GHvJ, 16-08-2022, nr. AR74008/2015, nr. CUR201501204, nr. CUR2018H00010

In hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende door het Gerecht vastgestelde, nog steeds onomstreden feiten.

Geïntimeerde 4] en [Geïntimeerde 3] zijn echtgenoten. Zij zijn beiden aandeelhouder van Sublub. In het verleden waren zij beiden bestuurder van Sublub. Thans is [Geïntimeerde 3] de enige bestuurder van Sublub.

Sublub exploiteert een duikschool.

Van der [Naam 1] is aandeelhouder en bestuurder van Ron Ron. Ron Ron exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met de verhuur van waterscooters.

Vanaf 2012 zijn [Geïntimeerde 4], [Geïntimeerde 3] en [Naam 1] in het kader van hun onderscheiden ondernemingen met elkaar in contact gekomen en zijn zij begonnen met de voorbereiding van een samenwerking die tot doel had in een gezamenlijke onderneming duik- en waterscooteractiviteiten aan te bieden vanaf het strand van Papagayo bij Jan Thiel.

Op 17 juli 2013 is in dit verband een “intentieverklaring” tot stand gekomen tussen enerzijds Papagayo en anderzijds Watersports (dat op dat moment formeel nog niet was opgericht). De intentieverklaring is aan de zijde van Watersports ondertekend door [Naam 1]. De intentieverklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Leggen middels deze overeenkomst onderstaande intenties vast;

Beide partijen hebben na meerdere malen overleg te hebben gehad het volgende besproken:

[Watersports] krijgt bij [Papagayo] de gelegenheid tot het bouwen van een opstal waarin ze haar activiteiten kan ontplooien op het strand van [Papagayo]. Het gaat hierbij om watersport in de ruimste zin des woord.

[Watersports] krijgt hierbij de gelegenheid om zelf een opstal te bouwen op en om de betonnen opvangbak van sceptic tank. […] Definitieve invulling van materialen, uitstraling en grootte zal in overleg plaatsvinden. Hiervoor zullen twee scenario’s worden voorgelegd ter goedkeuring

De overeengekomen huurprijs voor opstal is Ang 5.500,- per maand excl. 15% servicekosten en OB.

Verdere invulling en optimalisatie van contract volgt zsm.”

Op 19 juli 2013 is Watersports opgericht. Sublub en [Naam 1] zijn beiden voor de helft aandeelhouder van Watersports. [Geïntimeerde 4] en [Naam 1] (die laatste tot 30 november 2014) zijn beiden bestuurder.

In het najaar van 2013 is begonnen met de bouw van de opstal die bedoeld was voor de activiteiten van Watersports. Hierbij trad Papagayo op als opdrachtgever van de aannemer, maar werd de bouw (in elk geval deels) gefinancierd door Watersports. De hiervoor benodigde gelden ontving Watersports vanaf de privérekening van [Geïntimeerde 3]. Hiermee is een bedrag gemoeid van in totaal ruim NAf 200.000.

In de maanden februari en maart 2014 heeft per e-mail overleg plaatsgevonden tussen enerzijds Watersports en anderzijds Papagayo teneinde te komen tot schriftelijke vastlegging van de afspraken over de exploitatie van het bedrijf van Watersports vanaf het strand van Papagayo. Aan de zijde van Papagayo trad daarbij op de heer [Naam 2] (hierna: [Naam 2]). Zijn

e-mails stuurde hij in deze maanden meestal naar [Geïntimeerde 4], [Geïntimeerde 3] en [Naam 1]. Van de zijde van Watersports werden de mails steeds beantwoord door [Geïntimeerde 3].

In de loop van dit overleg heeft [Geïntimeerde 3] [Naam 2] op diens verzoek onder andere voorzien van de gegevens van Watersports, zoals de officiële benaming en de handelsnaam, adres, KvK-nummer en de namen van haar bestuurders.

Voorts is in de loop van dit overleg door [Geïntimeerde 3] de wens geuit dat ten behoeve van Watersports een recht van opstal zou worden gevestigd.

Op 1 maart 2014 is Watersports met haar activiteiten op het strand van Papagayo begonnen. Over de maand maart is de in de intentieverklaring genoemde huur betaald vanaf de rekening van Watersports.

Bij e-mailbericht van 28 april 2014, gestuurd aan [Geïntimeerde 4] en [Naam 1], heeft [Naam 2] namens Papagayo het volgende laten weten:

“Beste [Geïntimeerde 4] en [Naam 1],

Eerder hebben we contact gehad over een recht van opstal naast het huurcontract voor [Watersports].

