HR, 28-06-2019, nr. 18/01075

Zaaknr: 18/01075 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 april 2019 Conclusie inzake:

IGVO B.V.

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

2. [verweerder 2]

Deze zaak betreft een verkoop in 2001 van – destijds door Frelan B.V. gehouden – aandelen in Fa-med B.V. De aandelen in Frelan waren voor 45% in handen van IGVO B.V. en voor 45% in handen van [verweerster 1] B.V. Het hof heeft deze verkoop bestempeld als een schending van de aandeelhoudersovereenkomst waardoor [verweerster 1] B.V. toerekenbaar tekort is geschoten jegens IGVO B.V. In het incidenteel cassatieberoep wordt het oordeel van het hof aangevallen dat de bestuurder van [verweerster 1] c.s. een persoonlijk ernstig verwijt van deze schending kan worden gemaakt. In het principale cassatieberoep zijn onder meer aan de orde de uitgangspunten die het hof in het kader van de schade heeft gehanteerd, waaronder de peildatum en het schadeplafond.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Igvo ) wordt bestuurd door haar directeur grootaandeelhouder [betrokkene 1] . Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1] ) wordt bestuurd door verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2] ), directeur enig aandeelhouder.

Igvo en [verweerster 1] zijn beide statutair directeur van Frelan B.V. (hierna: Frelan ), Igvo meer op afstand, [verweerster 1] voor de dagelijkse gang van zaken.

Igvo en [verweerster 1] hielden aanvankelijk elk 45% van de aandelen van Frelan en HIN Beheer (B.V.), bestuurd door haar directeur enig aandeelhouder [betrokkene 2] , hield 10%. In de loop van deze procedure zijn Igvo en [verweerster 1] beide 50% gaan houden.

1.2 Frelan had vanaf 1997 als enig actief alle aandelen verworven in Fa-med , factormaatschappij voor medische beroepen B.V. (hierna: Fa-med ), die ten behoeve van opdrachtgevers binnen de medische zorg hun debiteurenadministratie verzorgde, vorderingen bevoorschotte (factoring) en incassoactiviteiten verrichte. In de loop van 1997 werd [betrokkene 2] haar statutair directeur.

1.3 Volgens artikel 2.3, aanhef en onder f. van de door Igvo , ( Wolters Holding B.V., thans:) [verweerster 1] en HIN Beheer gesloten aandeelhoudersovereenkomst van 24 december 19973.hebben bestuursbesluiten van de directie van Frelan en Fa-med tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig van (thans:) [verweerster 1] en Igvo .

1.4 In de tweede helft van 2000 heeft [verweerster 1] voor Frelan over de verkoop van alle aandelen van Fa-med onderhandeld met Achmea , in welk kader Achmea door BDO een concept due diligence rapport van 26 september 2000 heeft laten opmaken.

Bij brief van 8 december 2000 heeft Achmea een (laatste) bod gedaan van f 4.27 miljoen per 1 januari 2000 onder de voorwaarde dat de achtergestelde leningen aan Fa-med van f 3,65 miljoen door [verweerster 1] en Frelan moesten worden afgelost.

Dit bod is afgewezen en daarmee is aan die overname-onderhandelingen een eind gekomen.

1.5 ( [betrokkene 1] van) Igvo , die op afstand van Frelan en Fa-med stond, heeft aanvankelijk [betrokkene 3] en later, in mei 2001 [betrokkene 4] gevraagd om haar belangen bij Frelan en Fa-med waar te nemen. Bij faxbericht van 31 mei 20015.heeft Igvo aan [verweerster 1] onder meer bericht:

“(…) dat [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van Igvo zal gaan optreden. Hij zal binnenkort contact met u opnemen. (…)”

1.6 In de zomer van 2001 heeft United Services Netherlands (hierna: USN6.) contact gezocht met ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] om de aandelen van Fa-med te kopen. Tussen hen zijn onderhandelingen op gang gekomen.

1.7 Toen ( [betrokkene 1] van) Igvo hiervan (door [betrokkene 4] ) vernam, heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 20017.aan ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] onder meer bericht:

“(…) Vorig jaar heb je nee gezegd tegen een bod van 23 mio. Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn. Goed dat we Fa-med niet twee jaar geleden verkocht hebben! Fa-med groeit en zal dat ook blijven doen. Veertig tot vijftig mio moet er toch zeker in zitten. Het lijkt mij te vroeg om Fa-med nu te verkopen; het is beter een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen te nemen. (…)”

1.8 In opdracht van USN heeft PWC vanaf 25 augustus 2001 een due diligence onderzoek uitgevoerd, waarvan zij USN op 5 september 2001 een definitief rapport heeft uitgebracht.

1.9 Bij faxbrief van 9 oktober 20018.heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo aan ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] onder meer het volgende bericht:

“(…) Ik heb jou via [betrokkene 4] voorgesteld: deal rond, mits onder de volgende voorwaarden: 31,5 mio voor Famed èn 1 mio dividend voor Igvo èn 1 gulden voor Wolga en de deal rond na of op 2 januari 2002. Hierop was het antwoord negatief. Daarop heb ik je een waardebepalingsvoorstel gestuurd, waarover ik vanochtend lees dat je ermee akkoord gaat. Voorts begrijp ik van [betrokkene 4] dat de due diligence inmiddels is aangevangen en afgesloten.

Nu ben ik een beetje het spoor bijster en eigenlijk was ik ervan uit gegaan dat de hele deal niet door zou gaan. (…)

Zou je mij alle stukken, intentieverklaringen, contouren en dergelijke met betrekking tot deze deal willen toesturen op zo kort mogelijke termijn.”

1.10 Bij faxbrief van 15 oktober 20019.heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo aan [betrokkene 4] onder meer bericht:

“Hierbij bevestig ik ons telefonisch onderhoud van 10 oktober jongstleden.

Ik heb u medegedeeld, dat ik niet langer gebruik wens te maken van uw diensten. U zou mijn aandeelhoudersbelangen behartigen, maar ik heb daar een slecht gevoel bij. Ik heb u al eerder gezegd dat ik het onbegrijpelijk vind, dat iemand, die mijn belangen moet behartigen, botweg weigert mij de identiteit van de wederpartij te noemen. Ik heb u gezegd, dat ik dat heel onbehoorlijk vind.

Ik heb gezegd, dat ik alle stukken wil ontvangen en bovendien de geboden prijs te laag vind. (…)

Onder die omstandigheden, wil ik niet langer door u vertegenwoordigd zijn en daarom heb ik besloten om met onmiddellijke ingang - per 10 oktober - u geen bevoegdheid te geven mij te vertegenwoordigen. Ik zal mijn medeaandeelhouder hiervan in kennis stellen en verzoeken niet langer met hem in contact te treden. (…).”

1.11 In een onderhandse akte van 19 oktober 200110.hebben ( [verweerder 2] namens) Frelan en USN vastgelegd dat Frelan alle aandelen in Fa-med aan USN verkocht voor f 31,5 miljoen per 1 januari 2001. Bij notariële akte van dezelfde datum11.zijn de aandelen geleverd.

1.12 In april 2004 zijn de aandelen in Fa-med doorverkocht aan Waterland Beheer (B.V.) met een boekwinst van ruim € 14 miljoen.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 14 september 2004 hebben Frelan en Igvo (hierna gezamenlijk: Frelan c.s. ) [verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna gezamenlijk: [verweerster 1] c.s. ) gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij gevorderd12.:

1. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] wegens onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, althans op grond van art. 2:8 BW, althans op grond van onrechtmatige daad jegens Frelan aansprakelijk is voor de schade die Frelan heeft geleden door verkoop en overdracht van de aandelen Fa-med aan USN ;

2. te verklaren voor recht dat [verweerder 2] op grond van art. 2:11 BW voor de onder 1. bedoelde schade jegens Frelan aansprakelijk is;

3. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] jegens Igvo toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, wegens het feit dat zij zonder voorafgaande instemming van Igvo heeft meegewerkt aan c.q. ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med door Frelan , alsmede dat [verweerster 1] aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

4. te verklaren voor recht dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens Igvo heeft gehandeld doordat hij zonder instemming van Igvo als indirect bestuurder van Frelan c.q. als enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] het initiatief heeft genomen tot c.q. medewerking heeft verleend aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Frelan en USN met betrekking tot de aandelen Fa-med , alsmede dat [verweerder 2] voornoemd uit dien hoofde jegens Igvo aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

5. [verweerster 1] en [verweerder 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Frelan van € 45.741.045,78 (ƒ 100,8 miljoen) wegens het verschil tussen de betaalde koopprijs ad ƒ 31,5 miljoen en waarde van de aandelen volgens het rapport van SOBI van ƒ 132,3 miljoen, althans een bedrag gelijk aan het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen volgens het bericht van de hierna bedoelde deskundige(n), althans een bedrag in goede justitie door de rechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente;

6. in het geval de waarde volgens het rapport van SOBI niet als uitgangspunt wordt genomen voor de berekening van de schade: drie deskundigen te benoemen met als opdracht de bepaling van de waarde van de aandelen van Fa-med in oktober 2001 en van de waarde daarvan in het jaar waarin het rapport wordt uitgebracht, een en ander met inachtneming van het onder 58, 59 en 64 van de inleidende dagvaarding gestelde;

7. [verweerster 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging en de daarop volgende betekeningen daar mede onder begrepen;

8. indien het onder 1, 2 en 5 gevorderde niet en het gevorderde onder 3 en/of 4 wel wordt toegewezen: [verweerster 1] en [verweerder 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Igvo van € 20.583.470,60, zijnde 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs van ƒ 31,5 miljoen en de waarde van de aandelen volgens het rapport van SOBI van ƒ 132,3 miljoen, althans een bedrag gelijk aan 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen volgens het bericht van de deskundige(n), althans een bedrag in goede justitie door de rechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.14 [verweerster 1] c.s. hebben – samengevat – in conventie verweer gevoerd en in reconventie – voor het geval de rechter het beroep op de nietigheid van de bestuursbesluiten zou verwerpen – gevorderd dat het besluit van Frelan tot het instellen van de onderhavige procedure en alle daarmee samenhangende besluiten wordt vernietigd13..

1.15 Nadat op 17 juni 2005 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 april 2006, samengevat en voor zover thans van belang14., geoordeeld dat Frelan niet-ontvankelijk is in haar vorderingen onder 1, 2 en 5, nu aan het instellen van deze procedure geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt (rov. 4.1-4.6).

1.16 Met betrekking tot de vorderingen van Igvo heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerster 1] c.s. er vanaf 31 mei 2001 gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van Igvo haar instemmingsrecht met de verkoop mocht uitoefenen (rov. 4.12), maar dat [verweerster 1] er na de ontvangst van de brief van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus 2001 niet langer zonder meer gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 4] bevoegd was namens Igvo in te stemmen met de overdracht van de aandelen (rov. 4.13), zodat het op de weg ligt van [verweerster 1] c.s. om te bewijzen dat [betrokkene 4] op 6 augustus 2001 al had ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med aan USN voor f 31,5 miljoen (rov. 4.16). Voor het geval [betrokkene 4] op 6 augustus 2001 nog niet met de verkoop had ingestemd, heeft [verweerder 2] persoonlijk onrechtmatig jegens Igvo gehandeld, aldus de rechtbank (rov. 4.18)15.. Verder heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat [verweerster 1] c.s. de door Igvo gestelde schade gemotiveerd heeft betwist en dat de rechtbank – om redenen van proceseconomie – eerst [verweerster 1] c.s. in de gelegenheid zal stellen dat rapport in het geding te brengen en zal beoordelen of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is geworden (rov. 4.20-4.22)16..

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerster 1] c.s.17.

1.17 Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 28 februari 2007 samengevat overwogen dat in elk geval de mogelijkheid van schade vooralsnog voldoende aannemelijk moet worden geacht (rov. 2.5) en vervolgens een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen van gedachten te wisselen over de verdere inrichting van het procesverloop (rov. 2.6).

