6.2 Mogelijkheden tot begripsverwarring

Hoewel een gedrogeerde vrouw zeer wel kunstmatig geïnsemineerd kan worden met het zaad van een ‘onbekende’, zal bijna altijd de verwekking op natuurlijke wijze hebben plaatsgevonden. In de systematiek van dit proefschrift is de bekende donor met de schriftelijk vastgelegde wens om vader te worden, de genetische vader. De aanvankelijk anonieme donor, wiens donatie in de Wdkb geregeld is, en de bekende donor die vastgelegd heeft dat hij beslist geen vader wil worden, zijn dan geen genetische vader, omdat er nooit een intentie tot dit vaderschap is geweest. Kortom, de bestaande genetische relatie tussen de twee laatstgenoemde groepen en het kind leidt niet tot een genetisch vaderschap. In de nieuw geïntroduceerde definitie is de biologische vader de man die door middel van de geslachtsdaad en dus met zijn eigen erfelijk materiaal een kind verwekt heeft.

Deze man is dus de biologische en genetische vader. Hij heeft dit vaderschap gewild. De huidige wetgever verstaat onder de biologische vader de leverancier van het erfelijk materiaal. Weliswaar (en helaas!) blijkt dit niet met zoveel woorden uit de wettekst zelf, maar wél uit alle toelichtende kamerstukken. Als deze ‘leverantie’ heeft plaatsgevonden door middel van geslachtsgemeenschap, is deze biologische vader tevens de verwekker. De donor, die doorgaans geen geslachtsgemeenschap heeft gehad met de vrouw uit wie het kind is geboren, is dus wél de biologische vader, maar niet de verwekker. Met andere woorden: de verwekker is altijd tevens de biologische vader, maar de biologische vader is niet altijd tevens de verwekker. Het werken met deze twee begrippen kan tot problemen leiden. In art. 1:200 leden 1 en 5 BW wordt over de biologische vader geschreven. Er is een referentie naar de echtgenoot of geregistreerde partner. In art. 1:200 lid 3 BW wordt de man genoemd die heeft ingestemd met KIP, KID of een overspelsituatie, kortom: de man die niet zelf de geslachtsdaad heeft verricht. Ook in art. 1:205 leden 1, 2 en 4 BW wordt geschreven over de biologische vader. Aangenomen moet worden dat dit dezelfde biologische vader als die van art. 1:200 BW is: de man dus die niet zelf de geslachtsdaad heeft verricht, maar wel genetisch verwant is, ware het niet dat het hier duidelijk niet de echtgenoot of geregistreerde partner betreft.

In de art. 1:207 lid 1 en 394 BW wordt niet meer geschreven over de biologische vader, maar over de verwekker.

In art. 1:204 lid 3 BW wordt met ‘persoon’ de man bedoeld die enerzijds de geslachtsdaad zelf heeft uitgevoerd (de verwekker onder a) dan wel op een andere manier het erfelijk materiaal heeft aangeleverd (de biologische vader onder b). Terwijl art. 1:204 lid 3 BW nog duidelijk de genetische relatie tussen de man, in de wettekst de ‘persoon’, en het kind benoemt, wordt deze relatie in art. 1:204 lid 4 BW volledig verlaten. De persoon, man of vrouw, die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad (…), krijgt hier hetzelfde recht als de verwekker. Deze persoon behoeft niet in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind te staan. Ook in de art. 1:207 en 394 BW wordt met de verwekker gelijkgesteld de persoon die heeft ingestemd met KID of de overspelsituatie. Art. 1:204 lid 3, onder a, en lid 4 BW kent dus naast deze twee gelijkgestelden nog de biologische vader met ‘family life’. In het huidige recht bestaan er slechts twee groepen personen: zij die de geslachtsdaad zelf hebben uitgevoerd, de verwekkers, en zij die dat niet gedaan hebben. In deze laatste groep vindt de differentiatie plaats tussen biologische (KIP), niet-biologische (KID) vaders en ‘vaders’ die aan een andere man de mogelijkheid hebben geboden om op natuurlijke wijze bij hun vrouw een kind te verwekken. Er zou pas een verschil kunnen optreden als de wetgever ook het begrip genetische vader zou introduceren (wat in dit proefschrift gebeurt). Op dit moment zijn de verwekker en de biologische vader beiden genetisch verwant met het kind en hebben beiden, weliswaar op verschillende wijze, iets gedaan dat tot het ontstaan van dit kind heeft geleid. En hoewel dit niet de plaats is om de kwaliteit van het ‘vaderschap’ te beoordelen, mag men er wel van uitgaan dat in het algemeen deze biologische vader, indien hieronder alleen de echtgenoot- of partnerdonor en de bekende donor met vaderschapswens begrepen worden, zich sterker bewust is geweest van zijn daad dan de ‘verwekker’. Voor de anonieme donor die in het huidige recht nog tot de groep van de biologische vaders gerekend wordt, geldt dit vanzelfsprekend niet.

De Wet lesbisch ouderschap maakt weliswaar feitelijk, maar niet juridisch onderscheid tussen de verwekker en de biologische vader met ‘family life’; integendeel: zij worden juist met elkaar gelijkgesteld, althans voor de toepassing van art. 1:204 lid 3 BW. Deze biologische vader is dezelfde biologische vader als die in de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2007.1 Deze biologische vader is de bekende zaaddonor, dus wel de genetische vader, maar niet de verwekker en ook niet de biologische vader van de bovengenoemde wetsartikelen. Hij is niet de echtgenoot, maar een bekende ‘vreemde’. Deze biologische vader heeft niet de geslachtsdaad uitgevoerd, maar met zijn toestemming heeft wel een inseminatie plaatsgevonden. Overigens is dit een hernieuwd pleidooi voor het standpunt dat men ‘onmiddellijk’ of ‘middellijk’ verwekker kan zijn.