Na overwegen en heroverwegen hebben we als Papagayo zijnde besloten toch geen recht van opstal toe te willen voegen aan het huurcontract met [Watersports].

Wij als Papagayo zijnde zien te veel risico’s en geringe voordelen aan een opstalrecht. Daarnaast is voorafgaand de bouw is alleen besproken dat [Watersports] alleen de gelegenheid krijgt tot het bouwen van een opstal waarin ze haar activiteiten kan ontplooien en daarvoor een maandelijkse huurprijs zal betalen.

Wel kunnen we jullie de zekerheid geven om zoals afgesproken een huurcontract voor 20 jaar overeenkomen met een mogelijkheid tot verlenging van 20 jaar. Tevens kunnen we jullie tegemoet komen om jullie gemaakte investering van de bouw deels terug te betalen als de huur om wat voor reden dan ook beëindigd wordt. Papagayo zal dan de gemaakte bouwinvestering van [Watersports] terugbetalen over het resterende aantal jaar, rekening houdend dat het gebouw in 20 jaar wordt afgeschreven (bijvoorbeeld na 15 jaar resteert er vijf jaar, Papagayo betaalt 5/20ste van de aanneemsom).

Graag verneem ik jullie reactie over bovenstaande. Mochten jullie hieruit een gesprek wensen met ons dan hoor ik dat graag.”

Op 28 april 2014 heeft [Geïntimeerde 3] vanaf haar privérekening de in de intentieverklaring genoemde huursom over april aan Papagayo betaald.

Op 14 mei 2014 is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen Papagayo als verhuurder en [Naam 1] (in privé) als huurder. De ingangsdatum van de overeenkomst is 1 maart 2014.

Vanaf 1 juli 2014 zijn [Geïntimeerde 4] en [Geïntimeerde 3] niet meer werkzaam geweest voor Watersports.

In het najaar van 2014 is All-in One opgericht. [Naam 1] is aandeelhouder en bestuurder van All-in One.

Per 30 november 2014 heeft [Naam 1] zich doen uitschrijven als bestuurder van Watersports.

Vanaf 1 december 2014 exploiteert All-in One een duikschool vanuit de hiervoor bedoelde opstal.

In het bestreden vonnis heeft het Gerecht in het geding in conventie tussen Watersports c.s. en Papagayo de vorderingen voor zover ingesteld door [Geïntimeerde 4], [Geïntimeerde 3] en Sublub afgewezen en op de vorderingen van Watersports de volgende beslissingen gegeven:

“5.1. verklaart voor recht dat Papagayo onrechtmatig heeft gehandeld jegens Waterports door de huurovereenkomst niet op naam van Watersports af te sluiten maar op naam van [Naam 1] privé;

veroordeelt Papagayo om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een huurovereenkomst ter zake de duikschool met Watersports aan te gaan, conform de bepalingen zoals opgenomen in de overeenkomst overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord, een en ander op straffe van een dwangsom van NAf 1.500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Papagayo hiermee in gebreke blijft, met een maximum van NAf 150.000;

verstaat dat de termijn als bedoeld in artikel 6:103, tweede volzin, BW wordt bepaald op zes maanden na datum van dit vonnis en veroordeelt Papagayo, indien zij niet binnen die termijn aan de onder 5.2 bedoelde veroordeling voldoet, tot vergoeding van de schade van Watersports als gevolg van de in 5.1 bedoelde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Papagayo, indien zij voldoet aan de onder 5.2 bedoelde veroordeling, tot vergoeding van de schade van Watersports in de periode van 1 maart 2014 tot de ingangsdatum van de in 5.2 bedoelde overeenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Papagayo tot vergoeding aan Watersports van NAf 1.792,15 ter zake de beslagkosten;”

Voorts heeft het Gerecht in conventie de vorderingen van Watersports c.s. jegens [Naam 1] grotendeels toegewezen, waaronder die tot veroordeling van [Naam 1] om te gehengen en te gedogen dat de in 5.2 bedoelde huurovereenkomst tussen Papagayo en Watersports wordt aangegaan. Die beslissingen zijn in dit hoger beroep niet aan de orde en dat geldt ook voor de door [Naam 1] ingestelde, en door het Gerecht afgewezen, vordering in reconventie.

Met haar eerste grief in het principaal appel bestrijdt Papagayo allereerst het oordeel van het Gerecht in rov. 4.5 tot en met 4.9 dat Papagayo onrechtmatig jegens Watersports heeft gehandeld door een huurovereenkomst te sluiten met [Naam 1].