1.18 Op 29 mei 2007 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter comparitie hebben partijen de rechtbank verzocht drie deskundigen te benoemen ter beantwoording van de volgende vraag:

“Binnen welke bandbreedte bevond zich de marktwaarde van Famed per 19 oktober 2001?

Bij het bepalen van de marktwaarde dient u rekening te houden met de verwachtingen van de bij Famed direct betrokkenen omtrent de toekomstige ontwikkelingen van Famed . Daarbij behoren tot de direct betrokkenen in ieder geval [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [verweerder 2] . U dient zich bij het bepalen van de marktwaarde niet te beperken tot een waardering van de rapporten zoals die zich thans in het dossier bevinden, maar u dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de marktwaarde.”

1.19 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juni 2007 – overeenkomstig het verzoek van partijen – een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd18..

1.20 De deskundigen hebben op 22 juni 2010 hun deskundigenrapport uitgebracht. Daarin hebben zij de bandbreedte van de marktwaarde van de aandelen in Fa-med per 19 oktober 2001 tussen f 30,4 miljoen en f 32,2 miljoen gesteld.

Partijen hebben vervolgens nog een conclusie na deskundigenbericht genomen en ter zitting van 15 maart 2011 hun standpunten bepleit.

1.21 In haar eindvonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank, kort weergegeven, een aantal kritiekpunten van Frelan c.s. op het deskundigenrapport verworpen (rov. 3.7-3.19), de door de deskundigen genoemde bandbreedte tot de hare gemaakt, geconstateerd dat de verkoopprijs van f 31,5 miljoen zich binnen die bandbreedte bevindt en geconcludeerd dat Igvo geen schade heeft geleden (rov. 3.21)19..

De rechtbank heeft vervolgens in het dictum in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie het besluit van Frelan tot het aanhangig maken van deze zaak en alle daarmee samenhangende besluiten vernietigd.

1.22 Frelan c.s. zijn, onder aanvoering van zes grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van het tussen partijen in conventie gewezen eindvonnis alsmede van de in conventie gewezen tussenvonnissen van 12 april 2006, 24 mei 2006 (herstelvonnis), 28 februari 2007 en 27 juni 2007 en hebben daarbij hun eis vermeerderd20.. Frelan c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de – hiervoor onder 1.13 onder 1-5 en 8 weergegeven – vorderingen van Frelan c.s. alsnog zal toewijzen21..

1.23 [verweerster 1] c.s. hebben de grieven bestreden en onder aanvoering van een grief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld22..

Frelan c.s. hebben een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen.

Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk bepleit.

1.24 Het hof heeft bij arrest van 12 november 2013 onder meer, met gebruikmaking van de scenario’s in het deskundigenrapport, naar redelijkheid en billijkheid de destijds te prognosticeren jaarlijkse omzetgroei vanwege autonome groei, tariefsverhogingen en het aantrekken van andere zorgverleners (huisartsen en fysiotherapeuten) in percentages geschat (rov. 4.28)23.en partijen in de gelegenheid gesteld om, bij voorkeur gezamenlijk, schriftelijk te laten uitrekenen tot welke uitkomst deze invulling van de DCF-methode leidt (rov. 4.29), en de zaak daartoe naar de rol verwezen24..

1.25 Het hof heeft vervolgens bij tussenarrest van 20 januari 2015 tussentijds cassatieberoep opengesteld, een deskundigenonderzoek bevolen25.en de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten instellen tussentijds cassatieberoep.

Nadat was gebleken dat geen tussentijds beroep in cassatie is ingesteld, heeft het hof bij tussenarrest van 13 oktober 2015, kort gezegd, wederom het deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd.

1.26 De deskundige heeft 18 februari 2016 een deskundigenbericht uitgebracht, waarop partijen elk bij memorie na deskundigenbericht met producties hebben gereageerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten op 2 oktober 201726..

1.27 Het hof heeft bij eindarrest van 12 december 2017, voor zover thans van belang, in het principale appel het eindvonnis van de rechtbank Utrecht in conventie onder 4.1 vernietigd, en opnieuw rechtdoende,

(i) voor recht verklaard dat [verweerster 1] jegens Igvo toerekenbaar tekort is geschoten wegens het feit dat zij zonder voorafgaande instemming van Igvo heeft meegewerkt aan c.q. ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med door Frelan , alsmede dat [verweerster 1] aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

(ii) voor recht verklaard dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens Igvo heeft gehandeld doordat hij zonder instemming van Igvo als bestuurder van [verweerster 1] en indirect bestuurder van Frelan het initiatief heeft genomen tot c.q. medewerking heeft verleend aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Frelan en USN met betrekking tot de aandelen Fa-med , alsmede dat [verweerder 2] uit dien hoofde jegens Igvo aansprakelijk is voor de schade die daarvan voor Igvo het gevolg is;

(iii) [verweerster 1] en [verweerder 2] ter zake hun voormelde aansprakelijkheden hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan Igvo van € 714.703,84, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 januari 2002 tot de dag der voldoening en

(iv) het meer of anders gevorderde afgewezen.

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft het hof het hoger beroep verworpen.

1.28 Igvo heeft tegen de tussenarresten van 12 november 2013, 20 januari 2015, 13 oktober 2015 en het eindarrest van 12 december 2017 tijdig27.cassatieberoep ingesteld.

[verweerster 1] c.s. hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Igvo heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

[verweerster 1] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Igvo heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en gedupliceerd in het incidenteel cassatieberoep. [verweerster 1] c.s. hebben gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidenteel cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met (doorgenummerd) dertien subonderdelen, die weer verschillende klachten bevatten.

Onderdeel 1 richt zich – in de subonderdelen 1-6 – in de eerste plaats tegen rov. 4.13 van het arrest van 12 november 2013 (hierna ook: het eerste tussenarrest), waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“het peilmoment van de schade

De meest ver strekkende stelling van Igvo komt hierop neer dat ( [betrokkene 1] van) Igvo Fa-med niet had willen verkopen vóór 2004 of 2005, zodat haar verwachte rendementstijging zich tot dan verder kon voortzetten. [verweerster 1] c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de faxbrieven van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus, 19 september en 9 en 15 oktober 2001 dat ( [betrokkene 1] van) Igvo in 2001 niet (speciaal) aanstuurde op uitstel van de verkoop, maar een op verdere doorgroei afgestemde hogere prijs verlangde. In de faxbrief van 6 augustus 2001 heeft Igvo aan [verweerster 1] opgemerkt dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn, waarmee zij, naar [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 2001). Igvo heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit [verweerster 1] c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat ( [betrokkene 1] van) Igvo niet wilde meewerken aan een verkoop vóór 2004.

Dit betekent dat de schadevergoeding niet mag worden berekend op basis van de waarde van de aandelen in 2004 of zelfs 2005 en dat indien en voor zover de waarde zou uitkomen boven een bedrag van f 35 miljoen (plus dividend tot 19 oktober 2001) het meer gevorderde zal moeten worden afgewezen. ( [betrokkene 1] van) Igvo heeft zich immers bij brief van 6 augustus 2001 bereid getoond om voor die prijs in te stemmen met de verkoop.

Grief VI in het principaal appel wordt in zoverre verworpen.”

Subonderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat mede uit de faxbrieven van Igvo28.van 19 september en 9 en 15 oktober 2001 blijkt dat Igvo niet aanstuurde op uitstel van de verkoop, maar een op verdere doorgroei afgestemde prijs verlangde, in strijd is met art. 24 Rv omdat het hof het verweer van [verweerster 1] c.s. niet slechts heeft beoordeeld op de grondslag van wat [verweerster 1] c.s. aan dit verweer ten grondslag hebben gelegd. Volgens het subonderdeel hebben [verweerster 1] c.s. zich ter bestrijding van de omvang van de schade niet beroepen op de correspondentie van ná 6 augustus 2001, zoals het hof ook zelf vaststelt in rov. 2.7 van het eindarrest.

Ik betrek bij de behandeling van subonderdeel 1 tevens subonderdeel 3. Daarin wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat [verweerster 1] mocht begrijpen dat Igvo met haar faxbericht van 6 augustus 2001 te kennen gaf in te stemmen met een verkoop van Fa-med voor f 35 miljoen ook art. 24 Rv heeft geschonden, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens het subonderdeel hebben [verweerster 1] c.s. aan hun verweer tegen de omvang van de schade niet, vóórdat het hof deze grondslag ambtshalve bijbracht, ten grondslag gelegd dat zij destijds uit de faxbrief van Igvo van 6 augustus 2001 heeft begrepen dat Igvo wél instemde met een verkoop van Fa-med voor f 35 miljoen.

Voor de beoordeling van deze subonderdelen is onder meer het debat van belang dat partijen tot de datum van het eerste tussenarrest hebben gevoerd over de stelling van Igvo dat zij Fa-med niet had willen verkopen vóór 2004 of 200529..

Partijdebat tot datum eerste tussenarrest

Het hof heeft in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest grief VI van Igvo beoordeeld, luidende dat de rechtbank ten onrechte niet als maatstaf voor de toe te kennen schadevergoeding het verschil heeft genomen tussen de in 2001 door USN betaalde koopsom van f 31,5 miljoen en de waarde die Fa-med in 2004 bleek.

Ter toelichting van deze grief heeft Igvo , kort weergegeven30., aangevoerd dat het een verkeerd uitgangspunt is om aan te nemen dat haar verwijt slechts zou zijn dat [verweerster 1] c.s. Fa-med voor een te laag bedrag hebben verkocht, maar dat Igvo juist aan [verweerster 1] c.s. verwijt dat [verweerster 1] Fa-med (tegen de uitdrukkelijke wens van Igvo en zonder haar medeweten, laat staan instemming) jaren te vroeg en mede daardoor voor een veel te laag bedrag heeft verkocht. Daaraan heeft zij toegevoegd dat [verweerster 1] c.s. door de verkoop in 2001 Igvo de kans hebben ontnomen om Fa-med voor een beduidend hoger bedrag te verkopen en dat de waarde daarom moet worden gesteld naar de situatie in 2004, zoals deze blijkt uit de door Waterland Beheer betaalde koopprijs (zie hiervoor onder 1.12).

[verweerster 1] c.s. hebben zich in hun memorie van antwoord o.m. op het standpunt gesteld dat [betrokkene 1] door de jaren heen steeds wisselende visies op de toekomst van Fa-med had en dat [verweerder 2] niets bekend is van een consistent aandringen door [betrokkene 1] op het behoud van Fa-med , en dat dit ook niet door Igvo is aangetoond31.. Verder hebben zij betoogd dat de stelling van Igvo dat zij mordicus tegen een verkoop van Fa-med was, niet rijmt met het feit dat Igvo toen zij de eerste keer van een verkoop van Fa-med vernam, niet onmiddellijk liet weten daartegen te zijn en haar instemming daaraan onthield, maar – integendeel – in het geheel niet op de rem trapte en rustig toeliet dat de due diligence zijn aanvang nam32..

Bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep hebben [verweerster 1] c.s. hun betwisting van de stelling dat Igvo een uitgesproken en verklaard tegenstander van een verkoop van Fa-med geweest zou zijn, herhaald33., en er (“ten overvloede”) op gewezen dat uit de verklaringen van [betrokkene 4] en de communicatie tussen [betrokkene 4] en Igvo verder ook duidelijk blijkt dat Igvo helemaal niet zo principieel was over een verkoop aan Fa-med , maar voornamelijk aan [betrokkene 4] liet weten méér voor de aandelen Fa-med te willen ontvangen34..

Igvo heeft daarop in haar pleitaantekeningen schriftelijk pleidooi onder meer naar voren gebracht dat [verweerder 2] wist dat [betrokkene 1] de komende jaren niet wilde verkopen en dat [betrokkene 1] tot op het laatst slechts geïnteresseerd was in de toekomst (van Fa-med ). Daarbij heeft zij verwezen naar brieven van [betrokkene 1] van 6 augustus, 19 september, 9 oktober en 15 oktober 200135..

