dat daarmee niet alleen de schadeplichtigheid als zodanig, maar ook de vorm van de schadevergoeding ter discussie werd gesteld (zie alinea’s 2.14 e.v. hiervoor). Van een miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd is gelet hierop geen sprake.

Onderdeel 4: miskenning van art. 6:103 BWC?

Onderdeel 4 heeft eveneens een voortbouwend karakter. Geklaagd wordt dat het hof zou hebben miskend dat uit (de derde volzin van) art. 6:103 BWC volgt dat, indien (wel) tijdig wordt voldaan aan een veroordeling tot schadevergoeding in natura (zoals de strandexploitant in appel had aangevoerd), de benadeelde in zoverre níet zijn bevoegdheid herkrijgt om schadevergoeding in geld te verlangen. De appelrechter zou dan niet de vrijheid hebben om in appel de vorm van de schadevergoeding te wijzigen, althans niet bij gebreke van een daartoe strekkende wijziging van eis van de zijde van de benadeelde. In dit verband wordt, onder verwijzing naar de tostandkomingsgeschiedenis van art. 6:103 BW, betoogd dat de wetgever bewust niet heeft gekozen voor een systeem waarin de vorm van de schadevergoeding geheel aan de rechter is overgelaten (onderdeel 4.1). De motiveringsklacht van onderdeel 2.3, betreffende het door de strandexploitant gedane beroep op naleving van de veroordeling in eerste aanleg, wordt in dit verband herhaald (onderdeel 4.2).

Ook deze klachten zijn ongegrond. Het hof heeft het bepaalde in de derde volzin van art. 6:103 BWC niet miskend. Uit die bepaling volgt ook niet wat het onderdeel daarin leest. Het is op zichzelf juist dat de wetgever de vorm van de schadevergoeding niet geheel aan de rechter heeft willen overlaten.71.Daaraan lag echter niet de gedachte ten grondslag dat de aansprakelijke invloed zou moeten kunnen uitoefenen op de vorm van de schadevergoeding. De ratio was dat de benadeelde niet mag worden opgezadeld met een vorm van schadevergoeding die hij niet wenst. De mogelijkheid van schadevergoeding in natura op verlangen van de aansprakelijke heeft de wetgever juist uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen (zie alinea 2.6 hiervoor). De rechterlijke vrijheid op dit punt wordt dus enkel begrensd door de vordering van de benadeelde (behoudens een beroep van de aansprakelijke op uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in alinea 2.7 hiervoor).

Al met al illustreert deze zaak volgens mij de in alinea 2.5 geciteerde opmerking in de Toelichting Meijers dat een schadevergoeding in natura ‘nieuwe moeilijkheden’ kan veroorzaken en daarom in de meeste gevallen ‘niet praktisch’ is. Gelet op het partijdebat in appel – waarbij door beide partijen is gewezen op moeilijkheden bij de nakoming van de veroordeling in eerste aanleg72.– acht ik het begrijpelijk en verstandig dat het hof de in eerste aanleg beproefde, helaas onwerkbaar gebleken veroordeling tot schadevergoeding in natura heeft vervangen door een veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Het middel stuit hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G