Hoewel het er alle schijn van heeft dat er ten tijde van het tekenen van de overeenkomst met [Naam 1] op 14 mei 2014 al kon worden gesproken van een (mondeling dan wel stilzwijgend aangegane) huurovereenkomst tussen Watersports en Papagayo - het gehuurde werd immers al sinds 1 maart 2014 gebruikt en Watersports betaalde voor dat gebruik al huur aan Papagayo - en er dus veeleer sprake lijkt te zijn van wanprestatie zijdens Papagayo omdat zij die huurovereenkomst niet op naam van Watersports schriftelijk heeft geformaliseerd, staat de zaak in hoger beroep in de sleutel van de onrechtmatige daad, bestaande in het ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen door Papagayo en zal het Hof de vordering aan de hand van de in dat verband te hanteren maatstaven beoordelen. Tot een verschil in uitkomst leidt dat overigens niet.

Centraal in het verweer dat Papagayo met haar nieuwe gemachtigde in hoger beroep voert staat de stelling dat Papagayo op basis van mededelingen van [Naam 1] als bevoegd bestuurder van Watersports heeft aangenomen en ook heeft mogen aannemen dat niet Watersports maar [Naam 1] zelf met Papagayo zou contracteren.

Die stelling is echter onhoudbaar. Mede gelet op de in rov. 4.5 van het bestreden vonnis weergegeven en in hoger beroep onbestreden voorgeschiedenis, heeft Papagayo niet - zoals zij stelt te hebben gedaan - op de enkele mededeling van [Naam 1] als bestuurder mogen afgaan. Bij de vennootschap waren immers twee participanten/aandeelhouders betrokken, die ieder een eigen bestuurder leverden en het was Papagayo uit (in elke geval) de onder punt 42 van de memorie van antwoord van Watersports c.s. aangehaalde e-mailberichten duidelijk dat er intern conflicten waren. Uit de communicatie over het opstalrecht was Papagayo er ook mee bekend dat de kosten van de opstal door Watersports waren betaald en uit de tussen Papagayo en [Geïntimeerde 3] gewisselde berichten (in het bijzonder dat van 28 februari 2014 van [Geïntimeerde 3]) volgt ook dat het Papagayo duidelijk is geweest dat het geld van [Geïntimeerde 3] afkomstig was. Gesteld noch gebleken is dat [Geïntimeerde 4] en [Geïntimeerde 3] zelf aan Papagayo hebben medegedeeld dat zij de overeenkomst zonder opstalrecht hoe dan ook niet zouden tekenen, laat staan dat zij gelet op het e-mailbericht van 28 april 2014 alsnog afzagen van de mogelijkheid om huurder van Papagayo te worden, en dat valt uit hun stilzwijgen na dat bericht tot 10 juni 2014 - al aangenomen dat daarvan sprake is geweest - ook niet af te leiden. Papagayo had onder die omstandigheden behoren te informeren of Watersports - ook bij monde van haar andere bestuurder/aandeelhouder [Geïntimeerde 4]/Sublub - inderdaad ermee akkoord ging dat de overeenkomst op naam van [Naam 1] in privé zou worden gesteld. Voor zover hier ingevolge de door Papagayo aangehaalde rechtspraak zeer bijzondere omstandigheden zouden zijn vereist, zijn die met het voorgaande gegeven.