Beoordeling subonderdeel 1

Het oordeel van het hof omtrent het peilmoment van de schade betreft de uitleg van de gedingstukken, meer in het bijzonder de faxbrieven van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus36., 19 september37.en 9 en 15 oktober 200138..

Uit het weergegeven partijdebat blijkt in de eerste plaats dat het hof in de tweede volzin van de bestreden rov. 4.13 terecht heeft geoordeeld dat [verweerster 1] c.s. de “meest ver strekkende stelling van Igvo ”, dat ( [betrokkene 1] van) Igvo Fa-med niet had willen verkopen vóór 2004 of 2005, gemotiveerd heeft betwist.

In zijn op uitleg van de faxbrieven van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus, 19 september en 9 en 15 oktober 2001 gebaseerde oordeel in de derde volzin dat ( [betrokkene 1] van) Igvo in 2001 niet (speciaal) aanstuurde op uitstel van de verkoop, maar (wel) een op verdere doorgroei afgestemde hogere prijs verlangde, ligt het oordeel besloten dat het Igvo in wezen niet om het moment van verkoop maar om de verkoopprijs te doen was, en dat als die prijs in de ogen van Igvo maar hoog genoeg was – dat wil zeggen: in voldoende mate de verwachte rendementstijging dan wel verdere doorgroei van Fa-med weerspiegelde – Igvo zich niet zou verzetten tegen een verkoop in 2001.

Het hof heeft aldus niet in strijd met art. 24 Rv gehandeld. Uit het partijdebat blijkt dat Igvo zélf in verband met de peildatum op deze faxbrieven heeft gewezen, en dat [verweerster 1] c.s. onder verwijzing naar correspondentie tussen Igvo en [betrokkene 4] hebben betoogd dat Igvo vooral een hogere prijs wilde.

Aan het voorgaande doet niet af hetgeen het hof in rov. 2.7 van het arrest van 12 december 2017 (hierna ook: het eindarrest) heeft overwogen omdat het daar over de omvang van de schade gaat en niet over het peilmoment. Dit blijkt uit het navolgende.

Het hof heeft in de vierde volzin van rov. 4.13 de opmerking in de faxbrief van 6 augustus 2001 van Igvo aan [verweerster 1] dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn, zo uitgelegd dat Igvo daarmee, naar [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 200139.).

Dit betreft het schadeplafond, door het hof ook wel aangeduid als het “hypothetisch maximum”.

Igvo heeft na het eerste tussenarrest betoogd dat de schade, anders dan in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest is overwogen, niet behoort te worden gemaximeerd in verband met een vraagprijs van f 35 miljoen40.en in dat verband o.m. betoogd dat de faxbrief van 6 augustus 2001 van Igvo tegen een andere achtergrond en met een andere bedoeling moet worden begrepen. Volgens Igvo wilde ( [betrokkene 1] van) Igvo met de opmerking dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn slechts duidelijk maken dat een bod onder de f 35 miljoen logischerwijs al helemaal niet aan de orde kon zijn.

Het hof heeft daarop in rov. 2.8 van het arrest van het hof van 20 januari 2015 (hierna ook: het tweede tussenarrest) als volgt geoordeeld:

“Naar het oordeel van het hof hebben Frelan c.s. daarmee de door [verweerster 1] aan die faxbrief toe te kennen betekenis in verband met de andere faxbrieven van 19 september en 9 en 15 oktober 2001 niet in een wezenlijk ander daglicht geplaatst. Een en ander vormt geen aanleiding om terug te komen van de desbetreffende bindende eindbeslissing.”

Nadien heeft Igvo het hof andermaal verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing in rov. 4.13 van het eerste en rov. 2.8 van het tweede tussenarrest. Naar aanleiding daarvan heeft het hof in rov. 2.7 van het eindarrest als volgt overwogen:

“De bindende eindbeslissing sub c. en e. [zie rov. 2.2 van het eindarrest, A-G] betreft het voor de schadeberekening relevante hypothetisch verloop voor het geval de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Dan zou Igvo , naar het op haar faxbrief van 6 augustus 2001 (“Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn”) gebaseerde aannemelijkheidsoordeel van het hof, hebben ingestemd met een onmiddellijke (niet tot 2004 of 2005 uitgestelde) verkoop van de aandelen voor

f 35.000.000 (zie voor meer over het dividend tot 19 oktober 2001 verderop). Ook in haar faxbericht van 19 september 2001 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) schreef ( [betrokkene 1] van) Igvo : “Ik heb het gevoel dat het minimaal 35 mio zou moeten zijn.” Voor terugkomen van de bindende eindbeslissing sub e., zoals Frelan c.s. voorstaan, bestaat derhalve geen grond. (…) En bovendien hebben [verweerster 1] c.s. zich niet eerder op de van na 6 augustus 2001 daterende correspondentie beroepen (essentieel:) in het kader van de bestrijding van de omvang van de schade. Hun nieuwe verweer komt derhalve tevens in strijd met de zogenaamde twee conclusie regel.”

De zinsnede “ [verweerster 1] c.s. hebben zich niet eerder op de van na 6 augustus 2001 daterende correspondentie beroepen (essentieel:) in het kader van de bestrijding van de omvang van de schade” moet in die specifieke context worden begrepen en heeft (dan ook) geen betrekking op de peildatum.

Subonderdeel 1 faalt mitsdien.

Schadeplafond

Het hof heeft de opmerking in de hiervoor onder 1.7 geciteerde faxbrief van 6 augustus van ( [betrokkene 1] van) Igvo aan [verweerster 1] c.s. dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn, zo uitgelegd dat [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, dat Igvo daarmee heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 2001).

Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de feiten en gedingstukken is niet in strijd met art. 24 Rv of de grenzen van de rechtsstrijd. Subonderdeel 3 faalt derhalve. Voor de volledigheid verwijs ik voor wat betreft het partijdebat over het schadeplafond na het eerste tussenarrest naar de hiervoor opgenomen paragrafen 2.15-2.17.

Subonderdeel 2 klaagt dat het oordeel dat Igvo niet aanstuurde op uitstel van de verkoop, niet zonder meer begrijpelijk is gelet op de stellingen van Igvo . Volgens het subonderdeel heeft Igvo in de eerste plaats aangevoerd dat zij tegenover [verweerster 1] steeds op het standpunt heeft gestaan dat Fa-med pas mocht worden verkocht als het jaarlijks f 10 miljoen winst na belasting zou maken, wat in 2001 nog lang niet het geval was41., en dat Igvo in haar faxbericht van 6 augustus 2001 (daarom) uitdrukkelijk vermeldde dat het haar te vroeg leek om Fa-med te verkopen, dat het beter was om nog een paar jaar te wachten en dat geen overhaaste beslissingen dienden te worden genomen42.. Igvo heeft bij brief van dezelfde datum [betrokkene 4] , die voor Igvo een oogje in het zeil moest houden bij Fa-med , eraan herinnerd dat het er niet om ging Fa-med snel van de hand te doen43..

Als gezegd (zie hiervoor onder 2.11) begrijp ik het bestreden oordeel zo dat het hof ervan uitgaat dat het Igvo – ook waar zij aandrong op uitstel – in wezen niet om het moment van verkoop, maar om de verkoopprijs te doen was, en dat als die prijs maar in voldoende mate de verwachte rendementstijging dan wel verdere doorgroei van Fa-med weerspiegelde, Igvo zich niet zou verzetten tegen een verkoop in 2001. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van Igvo .

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats dat Igvo ook heeft aangevoerd dat, voor zover zij in haar brieven vanaf september 2001 spreekt over voorwaarden voor een verkoop van Fa-med , zij dit deed onder dreiging van enorme schadeclaims van [verweerster 1] (die naar haar eigen stelling niet meer onder de verkoop uit kon44.) en bangmakerij van [betrokkene 1] ’ echtgenote45.. Volgens het subonderdeel is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeel te betrekken.

Igvo heeft in dat kader, voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd46.:

“Er werd door [betrokkene 4] rond 8 oktober 2001 grove druk op hem uitgeoefend om alsnog in te stemmen met de verkoop. [betrokkene 4] belde de vrouw van [betrokkene 1] , die in een revalidatiekliniek herstellend was van een ernstig hersentrauma, en dreigde haar met het persoonlijk faillissement.

(…)

Mocht [betrokkene 1] in die periode rond 19 september 2001 (productie 17 bij dagvaarding 14 september 2004) al over gedacht hebben, onder de druk van [verweerder 2] te buigen, dan gaat het om een waarde en prijs ver boven de door Frelan ontvangen koopprijs. Niet voor niets schrijft [betrokkene 1] op 6 augustus 2001 aan [verweerder 2] :

40 tot 50 miljoen moet er zeker in zitten

Ook uit de brief van 19 september 2001 volgt verder nog dat [betrokkene 1] eerst een onafhankelijke waardering van Fa-med wilde laten uitvoeren en pas dan wil besluiten over een mogelijke verkoop.”

Niet valt in te zien hoe het feit dat [betrokkene 1] rond 8 oktober 2001 onder druk werd gezet om in te stemmen met de verkoop, invloed heeft gehad op de wijze waarop hij zich daarvóór (op 6 augustus en 19 september 2001) over die verkoop heeft uitgelaten. Bovendien bevestigt bovenstaande passage juist het beeld dat het [betrokkene 1] – niet zozeer om het (latere) moment van verkoop, maar veeleer – om een hogere verkoopprijs te doen was.

Subonderdeel 2 faalt dan ook.

Subonderdeel 4 klaagt dat het oordeel van het hof dat Igvo , naar [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, met de faxbrief van 6 augustus 2001 te kennen heeft gegeven in te stemmen met een verkoop van Fa-med voor f 35 miljoen plus dividend tot 19 oktober 2001, alsmede de beslissingen van het hof om bij dit oordeel te blijven47., gelet op de gedingstukken niet zonder meer begrijpelijk48.zijn, in het licht van de onder3 van de procesinleiding genoemde stellingen, alsmede vijf in het subonderdeel genoemde stellingen. Ik behandel deze vijf stellingen hierna achtereenvolgens.

Igvo heeft in de eerste plaats aangevoerd dat haar instemming met een verkoop van Fa-med op grond van de aandeelhoudersovereenkomst uitdrukkelijk moest worden gegeven, wat aansluit bij het kennelijke beschermingskarakter van de desbetreffende bepaling in die overeenkomst49..

Het hof heeft de faxbrief van 6 augustus 2001 zo uitgelegd dat [verweerster 1] c.s. daaruit redelijkerwijs mochten begrijpen dat Igvo zou instemmen met verkoop voor een bedrag van f 35 miljoen. Zoals hiervoor al aan de orde geweest, betreft dit een aan het hof voorbehouden uitleg van een gedingstuk.

De tweede stelling dat Fa-med pas moest worden verkocht bij een jaarlijkse winst van f 10 miljoen na belasting, wat in de zomer van 2001 nog geenszins zo was50., gaat opnieuw over het moment van verkoop. Ik verwijs in zoverre kortheidshalve naar hetgeen ik hiervoor onder 2.21 heb opgemerkt.

Igvo heeft als derde stelling aangevoerd dat zij pas op 6 augustus 2001, dezelfde dag van haar door het hof voor zijn schadeoordeel aangegrepen faxbericht, vernam van (zoals Igvo toen nog meende slechts) het voornemen van [verweerster 1] om Fa-med te verkopen51.. Deze omstandigheid staat er niet aan in de weg dat Igvo bij voorbaat te kennen zou hebben kunnen geven dat zij bereid was voor een bedrag van f 35 miljoen euro tot verkoop over te gaan.

De vierde stelling luidt dat Igvo in haar faxbericht van 6 augustus 2001 enkel aan een vraagprijs van f 35 miljoen refereerde omdat [verweerster 1] Fa-med een jaar eerder niet voor minder dan f 33 miljoen had willen verkopen en Fa-med inmiddels f 2 miljoen winst had gemaakt, zodat een vraagprijs onder f 35 miljoen sowieso niet aan de orde kon zijn.

Daarop aansluitend voert Igvo in de vijfde plaats aan zij zich daarom in het faxbericht van 6 augustus 2001 juist uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat het, vanwege de huidige en toekomstige groei van Fa-med , nog steeds te vroeg was voor een verkoop en dat een opbrengst van veertig tot vijftig miljoen zeker haalbaar was, zodat met verkoop nog een paar jaar gewacht moest worden.

Het hof heeft in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest de zinsnede uit de faxbrief van 6 augustus 2001: “Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn” uitgelegd als het bedrag waarvoor, naar [verweerster 1] c.s. redelijkerwijs mochten begrijpen, Igvo bereid was in te stemmen met verkoop van de aandelen. Dat genoemde vraagprijs volgens Igvo als ondergrens was te beschouwen en voortkwam uit de ondergrens van f 33 miljoen die een jaar eerder was gesteld en het gegeven dat sindsdien f 2 miljoen winst was gemaakt52., maakt de uitleg door het hof van de faxbrief niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zoals blijkt uit rov. 2.8 van het eindarrest heeft het hof het bedrag van f 35 miljoen in de faxbrief van 6 augustus 2001 ook als ‘laatprijs’53.beschouwd.

Dat Igvo zich na het eerste tussenarrest op het standpunt heeft gesteld dat het hof ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de mededeling van Igvo dat zij nog een aantal jaren met de verkoop wilde wachten en dat veertig tot vijftig miljoen toch haalbaar geacht moest worden, doet aan de begrijpelijkheid van de uitleg in het eerste tussenarrest niet af54..

Subonderdeel 4 faalt mitsdien.

Subonderdeel 5 klaagt onder A dat het hof, door een veronderstelde verkoopopbrengst voor Fa-med bij een verkoop per 19 oktober 2001 tegen f 35 miljoen als uitgangspunt voor de schadeberekening te hanteren, heeft miskend dat het uitgangspunt bij de schadebepaling is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, zodat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het subonderdeel klaagt dat het hof gelet op deze rechtsregel ten onrechte in het midden heeft gelaten wat er naar verwachting daadwerkelijk met Fa-med zou zijn gebeurd als [verweerster 1] Fa-med niet zonder de vereiste instemming van Igvo aan USN had verkocht en Igvo , zoals het hof aanneemt, slechts wilde verkopen voor minimaal f 35 miljoen.

Het hof heeft in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest geoordeeld dat ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] de instemmingseis van art. 2.3, aanhef en onder f van de aandeelhoudersovereenkomst heeft geschonden en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Igvo . Het hof heeft daarop in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest een tweetal bij de bepaling van de schadevergoeding in aanmerking te nemen uitgangspunten geformuleerd, te weten (i) het peilmoment van de schade en (ii) het schadeplafond. Daartoe heeft het hof de stelling van Igvo dat ( [betrokkene 1] van) Igvo Fa-med niet vóór 2004 of 2005 wilde verkopen, verworpen, en voorts geoordeeld dat Igvo , naar [verweerster 1] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, in de faxbrief van 6 augustus 2001 heeft aangegeven in te stemmen met een verkoopprijs van f 35 miljoen. Het eerste uitgangspunt van het hof bij de schadeberekening is daarom een veronderstelde verkoop van de aandelen op 19 oktober 2001. Het tweede uitgangspunt is daarmee dat het bedrag van f 35 miljoen het maximale bij de bepaling van de schadevergoeding in aanmerking te nemen bedrag is.

Vervolgens heeft het hof – in aansluiting op de waardering van de aandelen in eerste aanleg – kort gezegd een nader deskundigenonderzoek bevolen naar de waarde van de aandelen Fa-med per 19 oktober 200155.. In zijn schriftelijk bericht heeft de deskundige, kort weergegeven, deze waarde op f 37.933.000,- gesteld56..

Uitgaande van het plafond van f 35 miljoen, en in aanmerking genomen de (werkelijke) verkoopprijs van f 31,5 miljoen, heeft het hof de door de tekortkoming van [verweerster 1] en onrechtmatige daad van [verweerder 2] bij Igvo veroorzaakte schade op grond van haar aandeelhouderschap in Frelan vastgesteld op 45% van het verschil tussen f 35 miljoen en het bedrag waarvoor de aandelen per 19 oktober 2001 zijn verkocht57..

Het hof heeft aldus, anders dan het subonderdeel met de klacht onder A veronderstelt, niet in het midden gelaten wat er naar verwachting daadwerkelijk zou zijn gebeurd als [verweerster 1] Fa-med niet zonder de vereiste instemming van Igvo aan USN had verkocht. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van een verkoop op 19 oktober 2001, en heeft geoordeeld wat de waarde van de aandelen per die datum was. Naar het oordeel van het hof kan evenwel niet het (gehele) verschil tussen de verkoopprijs van f 31,5 miljoen en de ‘werkelijke’ waarde als schade worden aangemerkt, maar (ten hoogste, ingeval de werkelijke waarde hoger is dan f 35 miljoen) het verschil tussen de verkoopprijs en het bedrag van f 35 miljoen, waarvoor Igvo naar het oordeel van het hof haar instemming zou hebben gegeven. Anders gezegd: naar het oordeel van het hof kan, voor zover de werkelijke waarde hoger is dan f 35 miljoen, dit verlies van het ‘meerdere’ niet worden gezien als een gevolg van de tekortkoming van [verweerster 1] (en de onrechtmatige daad van [verweerder 2] ) en daarmee niet als voor vergoeding in aanmerking komende schade. Dat verlies zou zich immers ook hebben voorgedaan als [verweerster 1] Fa-med mét instemming van Igvo op 19 oktober 2001 had verkocht. Het hof heeft met de hypothetische bovengrens van f 35 miljoen het beginsel van volledige schadevergoeding dan ook geen geweld aangedaan.

Hierop stuit de klacht van het subonderdeel onder A af.

Onder B klaagt het subonderdeel verder dat het hanteren van dit plafond voor de schadebegroting in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is of het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Het subonderdeel veronderstelt daarbij een tweetal lezingen van het oordeel van het hof, te weten dat het hof ervan is uitgegaan dat Fa-med , de normschending weggedacht, voor f 35 miljoen aan USN zou zijn verkocht en dat Fa-med , de normschending weggedacht, alsnog zonder relevant tijdverloop voor f 35 miljoen aan een andere partij zou zijn verkocht. Het subonderdeel koppelt vervolgens aan elk van beide lezingen een aantal klachten.

Gelet op hetgeen ik naar aanleiding van de klacht van subonderdeel 5 onder A heb opgemerkt, meen ik de klachten van het subonderdeel onder B uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof is er niet van uitgegaan dat Fa-med , de normschending weggedacht, voor f 35 miljoen aan USN of – alsnog zonder relevant tijdverloop – aan een andere partij zou zijn verkocht. Het hof heeft vastgesteld hoeveel de verkoopprijs van f 31,5 miljoen lager was dan de werkelijke waarde van de aandelen op 19 oktober 2001 en geoordeeld dat van dit bedrag een gedeelte (het meerdere boven f 35 miljoen) niet als schade van Igvo is aan te merken.

Subonderdeel 5 behoeft m.i. daarom geen verdere bespreking.

Ook subonderdeel 6 veronderstelt een bepaalde lezing van het oordeel van het hof. Onder A wordt geklaagd dat, voor zover het hof met het hanteren van het plafond van f 35 miljoen voor de schadeberekening zou hebben bedoeld dat schade die is gebaseerd op een hogere verkoopprijs redelijkerwijs niet aan [verweerster 1] kan worden toegerekend, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster 1] c.s. weliswaar een toerekeningsverweer hebben gevoerd, maar ook in dat verband hun verweer tegen de omvang van de schade niet hebben gebaseerd op instemming van Igvo met een verkoop tegen f 35 miljoen.

Onder B klaagt het subonderdeel verder, kort gezegd, dat een dergelijk toerekeningsoordeel bovendien niet zonder meer begrijpelijk zou zijn.

Zoals hiervoor is toegelicht, staat het oordeel van het hof dat f 35 miljoen het maximale bij de bepaling van de schadevergoeding in aanmerking te nemen bedrag is in de sleutel van het causaal verband in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid (condicio sine qua non). Het subonderdeel gaat er m.i. dan ook ten onrechte van uit dat het hof zou hebben geoordeeld dat schade die is gebaseerd op een hogere verkoopprijs redelijkerwijs niet aan [verweerster 1] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Subonderdeel 6 faalt daarom in zijn geheel.

Subonderdeel 7 is gericht tegen rov. 2.10 van het tweede tussenarrest, waarin het hof is ingegaan op het betoog van Igvo dat de schade, anders dan in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest is overwogen, niet behoort te worden gemaximeerd in verband met een vraagprijs van f 35 miljoen58.. Het subonderdeel richt zich daarnaast tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat het niet terugkomt van de bindende eindbeslissing in rov. 2.10 van het tweede tussenarrest ‘over de invloed van het memorandum van directeur [betrokkene 2] van juni 2000’59..

In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:

Tweede tussenarrest

“(…)

De beide memo’s van [betrokkene 2] dateren van juni 2000 (producties 10 en 11 bij pleitaantekeningen namens Frelan c.s. van 15 maart 2011) en zijn genaamd Memorandum inzake Fa-med (productie 11) en Memorandum inzake een mogelijke overname van Fa-med door Achmea of ABN Amro ( IFN Finance ) (productie 10). Het Memorandum inzake Fa-med (productie 11) is destijds aan ( [betrokkene 1] van) Igvo ter hand gesteld, zoals Igvo in haar memorie van grieven (pagina 12, derde alinea) uiteenzet, maar het Memorandum inzake een mogelijke overname van Fa-med door Achmea of ABN Amro ) ( IFN Finance ) (productie 10) zou pas aan Igvo bekend zijn geworden in het kader van het gerechtelijk deskundigenonderzoek, aldus Igvo .

Bij vergelijking tussen de beide memo’s kan het hof, afgezien van hun benamingen, geen onderling verschil waarnemen en daarop hebben Frelan c.s. ook niet concreet gewezen. Dit betekent dat ( [betrokkene 1] van) Igvo destijds van de inhoud van het memo (productie 11) heeft kennisgenomen, zij het dat zij aanvoert dat het haar slechts werd gepresenteerd als een studie van een stagiaire.

Naar tussen partijen vaststaat, hebben Frelan c.s. het qua inhoud daaraan identieke memorandum (productie 10) destijds niet aan BDO en PWC voor due diligence onderzoeken ten behoeve van Achmea respectievelijk USN (zie rov. 3.4 en 3.8 van het eerste tussenarrest) ter hand gesteld. [verweerster 1] c.s. hebben dit verklaard en kunnen verklaren met een beroep op het interne en vertrouwelijke karakter van dit memorandum met daarin ronduit negatieve toekomstverwachtingen, waarvan terhandstelling uitsluitend een prijsdrukkend effect zou hebben. Dat de prognose in het memorandum van juni 2000 sterk afweek van de eerder in april 2000 en later bij de begroting voor 2001 door de directie gepresenteerde cijfers betekent naar het oordeel van het hof op zichzelf niet dat die prognose onjuist, laat staan bedrieglijk was. Verder ligt het voor de hand dat [betrokkene 2] , zoals Frelan c.s. zelf ook aanvoeren, in het najaar van 2000 tegenover BDO , die een due diligence onderzoek uitvoerde, zijn optimistische prognose uit april 2000 verdedigde. Tenslotte is geenszins aannemelijk dat ( [betrokkene 1] van) Igvo zich een jaar later bij haar faxbrief van 6 augustus 2001 (zie rov. 3.7 van het eerste tussenarrest) nog in overwegende mate zou hebben georiënteerd op het door [betrokkene 5] opgestelde en inmiddels gedateerde Rapport Quick Scan Fa-med van 25 augustus 2000. Intussen waren er immers nadere cumulatieve omzetgegevens beschikbaar, zoals onder meer blijkt uit het directieverslag van 10 juli 2001 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding).