Door vervolgens toch niet met Watersports maar met [Naam 1] te contracteren heeft Papagayo de belangen van Watersports (en daarmee indirect die van een van haar twee aandeelhouders) op onzorgvuldige wijze veronachtzaamd en daarmee onrechtmatig jegens Watersports gehandeld. Weliswaar geldt in dit verband - vanwege de aan Papagayo toekomende contractsvrijheid - een zeer streng en met grote terughoudendheid te hanteren criterium, maar daaraan is de bijzondere omstandigheden van deze zaak voldaan. Mede gelet op het voortraject en het gegeven dat Watersports het perceel met daarop de door haarzelf gefinancierde opstal al enige tijd tegen betaling gebuikte, mocht Watersports er zonder meer op vertrouwen dat de huurovereenkomst op haar naam tot stand zou komen, in elk geval wanneer zij bereid was om het door Papagayo niet gewenste opstalrecht los te laten. Die tenaamstelling was steeds de opzet en lag gelet op de investeringen ook veruit het meest voor de hand; van enig voor Watersports kenbaar signaal dat Papagayo (wegens het verloop van de onderhandelingen of om een andere reden) overwoog om met [Naam 1] in privé verder te gaan is ook niet gebleken. Dat Watersports de kwestie van het opstalrecht tot een breekpunt zou hebben gemaakt is reeds gelet op de door haar gedane investeringen en de aanvang van de exploitatie niet aannemelijk en het wordt ook gelogenstraft door de latere gang van zaken. Watersports c.s. hebben immers sinds juni 2014 steeds aangedrongen op een overeenkomst zoals die met [Naam 1] is aangegaan, dus zonder opstalrecht maar met de “compensatoire” voorzieningen zoals die in het bericht van 28 april 2014 waren aangeboden: een lange looptijd en een terugbetalingsregeling van de gemaakte bouwinvestering bij vervroegd uittreden van de huurder. Tegenover het belang van Watersport bij de beoogde tenaamstelling staat dan geen enkel wezenlijk belang van Papagayo een daarmee is het op het laatste moment afwijken van de steeds gevolgde lijn - het “afbreken van de onderhandelingen” - onrechtmatig jegens Watersports te achten.

Grief 1 slaagt daarom niet.

Voldoende aannemelijk is de mogelijkheid dat Watersports enige schade heeft geleden doordat de overeenkomst niet op haar naam, maar op die van [Naam 1] in privé is gesteld. De door Papagayo in alinea 3.38 tot en met 3.42 van de memorie van grieven genoemde omstandigheden zullen bij de vaststelling van de omvang van de schade worden beoordeeld, maar zij staan aan een veroordeling tot schadevergoeding en de verwijzing naar de schadestaat niet op voorhand in de weg, in die zin dat iedere schade(plichtigheid) is uitgesloten. In zoverre falen ook de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep.

Anders dan het Gerecht, acht het Hof bij de huidige stand van zaken de verplichting om alsnog een huurovereenkomst aan te gaan geen gepaste manier om de schade te redresseren. Zo uit de verwikkelingen rond de nakoming van onderdeel 5.2. van het dictum al niet moet worden afgeleid dat bij beide partijen de werkelijke wil om met elkaar in zee te gaan ontbreekt, moet in elk geval worden geconstateerd dat de verhoudingen inmiddels dusdanig zijn verstoord en dat het zozeer ontbreekt aan het voor een langdurige samenwerking onontbeerlijke minimum aan wederzijds vertrouwen dat de veroordeling zoals het Gerecht die onder 5.2. heeft uitgesproken meer problemen zal creëren dan oplossen. In zoverre hebben de principale grieven 2 en 3 wel succes en zal het bestreden vonnis worden vernietigd.

Het vorenstaande laat onverlet dat het Gerecht in rov. 4.14 terecht heeft geoordeeld dat Watersports erop heeft mogen vertrouwen dat de huurovereenkomst zoals die na het emailbericht van 28 april 2014 in concept ter tafel lag en later met [Naam 1] is aangegaan tot stand zou komen. Dat oordeel over vergoeding van het positief contractsbelang dient bij de schadebegroting in de schadestaat onverminderd uitgangspunt te zijn. Het gaat dan om het vaststellen van het verschil tussen de hypothetische situatie waarin Watersports zou hebben verkeerd wanneer de schriftelijke huurovereenkomst wel op haar naam zou zijn gesteld en de werkelijke toestand zoals die bestond toen dat niet was gebeurd en Watersports (aanvankelijk) slechts als onderhuurder van [Naam 1] kon exploiteren. Bij de bepaling in hoeverre zo bezien sprake is van door Papagayo aan Watersports te vergoeden schade is een veelheid aan omstandigheden (mogelijk) van belang, waaronder - zoals ook het Gerecht al overwoog - de moeizame verstandhouding tussen de bij Watersports betrokken personen en de kans dat het binnen Watersports tot (nadere) conflicten was gekomen, alsmede de vraag of Watersports, zoals Papagayo betoogt, eigen schuld kan worden verweten.

Een oordeel over die schade is in dit geding zonder nader debat en eventueel instructie niet te geven. Het Hof zal daartoe geen gelegenheid bieden omdat Watersports ervoor heeft gekozen al een schadestaatprocedure aanhangig te maken die naar het Hof ambtshalve bekend is (vooralsnog) is uitgeconcludeerd. Mede gelet op de door partijen in dat geding reeds gemaakte kosten, verdient het de voorkeur dat de schade in die schadestaatprocedure wordt vastgesteld. Niet alleen is dan eerder een (eerste) oordeel te verwachten, maar het voordeel is ook dat een beoordeling in twee instanties mogelijk is. De verwijzing naar de schadestaat blijft daarom gehandhaafd, zij het dat niet meer behoeft te worden onderscheiden tussen de periode vóór en na het alsnog aangaan van de huurovereenkomst met Watersports (zie rov. 4.19 en 5.3 en 5.4 van het dictum van het bestreden vonnis).