Op grond van het al het voorgaande is er geen aanleiding om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat schade niet toewijsbaar is voor zover deze zou worden gerelateerd [aan, A-G] een waarde boven f 35 miljoen (plus dividend tot 19 oktober 2001).”

Eindarrest

“Wat betreft de bekendheid en invloed van (de pessimistischer prognoses in) het memo van [betrokkene 2] van juni 2000 met een bijgevoegde DCF-berekening blijft het hof bij rov. 2.10 van het tweede tussenarrest, waaruit blijkt dat het memo destijds, zij het als studie van een stagiaire, al bekend was bij Igvo en dat daarvan, naar aannemelijk is, uiteindelijk geen wezenlijke invloed is uitgegaan op de volgende prognoses en cijfers tot aan de verkoopdatum van 19 oktober 2001. Bovendien was het door [betrokkene 5] mede naar aanleiding van dat memo opgestelde Rapport Quick Scan Fa-med van 25 augustus 2000, waarop Igvo zou hebben vertrouwd, intussen als gedateerd achterhaald door nadere cumulatieve omzetgegevens, zoals onder meer blijkt uit het directieverslag van 10 juli 2001.”

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het tweede tussenarrest, althans de beslissing in het eindarrest om daarvan niet terug te komen, in het licht van de gedingstukken niet zonder meer begrijpelijk is. Het wijst er daartoe op dat Igvo haar stelling dat zij bij het noemen van een bedrag van f 35 miljoen in haar faxbericht van 6 augustus 2001 is uitgegaan van het Quick Scan rapport van [betrokkene 5] van augustus 2000 (hierna: het rapport van [betrokkene 5] ) in haar memorie na deskundigenbericht van 26 april 2016 nader heeft toegelicht door erop te wijzen dat zij ervan uitging dat de DCF-waardeberekening van Fa-med in het rapport van [betrokkene 5] was gebaseerd op de prognoses die [betrokkene 2] in het najaar van 2000 had besproken met BDO – dat toen namens Achmea een due diligence onderzoek uitvoerde – die zeer aanzienlijk positiever waren dan de prognoses in het memo van juni 2000 die [betrokkene 5] in werkelijkheid bleek te hebben gebruikt. Dat de waardebepaling van Fa-med door [betrokkene 5] in augustus 2000 in werkelijkheid was gebaseerd op de inmiddels al aanzienlijk te negatief gebleken prognoses van juni 2000, bleek Igvo volgens het subonderdeel pas in 2006. Toen pas kreeg zij de DCF-berekening die [betrokkene 5] in augustus 2000 in werkelijkheid bleek te hebben gemaakt voor het eerst onder ogen60.; de onderliggende DCF-berekening van de waarde van Fa-med maakte namelijk geen deel uit van het rapport van [betrokkene 5] waarvan Igvo destijds kennis had genomen61.. Volgens het subonderdeel is in het licht van dit betoog niet zonder meer begrijpelijk dat het onaannemelijk zou zijn dat Igvo zich in augustus 2001 nog zou hebben gebaseerd op de waardebepaling van [betrokkene 5] een jaar eerder. Het subonderdeel acht daarbij van belang dat (i) [betrokkene 5] in augustus 2000 de waarde (“Fair price”) van Fa-med had bepaald op f 31 miljoen en [verweerster 1] op die waardebepaling een jaar later een minimale verkoopprijs voor Fa-med (aan Achmea ) van f 33 miljoen had gebaseerd, waarna Fa-med over het eerste half jaar van 2001 alweer twee miljoen winst had gemaakt62.; (ii) gesteld noch gebleken is dat er naast het rapport van [betrokkene 5] enige andere voor Igvo beschikbare bron was met een waardebepaling van Fa-med ; (iii) Igvo niet in staat was om op basis van de door het hof genoemde nadere cumulatieve omzetgegevens zelf een waardebepaling te maken63.; en (iv) Igvo , nadat zij op 6 augustus 2001 had vernomen van het (volgens Igvo nog slechts) voornemen van [verweerster 1] om Fa-med te verkopen, nog diezelfde dag heeft gereageerd64., zodat zij ook geen tijd had om een waardebepaling te (laten) maken.

Het hof heeft het betoog van Igvo in rov. 2.9 van het tweede tussenarrest (in cassatie niet bestreden) weergegeven. Dit komt er samengevat op neer dat het door ( [betrokkene 1] van) Igvo in het faxbericht van 6 augustus 2001 genoemde bedrag van f 35 miljoen is gebaseerd op het rapport van [betrokkene 5] , dat voortbouwt op een – op instigatie van [verweerster 1] c.s. tot stand gekomen en lang voor Igvo verborgen gebleven – memo van [betrokkene 2] van juni 2000 waarin de prognoses voor 2001 en 2002 veel lager uitkwamen dan de bedrijfsprognoses uit april 2000. Volgens Igvo is [betrokkene 5] en daardoor ook ( [betrokkene 1] van) Igvo door dat bedrieglijke memo misleid.

Het hof heeft dit betoog op verschillende punten niet gevolgd. In de eerste plaats heeft het hof – naar ik begrijp ter relativering van de stelling van Igvo dat het memorandum van [betrokkene 2] van juni 2000 (prod. 10) dat aan de basis lag van het rapport van [betrokkene 5] lange tijd voor Igvo verborgen is gebleven – geoordeeld dat het memo destijds, zij het als studie van een stagiaire, al bekend was bij Igvo . In de tweede plaats heeft het hof de argumenten van Igvo dat het memo uit juni 2000 bewust onjuist was65., een voor een verworpen. Daarbij heeft het hof overwogen dat de omstandigheid dat de prognose in het memorandum van juni 2000 sterk afweek van de eerder in april 2000 en later bij de begroting voor 2001 door de directie gepresenteerde cijfers op zichzelf niet betekent dat die prognose onjuist, laat staan bedrieglijk was. In de derde plaats heeft het hof overwogen dat geenszins aannemelijk is dat ( [betrokkene 1] van) Igvo zich op 6 augustus 2001 nog in overwegende mate zou hebben georiënteerd op het gedateerde rapport van [betrokkene 5] . Daartoe heeft het hof overwogen dat er intussen nadere cumulatieve omzetgegevens beschikbaar waren, zoals onder meer blijkt uit het directieverslag van 10 juli 2001.

De motiveringsklacht van het subonderdeel richt zich alleen tegen het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat Igvo zich in augustus 2001 nog zou hebben gebaseerd op het rapport van [betrokkene 5] . Nu het hof het uitgangspunt van het betoog van Igvo dat [betrokkene 5] is misleid en zijn rapport heeft gebaseerd op bewust door [betrokkene 2] in negatieve zin gemanipuleerde prognoses voor 2001 en 2002, in cassatie onbestreden, heeft verworpen, heeft Igvo m.i. geen belang bij de klacht. Daarnaast ligt in het oordeel van het hof dat het rapport van [betrokkene 5] in 2001 was achterhaald omdat er intussen nadere cumulatieve omzetgegevens beschikbaar waren, het oordeel besloten dat Igvo zich aan de hand van die gegevens nader had kunnen oriënteren op de vraagprijs voor de aandelen Fa-med . Daaraan doen de door Igvo onder (i) tot en met (iv) aangevoerde stellingen niet af.

Subonderdeel 8 behelst een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.28 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de prognoses voor de bedrijfsresultaten van Fa-med ten tijde van de verkoop aan USN gunstiger moeten worden getaxeerd dan de deskundigen (in eerste aanleg) hebben gedaan en het hof zelf naar redelijkheid en billijkheid de destijds te prognosticeren jaarlijkse omzetgroei heeft geschat, alsmede tegen rov. 2.11 en 2.13 van het tweede tussenarrest, waarin het hof bij deze geprognosticeerde omzetcijfers en zijn oordeel omtrent de – volgens Igvo in de ogen van de PWC -rapporteurs te hoge – post voorziening dubieuze debiteuren is gebleven.

De door het hof geschatte jaarlijkse omzetgroei vormde een van de uitgangspunten van het door het hof gelaste nadere deskundigenonderzoek66.en is daarmee relevant voor de door de deskundige berekende waarde van de aandelen van Fa-med per 19 oktober 200167..

Nu gelet op het falen van de klachten van onderdeel 1 het plafond van f 35 miljoen m.i. in stand dient te blijven, kan een hogere waarde van de aandelen – die ook bij toepassing van de in onderdeel 2 bestreden uitgangspunten voor de waardebepaling naar het oordeel van het hof dit plafond al overschreed68.– niet tot een voor Igvo gunstiger resultaat leiden. Aan de klachten van onderdeel 2 is daarmee m.i. het belang komen te ontvallen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.8, 2.11 en 2.12 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“2.8 Dan komt het hof toe aan de beslissing over het hypothetisch dividend tot 19 oktober 2001. Aan [verweerster 1] c.s. moet worden toegegeven dat Igvo in haar faxbrief van 6 augustus 2001 niet aan de laatprijs van f 35.000.000 nog eens het dividend tot 19 oktober 2001 heeft toegevoegd. Die toevoeging kwam pas voor in de brieven vanaf 9 oktober 2001. Het oordeel van het hof in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest dat de verkoopprijs van f 35.000.000 moest worden vermeerder[d] met dividend berust dan ook op een kennelijke misslag. Verder heeft de verkoop en levering van de aandelen plaatsgevonden op 19 oktober 2001 per effectieve datum van 1 januari 2001 (economische overdracht), zoals ook volgens Frelan c.s. betoogd. Dit betekent dat een wijziging in de waarde van de onderneming en de aandelen van Fa-med vanaf 1 januari 2001 niet langer aan de verkoper maar aan de koper toekwam. Daartegenover staat wel dat de koopprijs na de economische overdracht pas op 19 oktober 2001 werd voldaan, waaraan de deskundige, zoals hierna zal blijken, terecht een rente- en risicovergoeding (conform de disconteringsvoet ad 12%) heeft verbonden. Op grond van het voorgaande is aan het hof gebleken dat zijn eerdere eindbeslissing in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest berust op een onjuiste (juridische en of feitelijke) grondslag en dat dit dividendoordeel bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak waarvan het hof overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. Daarom moet van deze bindende eindbeslissing onder d. worden teruggekomen en is de hypothetische situatie begrensd door een verkoopprijs van f 35.000.000, dus zonder toevoeging van het dividend.

In zijn schriftelijk bericht heeft de deskundige (op pagina 3) geantwoord:

“Naar mijn mening kan de waarde van de aandelen in Fa-med per 19 oktober 2001 met inachtneming van de door het hof vastgestelde omzetgroei worden gesteld op NLG 37.933.000 (EUR 17.213.000).

Dit bedrag is - nu het ging om een economische overdracht per 1 januari 2001 - bepaald inclusief een rente- en risicovergoeding (conform de disconteringsvoet ad 12%) over de periode 1 januari-19 oktober 2001.

De waardebepaling is gebaseerd op de DCF-methode en de hierna toegelichte en - ten opzichte van het eerdere deskundigenbericht d.d. 22 juni 2010 - op enkele onderdelen gewijzigde uitgangspunten en variabelen.”

Tegen de inhoud van dit rapport hebben Frelan c.s. geen bezwaren aangevoerd, behalve dan hun kanttekening dat het deskundigenbericht geen berekening geeft van de tot 19 oktober 2001 behaalde winst. In reactie hierop verwijst het hof echter naar de voorgaande rov. 2.8 en 2.11.”

Subonderdeel 11 klaagt dat het oordeel dat voor de schadeberekening een plafond van f 35 miljoen zonder dividend moet worden genomen onbegrijpelijk is. Het wijst erop dat Igvo onweersproken heeft gesteld dat zij het bedrag van f 35 miljoen in de faxbrief van 6 augustus 2001 baseerde op de minimale verkoopprijs van Fa-med van f 33 miljoen aan Achmea in 200069.en dat Fa-med inmiddels over het eerste half jaar van 2001 alweer twee miljoen winst na belasting had gemaakt70.. Nu het hof op grond van het eerste deskundigenrapport aanneemt dat Fa-med over 2001 tot aan 19 oktober een winst van f 4 miljoen had gemaakt, is volgens het subonderdeel onnavolgbaar dat het hof de winst die volgens de stellingen van Igvo nog níet was begrepen in het door haar genoemde bedrag van f 35 miljoen (f 2 miljoen) kennelijk toch begrepen acht in het bedrag van f 35 miljoen waarvoor Igvo bereid zou zijn geweest Fa-med te verkopen. Met die meerdere winst, die moet zijn gemaakt tussen 1 juli 2001 en 19 oktober 2001, had Igvo volgens haar onweersproken stelling nog geen rekening gehouden, wat voor zich spreekt voor de periode tussen 6 augustus 2001 en 19 oktober 2001, aangezien Igvo op 6 augustus 2001 niet kon weten dat de winst vanaf die datum tot 19 oktober 2001 nog f 2 miljoen zou bedragen. In ieder geval wat deze periode betreft is onvoorstelbaar dat [verweerster 1] erop zou hebben vertrouwd dat de verwijzing van Igvo op 6 augustus 2001 naar een vraagprijs van f 35 miljoen zou zijn bedoeld als mede omvattende het resultaat van Fa-med , aldus het subonderdeel.

Het oordeel van het hof over het plafond van f 35 miljoen is gebaseerd op uitleg van de faxbrief van 6 augustus 2001, waarin dit bedrag – zonder nadere toelichting over componenten waaruit het is opgebouwd – is genoemd. Naar het oordeel van het hof in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest, dat m.i. in cassatie tevergeefs is bestreden, mocht [verweerster 1] uit de opmerking in die faxbrief dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn, redelijkerwijs begrijpen dat Igvo heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 2001). Van de toevoeging dat ook het dividend deel uitmaakt van de laatprijs van Igvo , komt het hof in het bestreden oordeel in rov. 2.8 van het eindarrest terug. Daartoe overweegt het hof dat deze toevoeging niet in de faxbrief van 6 augustus 2001 staat.

Het subonderdeel probeert ingang te doen vinden dat nu Igvo heeft gesteld dat in het bedrag van f 35 miljoen (alleen) winst over de eerste helft van 2001 van f 2 miljoen was begrepen en het hof heeft aangenomen dat de winst in 2001 tot 19 oktober in totaal f 4 miljoen bedroeg, [verweerster 1] er niet op kon vertrouwen dat in het bedrag van f 35 miljoen ook het resultaat (over de periode juli tot 19 oktober 2001) was begrepen. Het ziet er daarmee echter aan voorbij dat in de faxbrief van 6 augustus 2001 het bedrag van f 35 miljoen niet was gespecificeerd – en dus ook niet van bovenstaande toelichting was voorzien – en dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat Igvo , als zij aan [verweerster 1] duidelijk had willen maken dat in de vraagprijs ook rekening moest worden gehouden met dividend over de periode van juli 2001 tot aan de datum van levering, op dit punt in haar faxbrief van 6 augustus 2001 een voorbehoud had moeten maken.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Dit betekent dat het oordeel van het hof, dat het oordeel in rov. 4.13 van het eerste tussenarrest dat de verkoopprijs van f 35 miljoen moest worden vermeerderd met dividend berust op een kennelijke misslag, in stand blijft. Eerstgenoemd oordeel kan de conclusie dat van laatstgenoemd oordeel wordt teruggekomen en dat ‘de hypothetische situatie [is] begrensd door een verkoopprijs van f 35.000.000, dus zonder toevoeging van het dividend’, zelfstandig dragen.

Het voorgaande betekent ook dat Igvo geen belang heeft bij bespreking van de klachten van de subonderdelen 12 en 13, die zijn gericht tegen het (kennelijke) oordeel dat de deskundige het resultaat van Fa-med over 2001 tot 19 oktober in zijn waardebepaling van Fa-med per die datum heeft meegenomen door een rente- en risicovergoeding te verbinden aan de door hem vastgestelde waarde van Fa-med per 1 januari 2001, onderscheidenlijk dat Igvo niet aan haar stelplicht heeft voldaan omdat zij haar aanspraak op dividend ten onrechte gelijkgesteld zou hebben met de winst van f 4 miljoen over de periode 1 januari tot 19 oktober 2001.

De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

Het incidenteel cassatieberoep, dat uit zes onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, is (eveneens) gericht tegen de door het hof gewezen tussenarresten van 12 november 2013, 20 januari 2015, 13 oktober 2015 en het eindarrest van 12 december 2017. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder 2] als bestuurder aansprakelijk is jegens Igvo . De onderdelen II, III en IV betreffen het moment waarop wilsovereenstemming over de verkoop van de aandelen is bereikt. Onderdeel V richt zich tegen het oordeel van het hof dat er een schadeplafond wordt gehanteerd van f 35 miljoen. Tot slot bevat onderdeel VI een voortbouwklacht.

Onderdeel I, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 4.11 en rov. 5.1 van het eerste tussenarrest, alsmede tegen rov. 2.5, rov. 3.1 en rov. 4 van het eindarrest. Het onderdeel richt zich in de kern tegen het oordeel van het hof, dat [verweerder 2] als bestuurder jegens Igvo persoonlijk aansprakelijk is.

Bij de behandeling van het onderdeel ga ik uit van het volgende. Het gaat in de bestreden overwegingen om de aansprakelijkheid van [verweerder 2] als bestuurder van [verweerster 1] jegens Igvo voor de door [verweerster 1] gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst. Dit betreft de externe aansprakelijkheid.

Assink omschrijft deze aansprakelijkheid als aansprakelijkheid van de bestuurder (in die hoedanigheid) jegens een derde, die buiten de verhouding bestuurder/ vennootschap staat. De grondslag voor aansprakelijkheid is dan doorgaans onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Vervolgens schaart hij de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder, die als zodanig deel uitmaakt van de organisatie van de vennootschap in de zin van art. 2:8 lid 1 BW, onder de externe variant. De aandeelhouder is z.i. een derde, meer in het bijzonder een ‘interne’ derde, met als gevolg dat een dergelijke aansprakelijkheid ook buiten het directe bereik van art. 2:9 BW valt.

Vaste rechtspraak is dat voor een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis door een vennootschap als regel slechts de vennootschap aansprakelijk is. Bij uitzondering kan, náást de vennootschap, ook de bestuurder aansprakelijk worden gehouden. Deze aansprakelijkheid wordt ook wel aangeduid als secundaire aansprakelijkheid71.. De Hoge Raad heeft hieromtrent - herhaaldelijk - overwogen:

“Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.”72.

De maatstaf op grond waarvan moet worden beoordeeld of een bestuurder secundair aansprakelijk is jegens een derde, is derhalve of die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt73..

In de verhouding tussen bestuurder en rechtspersoon geldt de maatstaf van ernstig verwijt overigens ook. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in het arrest Staleman/Van de Ven74.het volgende overwogen:

“De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, (…) een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt. Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.”

In zijn conclusie vóór het arrest […] /NOM75.heeft Timmerman ervoor gepleit dat in geval een (indirect) bestuurder door een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken – een geval waarop art. 2:9 BW niet rechtstreeks van toepassing is – “de ernstige verwijtbaarheid die is geïnspireerd door art. 2:9 BW de onrechtmatigheid inkleurt.”

De Hoge Raad heeft in genoemd arrest met betrekking tot de maatstaf persoonlijk ernstig verwijt als volgt overwogen:

“5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.”

Kernoverwegingen van het hof met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder 2]

Het hof heeft allereerst onderzocht of [verweerster 1] jegens Igvo tekort is geschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst (rov. 4.6-4.9 van het eerste tussenarrest) en deze vraag vervolgens in rov. 4.10 bevestigend beantwoord:

“(…) Het voorgaande betekent dat ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] de instemmingseis van artikel 2.3, aanhef en onder f. van de aandeelhoudersovereenkomst heeft geschonden en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Igvo .”

Daarna heeft het hof in rov. 4.11 van het eerste tussenarrest onder het kopje “is [verweerder 2] daarvoor als bestuurder van [verweerster 1] jegens Igvo aansprakelijk?” als volgt overwogen:

“Nu komt de vraag aan de orde of [verweerder 2] als bestuurder van [verweerster 1] hierdoor tevens tegenover Igvo persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld. Het is [verweerder 2] persoonlijk geweest die namens [verweerster 1] de aandeelhoudersovereenkomst met IGVO was aangegaan en die in zijn bestuursfunctie de onderhandelingen heeft gevoerd welke hebben geleid tot de verkoop van de aandelen voor ƒ 31,5 miljoen. [verweerder 2] wist derhalve dat [verweerster 1] daardoor tegenover haar contractuele wederpartij Igvo zou tekortschieten. Daarenboven heeft [verweerder 2] gehandeld in strijd met de uitdrukkelijke instructie van ( [betrokkene 1] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan hem, [verweerder 2] , zoals weergegeven in rov. 3.7. Dit leidde tot de liquidatie van Fa-med en tot het einde van de vennootschappelijke samenwerking. Een en ander levert in onderling verband en samenhang voldoende concrete omstandigheden op voor het oordeel dat het aan [verweerder 2] als bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Daarom wordt de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel verworpen.”

De geciteerde rov. 4.10 en 4.11 worden in rov. 2.1 van het tweede tussenarrest puntig samengevat:

“Bij het eerste tussenarrest heeft het hof, samengevat het volgende geoordeeld.

[verweerster 1] is in de naleving van de aandeelhoudersovereenkomst jegens Igvo toerekenbaar tekortgeschoten (rov. 4.10). [verweerder 2] is daarvoor [j]evens Igvo bestuurdersaansprakelijk (rov. 4.11). (…)”

Tot slot heeft het hof in rov. 2.5 van het eindarrest omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 2] het volgende overwogen:

“ [verweerder 2] heeft zijn hernieuwde bestrijding van bestuurdersaansprakelijkheid gegrond op gezag van gewijsde van de beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 13 december 2001 tussen Igvo en Frelan en van het arrest van de Ondernemingskamer van 9 augustus 2011 tussen Igvo en [verweerster 1] (producties 1 en 2 bij zijn akte van 2 oktober 2017). Naar het oordeel van het hof strandt dit pas voor het eerst bij de pleidooien na deskundigenbericht gedane beroep op gezag van gewijsde c.q. een soort afstemmingsregel echter al op de twee conclusie regel. Voor zover [verweerder 2] aanvoert dat zijn in rov. 4.11 van het eerste tussenarrest aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid niet is en kan worden gebaseerd op de hoge eisen in het arrest (bedoeld zal zijn:) HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, ziet hij eraan voorbij dat hij als bestuurder van [verweerster 1] bewust in strijd met Igvo 's uitdrukkelijke faxinstructie van 6 augustus 2001 en aldus tekortschietend ten opzichte van de aandeelhoudersovereenkomst terwijl [verweerster 1] bestuurder was van Frelan , desondanks toch tot verkoop van de aandelen voor een te lage prijs is overgegaan, waarvan hem als bestuurder van [verweerster 1] en middellijk bestuurder van Frelan ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Al met al wordt op deze bindende eindbeslissing sub b. niet teruggekomen.”

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof “onjuist (via de band van artikel 2:11 BW)” heeft geoordeeld dat [verweerder 2] jegens Igvo aansprakelijk is. Het subonderdeel neemt daarbij tot uitgangspunt dat de onderhandelingen namens verkoper Frelan zijn gevoerd en dat [verweerster 1] , en niet [verweerder 2] bestuurder van Frelan was. Hieruit volgt volgens het subonderdeel dat dan niet [verweerder 2] , maar [verweerster 1] in de redenering van het hof aansprakelijk zou zijn. Volgens het subonderdeel zou de enige manier om bij [verweerder 2] uit te komen, dan moeten worden gebaseerd op art. 2:11 BW, maar is de grond voor de door het hof geoordeelde aansprakelijkheid van [verweerder 2] als bestuurder art. 6:162 BW.