Op de uitkomst van de beoordeling en de weging van voornoemde omstandigheden kan en wil het Hof thans nog niet vooruitlopen. Een voorschot op de schadevergoeding is daarom niet aan de orde, ook niet in de vorm van de - overigens in hoogte betwiste - bouwkosten van de opstal. De opzet was dat Watersports deze kosten met de exploitatie onder de huurovereenkomst zou terugverdienen en vaststelling van de mate waarin zij dat had gedaan wanneer zij als huurder haar activiteiten had kunnen ontplooien is onderdeel van de in de schadestaat aan de hand van gevalsvergelijking op te maken schadebegroting. Het bedrag dat Watersports voor de bouw heeft betaald kan daaruit thans niet als zonder meer toewijsbaar worden losgemaakt. Voor zover deze vordering is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, geldt dat deze grondslag uitdrukkelijk subsidiair is gesteld; bij pleidooi in hoger beroep hebben Watersports c.s. dat nog eens uitdrukkelijk herhaald. Aan deze keuze mogen Watersports c.s. worden gehouden, nog daargelaten dat het bedrag op deze grondslag ook niet zonder meer (volledig) toewijsbaar is. Daarmee faalt grief 1 in het incidenteel appel.

Voor een veroordeling in de volledige kosten, zoals Watersports c.s. in principaal appel en Watersports en Sublub met hun tweede incidentele grief primair bepleiten, is geen plaats. Het standpunt van Papagayo is niet zodanig onhoudbaar en haar procesvoering ook niet van dien aard dat Papagayo onrechtmatig heeft gehandeld door het op deze procedure te laten aankomen en daarin verweer te voeren. Wel gaat het Hof, anders dan het Gerecht, voor de vaststelling van het salaris van de gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief uit van vier punten tegen (het door het Gerecht juist gehanteerde) tarief van NAf 1.250 per punt (tarief 5). Het subsidiaire onderdeel van de tweede incidentele grief is dan ook in zoverre - deels - terecht voorgesteld.

Partijen hebben geen (voldoende gemotiveerde) stellingen naar voren gebracht, die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

De principale grieven 2 en 3 leiden ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover daarin de in 5.2 tot en met 5.4 weergegeven beslissingen zijn genomen; voor het overige falen de grieven in het principaal appel. In het dictum zal een aangepaste veroordeling met verwijzing naar de schadestaat worden gegeven. Het subsidiaire onderdeel van incidentele grief 2 leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden aangevuld met een beslissing als na te melden; voor het overige falen de incidentele grieven. Het vonnis waarvan beroep dient daarom voor het overige te worden bevestigd. Papagayo zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten van het incidenteel beroep zullen tussen de betrokken partijen - Watersports en Sublub enerzijds en Papagayo anderzijds - worden gecompenseerd.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

in het principaal beroep:

vernietigt het vonnis waarvan principaal beroep voor zover daarbij de onder 5.2 tot en met 5.4 van het dictum weergegeven beslissingen zijn genomen en doet, dat vonnis voor het overige bevestigend, opnieuw recht:

veroordeelt Papagayo tot vergoeding van alle schade die Watersports heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het onder 5.1 van het vonnis van 11 december 2017 vastgestelde onrechtmatig handelen van Papagayo - bestaande in het afsluiten van de huurovereenkomst op naam Van der [Naam 1] in privé en niet op naam van Watersports - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Papagayo in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Watersports c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAf 659,05 aan betekeningskosten en NAf 5.000,- (2,5 punt x tarief 5 aan salaris voor de gemachtigde;

in het incidenteel hoger beroep:

bevestigt het bestreden vonnis met de volgende aanvulling;

veroordeelt Papagayo tot vergoeding aan Watersports van NAf 1.250,- ter zake van het verhoogde salaris voor de gemachtigde;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, aldus dat partijen - Watersports en Sublub enerzijds en Papagayo anderzijds - de eigen kosten dragen;

in zowel het principaal als het hoger beroep voorts:

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, M.B. van den Enden en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 15 oktober 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.