De klacht mist feitelijke grondslag.

Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen onder 3.9-3.12 blijkt dat het hof eerst heeft geoordeeld dat [verweerster 1] jegens Igvo toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, en daarna heeft onderzocht of [verweerder 2] , als bestuurder van [verweerster 1] (en middellijk bestuurder van Frelan , zie rov. 2.5 van het eindarrest), jegens Igvo aansprakelijk is voor deze wanprestatie van [verweerster 1] . Dit betreft de beoordeling van de (secundaire) aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (zie de eerste volzin van rov. 2.15).

De aansprakelijkheid van [verweerder 2] jegens Igvo betreft volgens het hof dus de externe bestuurdersaansprakelijkheid, waarvoor – zoals uiteengezet – als maatstaf geldt dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt (zie onder 3.3-3.5). Deze maatstaf heeft het hof toegepast.

Subonderdeel I.1 faalt mitsdien.

Subonderdeel I.2 klaagt dat, omdat [verweerster 1] hooguit als aandeelhouder een schending van de aandeelhoudersovereenkomst kan worden verweten, niet valt in te zien hoe [verweerder 2] hiervoor als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn. Door te oordelen dat [verweerder 2] persoonlijk aansprakelijk is voor een toerekenbare tekortkoming van [verweerster 1] , is volgens het subonderdeel het recht geschonden.

Het subonderdeel ziet voorbij aan de vaste rechtspraak dat als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, onder bijzondere omstandigheden naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Daartoe dient, als gezegd, te worden beoordeeld of de bestuurder van dat tekortschieten een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Subonderdeel I.3 is gericht tegen rov. 4.10, rov. 4.11 en rov. 4.13 van het eerste tussenarrest. Het subonderdeel klaagt allereerst dat het hof in rov. 4.13 vaststelt, althans impliceert dat Igvo instemde met een verkoop van Fa-med . Dit staat haaks op rov. 4.10 dat Igvo die instemming niet heeft gegeven, waarmee het hof in rov. 4.11 [verweerder 2] aansprakelijk oordeelt, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.6 – in cassatie niet bestreden– vastgesteld dat (i) ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder f. van de aandeelhoudersovereenkomst bestuursbesluiten van de directie van Frelan (en Fa-med ) tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig hebben van [verweerster 1] en Igvo en (ii) [verweerster 1] en HIN Beheer (die destijds samen 55% van de aandelen van Frelan hielden) tot deze verkoop door [verweerster 1] hebben beslist, waartoe [betrokkene 1] (van Igvo die 45% van de aandelen hield) niet persoonlijk toestemming heeft verleend. Vervolgens heeft het hof, na beoordeling van het door Igvo gevoerde verweer dat de gevolmachtigde [betrokkene 4] de vereiste instemming had gegeven, in rov. 4.10 geconcludeerd dat [verweerster 1] artikel 2.3, aanhef en onder f. van de aandeelhoudersovereenkomst heeft geschonden, omdat er geen instemming was.

Rov. 4.13 betreft het peilmoment van de schade en het schadeplafond. In dat kader heeft het hof geoordeeld dat Igvo in de faxbrief van 6 augustus 2001 aan [verweerster 1] heeft opgemerkt dat de vraagprijs toch minimaal ƒ 35 miljoen zou moeten zijn, waarmee zij, naar [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor een zodanig bedrag (curs. A-G). Dit staat niet haaks op de vaststelling in rov. 4.10 dat er geen instemming was.

Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht dat [verweerster 1] c.s. ervan uit mochten gaan dat [betrokkene 4] tot 10 oktober 2001 vertegenwoordigingsbevoegd was. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit in het midden gelaten, zodat dit in cassatie feitelijk vaststaat. Dit geldt volgens het subonderdeel ook voor de stelling van [verweerster 1] c.s. dat [betrokkene 4] namens Igvo bevoegd heeft ingestemd met de verkoop van de aandelen Fa-med door Frelan aan USN . Daarmee is het oordeel van het hof, dat [verweerster 1] de aandeelhoudersovereenkomst met Igvo heeft geschonden en dat [verweerder 2] daarvoor persoonlijk aansprakelijk is, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Deze klacht faalt. Het hof heeft immers niet in het midden gelaten of [verweerster 1] c.s. er tot 10 oktober 2001 vanuit mochten gaan dat [betrokkene 4] vertegenwoordigingsbevoegd was. Het hof heeft hieromtrent in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest overwogen, dat op basis van de faxbrief van 6 augustus 2001 [verweerster 1] c.s. , vanaf die datum er niet meer op mochten vertrouwen dat [betrokkene 4] volmacht had om namens Igvo instemming te geven voor een verkoop beneden het minimum van ƒ 35 miljoen76.. Daaraan doet volgens het hof niet af dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid pas later bij brief is ingetrokken, omdat de faxbrief van 6 augustus 2001 voor [verweerster 1] c.s. onmiskenbaar een beperking van de volmacht van [betrokkene 4] bevatte.

Subonderdeel I.3 faalt derhalve in zijn geheel.

Subonderdeel I.4 dat evenals subonderdeel I.2 is gericht tegen rov. 4.11 van het eerste tussenarrest bevat – in de kern – de klacht dat het hof zijn oordeel dat [verweerder 2] persoonlijk als bestuurder aansprakelijk is, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt daartoe onder meer dat in de fax van 6 augustus 2001 geen uitdrukkelijke instructie valt te lezen.

Het hof heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 2] als bestuurder gemotiveerd aan de hand van de volgende omstandigheden:

(i) het is [verweerder 2] persoonlijk geweest die namens [verweerster 1] de aandeelhoudersovereenkomst met Igvo is aangegaan en die in zijn bestuursfunctie de onderhandelingen heeft gevoerd die hebben geleid tot de verkoop van de aandelen voor ƒ 31,5 miljoen. [verweerder 2] wist derhalve dat [verweerster 1] daardoor tegenover haar contractuele wederpartij Igvo zou tekortschieten;

(ii) daarenboven heeft [verweerder 2] gehandeld in strijd met de uitdrukkelijke instructie van ( [betrokkene 1] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan hem, [verweerder 2] .

(iii) dit leidde tot de liquidatie van Fa-med en tot het einde van de vennootschappelijke samenwerking.

In dit oordeel van het hof ligt het volgende besloten. Zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, bevat de aandeelhoudersovereenkomst tussen [verweerster 1] (in de overeenkomst nog Wolters Holding B.V.), Igvo en Hin Beheer in artikel 3.4 de bepaling dat Frelan na verkoop van Fa-med materieel zal worden geliquideerd. Gelet op deze vergaande consequentie is de noodzakelijke aan een verkoop voorafgaande instemming van alle aandeelhouders cruciaal. [verweerder 2] , die aldus het hof, in zijn hoedanigheid van bestuurder van [verweerster 1] de verkooponderhandelingen leidde, was in diezelfde hoedanigheid van beide clausules in de aandeelhoudersovereenkomst op de hoogte. Hij wist daarmee dat verkoop zonder instemming van Igvo een ernstige schending van de aandeelhoudersovereenkomst zou betekenen. Die instemming was er niet (voor een verkoop van een bedrag van f 31,5 miljoen, zie rov. 4.10 en rov. 4.13 van het eerste tussenarrest).

Genoemde, in het oordeel van het hof “voldoende concrete omstandigheden”, die in onderling verband en samenhang moeten worden gezien, kunnen m.i. het oordeel van het hof dragen dat sprake is van een ernstig verwijt aan [verweerder 2] .

Onderdeel I kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

De onderdelen II, III en IV hebben betrekking op de eindbeslissing van het hof in rov. 4.7-4.10 van het eerste tussenarrest dat de stelling, dat er vóór 6 augustus 2001 overeenstemming was over de koopprijs van f 31,5 miljoen, onvoldoende feitelijk is onderbouwd. In dit verband heeft het hof in rov. 4.7, 4.8 en 4.10 het volgende overwogen:

“4.7 (…) Naar het oordeel van het hof kon enige toestemming van [betrokkene 4] gegeven ná de faxbrief van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus 2001 aan ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] geen effect meer sorteren omdat ( [betrokkene 1] van) Igvo daarbij uitdrukkelijk bezwaar had gemaakt tegen verkoop onder een prijs van minimaal ƒ 35 miljoen. Willen [verweerster 1] c.s. zich met succes op toestemming van [betrokkene 4] als gevolmachtigde dan wel op gewekte schijn van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid beroepen, dan zou de overeenstemming over de verkoop(- prijs) in ieder geval moeten zijn bereikt vóór 6 augustus 2001. Dit was volgens [verweerster 1] c.s. al het geval vóór de (bij memorie van antwoord in het principaal appel als productie 16 overgelegde) notitie van [betrokkene 6] betreffende een bespreking van 25 juli 2001.”

Het hof oordeelt het echter opvallend dat [verweerster 1] c.s. niet hebben aangevoerd wanneer precies overeenstemming met de koper werd bereikt over de prijs van ƒ 31,5 miljoen. De, overigens pas later opgemaakte, notitie van [betrokkene 6] d.d. 17 augustus 2001 betreffende "Verkoop Famed aan USG" vermeldt niet dat partijen al voor of op de bespreking van 25 juli 2001 overeenstemming hadden bereikt over de prijs en andere essentiële voorwaarden noch dat die bespreking slechts de uitvoering van de koop betrof. (…)

Ook de in het tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , directeuren van United Services Group (producties 19 en 20 bij de inleidende dagvaarding) vermelden geen datum waarop het eindbod van ƒ 31,5 miljoen werd aanvaard en dit heeft ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] ter comparitie in eerste aanleg evenmin verklaard.

In het licht van het voorgaande oordeelt het hof dat [verweerster 1] c.s. te weinig concreets hebben aangevoerd en onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat partijen pas wilsovereenstemming over de koopprijs hebben bereikt na 6 augustus 2001.

(…)”

Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.4 van het het tweede tussenarrest en tegen de rov. 2.2-2.4 van het eindarrest. Het hof heeft in genoemde rechtsoverwegingen het volgende geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.3 van het tweede tussenarrest en (deels) rov. 2.2 van het eindarrest):

Tweede tussenarrest

“2.3 Bij hun akte na tussenarrest van 11 maart 2014 (onder 96 tot en met 107) verlangen [verweerster 1] c.s. herziening van de bindende eindbeslissing in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest in die zin dat [verweerster 1] met USG wilsovereenstemming heeft bereikt vóór 6 augustus 2001, waartoe [verweerster 1] c.s. zich niet alleen beroepen op het als productie 16 bij memorie van antwoord in het principaal beroep overgelegde memorandum van [betrokkene 6] over een bespreking met USG van 25 juli 2001, maar ook op een notarieel beëdigde verklaring van getuige [getuige 3] (productie 5 bij die akte), die erop neerkomt dat partijen op 25 juli 2001 al wilsovereenstemming hadden bereikt over de prijs, behoudens eventuele correcties ten gevolge van due diligence.

Hoewel Frelan c.s. zich hierover niet hebben uitgelaten, vindt het hof hierin geen aanleiding om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing. De getuigenverklaring van [getuige 3] blijkt niet op tegenspraak van de wederpartij tot stand gekomen. Daarmee is nog niet gebleken dat het eerste tussenarrest berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Waar [verweerster 1] c.s. hun verweer op dit punt aanvankelijk niet tot weinig hebben gemotiveerd (zie rov. 4.8 en 4.10 van het eerste tussenarrest), bestaat er geen aanleiding om hen nu in dit stadium van de procedure in hoger beroep alsnog toe te laten tot het door hen bij hun akte van 11 maart 2014 aangeboden getuigenbewijs, zodat dit aanbod wordt gepasseerd.”

Eindarrest

“2.2 Na het derde tussenarrest hebben [verweerster 1] c.s. en Frelan c.s. het hof verzocht om terug te komen van de volgende bindende eindbeslissingen:

a. (in rov. 4.7-4.10 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.4 van het tweede tussenarrest) dat [verweerster 1] met USN geen wilsovereenstemming over de verkoop van de aandelen heeft bereikt vóór 6 augustus 2001;

(…)

Voor zijn beoordeling van deze verzoeken om terug te komen van bindende eindbeslissingen verwijst het hof naar het criterium zoals opgenomen in rov. 2.2 van het tweede tussenarrest, waarna de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, over de verhouding tussen de leer van (terugkomen van) de bindende eindbeslissing en de twee conclusie regel heeft overwogen:

“Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd mei de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Dit geldt ook voor een geval als het onderhavige, waarin dat nieuwe verweer niet kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (...) ”.

In rov. 2.4 van het tweede tussenarrest heeft het hof eerder geen aanleiding gevonden om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing sub a. Doorslaggevend blijft dat [verweerster 1] c.s. niet hebben opgegeven wanneer koper en verkoper dan wel vóór 6 augustus 2001 wilsovereenstemming zouden hebben bereikt over de essentieel te achten verkoopprijs, zodat niet geloofwaardig is dat zij tevoren al een perfecte koop hadden gesloten. Daarom wordt niet op de bindende eindbeslissing sub a. teruggekomen en wordt het herhaalde bewijsaanbod eveneens gepasseerd.”

Subonderdeel II.1 klaagt dat de omstandigheid dat een getuigenverklaring niet op tegenspraak tot stand is gekomen, niet de maatstaf is op grond waarvan dient te worden beslist of er wordt teruggekomen op een eindbeslissing. Omdat het hof deze onjuiste maatstaf heeft toegepast, is volgens het subonderdeel het recht - waaronder artikel 6 EVRM - geschonden, en/of is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Volgens het hof was het aan [verweerster 1] c.s. om aan te tonen dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de koopprijs vóór de faxbrief van 6 augustus 2001. Naar het oordeel van het hof hebben [verweerster 1] c.s. de stelling dat er vóór de faxbrief van 6 augustus 2001 wilsovereenstemming was over de verkoopprijs, niet tot weinig concreet hebben gemaakt (zie rov. 4.8-4.10 van het eerste tussenarrest, in het bijzonder de eerste zin in rov. 4.10).

Het oordeel dat [verweerster 1] c.s. hun stelling dat er vóór de faxbrief van 6 augustus 2001 wilsovereenstemming was over de verkoopprijs onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd, brengt tevens mee dat [verweerster 1] c.s. de stelling van Igvo dat partijen pas na de faxbrief van 6 augustus 2001 wilsovereenstemming over de koopprijs hebben bereikt onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Dat heeft dan weer tot gevolg dat de stelling vaststaat en het hof derhalve niet toekomt aan het opdragen van bewijs van deze stelling.

Hetzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster 1] c.s. gerechtvaardigd hebben mogen vertrouwen op de bevoegdheid van [betrokkene 4] om namens Igvo in te stemmen met een verkoopprijs van f 31,5 miljoen.

Het hof heeft zijn oordeel om niet terug te komen van zijn oordeel dat vóór de faxbrief van 6 augustus 2001 geen wilsovereenstemming was over een verkoopprijs van f 31,5 miljoen niet gebaseerd op de overweging dat, nu de getuigenverklaring van [getuige 3] niet op tegenspraak van de wederpartij tot stand is gekomen, daarmee niet is gebleken van een onjuiste juridische of feitelijke misslag. Het hof heeft in het tweede tussenarrest en in het eindarrest overwogen dat niet wordt toegekomen aan bewijs van deze stelling en het (herhaalde) bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd. Het subonderdeel berust derhalve op een onjuiste lezing van het arrest.

Subonderdeel II.2 klaagt – samengevat – dat de getuigenverklaring van [getuige 3] erop neerkomt dat er op 25 juli 2001 wilsovereenstemming was bereikt over de koopprijs van Fa-med , behoudens eventuele correcties ten gevolge van due diligence. Omdat daarmee de grond ontvalt aan het oordeel van het hof omtrent de tekortkoming van [verweerster 1] en het onrechtmatig handelen van [verweerder 2] , heeft het hof door deze getuigenverklaring niet in zijn beslissing te betrekken, althans daarop geen acht te slaan, het recht geschonden, waaronder de eisen van een behoorlijke rechtspleging en artikel 6 EVRM.

Het hof heeft het oordeel met betrekking tot de stelling dat er vóór 6 augustus 2001 wilsovereenstemming was bereikt over de verkoopprijs van f 31,5 miljoen, zoals gezegd, in zijn eerste tussenarrest gebaseerd op het gebrek aan feitelijke onderbouwing hetgeen meebrengt dat er niet wordt toegekomen aan bewijs van deze stelling. In het tweede tussenarrest alsmede in het eindarrest oordeelt het hof dat er geen aanleiding bestaat om [verweerster 1] c.s. in dit stadium van de procedure in hoger beroep alsnog toe te laten tot het door hen bij hun akte van 11 maart 2014 aangeboden getuigenbewijs. De overgelegde getuigenverklaring van [getuige 3] dateert van 21 februari 2014 en is eveneens pas bij akte van 11 maart 2014 overgelegd, derhalve na het eerste tussenarrest77.. Het oordeel van het hof komt er derhalve op neer dat de eisen van een goede procesorde verhinderen om een nadere onderbouwing in het stadium waarin de procedure zich bevond op het moment dat de verklaring werd overgelegd, alsnog te betrekken in de uit te voeren beoordeling. Dit oordeel geeft, gelet op onder meer het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 201578., niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.4 van het tweede tussenarrest (zie hierboven geciteerd) en rov. 2.17 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbij gegaan.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof om het bewijsaanbod van [verweerster 1] c.s. met betrekking tot de stelling (verweer) dat er vóór 6 augustus 2001 wilsovereenstemming was over de verkoopprijs, te passeren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat [verweerster 1] c.s. in dit kader een voldoende specifiek en relevant bewijsaanbod hebben gedaan.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel II en deelt in hetzelfde lot. Het hof heeft zoals gezegd geoordeeld dat de desbetreffende stelling wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing wordt gepasseerd. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan bewijs en het gedane bewijsaanbod. Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel IV valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerster 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat partijen pas wilsovereenstemming over de koopprijs hebben bereikt na 6 augustus 2001 en dat [verweerster 1] de aandeelhoudersovereenkomst heeft geschonden en toerekenbaar tekort is geschoten jegens Igvo (rov. 4.7, 4.8 en 4.10 van het eerste tussenarrest en rov. 2.3 en 2.4 van het tweede tussenarrest).

Subonderdeel IV.1 klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof ten onrechte voorbij heeft gezien aan het bewijsrechtelijke karakter van de door [verweerster 1] c.s. overgelegde schriftelijke en notarieel vastgelegde verklaring van [getuige 3] . Het subonderdeel betoogt daartoe dat [verweerster 1] c.s. (gemotiveerd) hebben betwist dat Igvo niet heeft ingestemd conform de aandeelhoudersovereenkomst en dat uit de gedingstukken volgt dat er vóór 6 augustus 2001 wilsovereenstemming bestond tussen Frelan en USG . Het subonderdeel verwijst daarbij naar de memorie van antwoord en de notitie van [betrokkene 6]79.. Volgens het subonderdeel had het hof naar aanleiding hiervan hebben moeten beoordelen of Igvo de tekortkoming feitelijk had gesteld en zo ja, of [verweerster 1] c.s. die stellingen voldoende hadden betwist. Daarna zou het hof hebben moeten toekomen aan een bewijslastverdeling en in dat kader de verklaring van [getuige 3] , waaraan bewijsrechtelijk de status toekomt van een onderhandse akte, moeten waarderen in plaats van deze buiten beschouwing laten.

Het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest ten aanzien van de onvoldoende gemotiveerde betwisting heeft, zoals gezegd, betrekking op de stelling van Igvo dat partijen pas wilsovereenstemming over de verkoopprijs hebben bereikt na de faxbrief van 6 augustus 2001. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag wanneer precies overeenstemming met de koper werd bereikt over de prijs van f 31,5 miljoen de notitie van [betrokkene 6] betrokken en geoordeeld dat deze notitie niet vermeldt dat partijen al voor of op de essentiële bespreking van 25 juli 2001 overeenstemming hadden bereikt over de prijs (zie rov. 4.8 van het eerste tussenarrest). Waarom uit de notitie zou volgen dat er in dit kader wel sprake zou zijn van gemotiveerde betwisting, legt het subonderdeel niet uit. Met betrekking tot de na het eerste tussenarrest overgelegde verklaring van [getuige 3] volsta ik met verwijzing naar de behandeling van de voorgaande onderdelen. Dat [verweerster 1] c.s. in de memorie van antwoord (par. 27) hebben aangevoerd dat de vertegenwoordiging van [betrokkene 4] de periode van 21 mei 2001 tot 10 oktober 2001 heeft beslagen, maakt het bestreden oordeel evenmin onjuist omdat hiermee niet wordt geconcretiseerd wanneer wilsovereenstemming over de verkoopprijs van f 31,5 miljoen was bereikt.

Uit de rov. 4.8-4.10 volgt dat het hof wel degelijk heeft beoordeeld of Igvo met betrekking tot de tekortkoming voldoende heeft gesteld en of [verweerster 1] c.s. die stellingen voldoende hebben betwist. Het subonderdeel mist in zoverre ook nog feitelijke grondslag.

Subonderdeel IV.2 is gericht tegen rov. 4.7-4.10 van het eerste tussenarrest. Het subonderdeel betoogt dat het onduidelijk is wat het hof in zijn beoordeling van de wanprestatie van [verweerster 1] beslissend heeft geacht: geen overeenstemming op 25 juli 2001 of geen overeenstemming vóór 6 augustus 2001. Hierdoor is het bestreden oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Uit rov. 4.7 van het eerste tussenarrest volgt onmiskenbaar dat het voor de uit te voeren beoordelingen bepalend is of er al dan niet vóór 6 augustus 2001 overeenstemming was over de verkoopprijs van f 31,5 miljoen omdat ( [betrokkene 1] van) Igvo volgens het hof in de faxbrief van 6 augustus 2001 uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen een verkoop van Fa-med voor een prijs lager dan f 35 miljoen. Het noemen (in rov. 4.7) en het bespreken (in rov. 4.8) van een notitie betreffende een bespreking van 25 juli 2001 en de conclusie van het hof dat partijen niet al voor of op die datum overeenstemming hadden bereikt over de verkoopprijs, maakt de door het hof genoemde peildatum van 6 augustus 2001 allesbehalve onbegrijpelijk.

Ook onderdeel IV kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel V is gericht tegen het oordeel van het hof - in de bewoordingen van het onderdeel - “dat de hypothetische bovengrens van de door de tekortkoming van [verweerster 1] en onrechtmatige daad van [verweerder 2] bij Igvo veroorzaakte schade f 35 miljoen bedraagt” (rov. 4.13 van het eerste tussenarrest, rov. 2.10 van het tweede tussenarrest, alsmede rov. 2.8 en 2.15 van het eindarrest). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat [verweerster 1] c.s. aan de hand van hun akte van 2 oktober 201780.waarbij een fax van de advocaat van Igvo van 16 oktober 2001 is overgelegd, alsmede van de faxbrief van Igvo van 9 oktober 200181., gemotiveerd verweer hebben gevoerd dat de waarde van de aandelen van Fa-med op maximaal f 33,5 miljoen konden worden gewaardeerd82..

Het bestreden oordeel van het hof, dat het niet terugkomt van zijn eindbeslissing dat Igvo zou hebben ingestemd met een onmiddellijke (niet tot 2004 of 2005 uitgestelde) verkoop van de aandelen voor ƒ 35 miljoen, is in rov. 2.7 van het eindarrest onder meer gebaseerd op de zelfstandig dragende grond dat het nieuwe verweer in strijd is met de tweeconclusieregel. Nu daartegen geen klacht is gericht tegen dit oordeel, stuit het onderdeel reeds daarop af.

Onderdeel VI, dat een voortbouwklacht behelst, deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

De conclusie strekt in het principale en het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G