6.4 De erkenning

Naast het van rechtswege ontstaan van juridisch ouderschap op grond van aannames tijdens huwelijk en geregistreerd partnerschap, waarbij geen toestemming van de vrouw is vereist, kan zonder de rechter, maar met toestemming van de vrouw ook juridisch ouderschap worden verkregen door erkenning, behoudens de nietigheidsgronden van art. 1:204 BW. In beide gevallen komen familierechtelijke betrekkingen tot stand zonder rechterlijke tussenkomst. In alle andere gevallen kunnen familierechtelijke betrekkingen slechts worden verbroken of gevestigd door een rechterlijke uitspraak: de verbreking bij de gegrondverklaring van het verzoek tot ontkenning (art. 1:202, 202a en 202b BW) en de vernietiging van de erkenning (art. 1:205, 205a en 206 BW), de vestiging door de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:207 BW), alsmede vestiging en verbreking bij de adoptie (geregeld in titel 1.12 BW). In de betrekkelijke artikelen staan de verschillende voorwaarden en termijnen.

In de huidige wetgeving kan iedere willekeurige persoon met toestemming van de vrouw het kind erkennen. De erkenning is een rechtshandeling en geen waarheidshandeling. De vorm van de erkenning wordt beschreven in art. 1:203 BW. De beperkingen – de nietige erkenningen – worden in art. 1:204 BW beschreven. De art. 1:205 en 205a BW betreffen de vernietigbare erkenning voor alle gevallen waarin de erkenner niet de biologische vader of moeder is.

In art. 1:204 lid 1,onder e, BW (oud) werd nog beschreven in welke gevallen een gehuwde man na een rechterlijke uitspraak een kind kon erkennen, geboren uit een andere vrouw dan zijn echtgenote. Dit onderdeel e werd in de Wet lesbisch ouderschap gewijzigd (de term ‘een man’ werd vervangen door de term ‘een persoon’ en ‘de man’ door ‘deze persoon’), maar is in de Wet in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap geheel geschrapt.1 De Wet lesbisch ouderschap heeft tot een aantal veranderingen geleid. Eén van de belangrijke veranderingen is dat ook de vrouw kan erkennen. In de wettekst is zo veel mogelijk een sekseneutraliteit ingevoerd, waarbij de termen ‘man’ en ‘vrouw’ door de term ‘persoon’ en de termen ‘vader’ en ‘moeder’ door de term ‘ouder’ zijn vervangen.

Het nieuwe art. 1:204 BW sluit ook de ‘anonieme’ donor van de Wdkb als potentiële verzoeker uit. Een aantal mannen dat verantwoordelijk kon zijn geweest voor deze bevruchting, maar door de beperkende eis van het verwekker zijn in art. 1:204 lid 3 BW (oud) geen vervangende toestemming tot erkenning kon verzoeken, werd rechteloos gemaakt. Hiertoe behoorden de mannen die wel hun zaad hadden geleverd, maar door KI de bevruchting hadden zien plaatsvinden. Deze mannen, aanvankelijk in een niet formele samenlevingsvorm, de bekende donoren, hadden hun erfelijk materiaal via KI gebruikt met de bedoeling van een conceptie. Deze groep mannen zou op grond van deze twee factoren gelijkgeschakeld moeten worden met de verwekker. In art. 1:204 lid 3, onder a en b, BW heeft deze gelijkschakeling inmiddels plaatsgevonden.

Naast deze groep kwamen ook nog de personen die in een informele samenlevingsvorm ingestemd hadden met de KI met het erfelijk materiaal van een anonieme donor. Ook deze personen droegen de verantwoordelijkheid van hun instemming en zouden dus ook het recht op vervangende toestemming tot erkenning van art. 1:204 lid 3 BW moeten krijgen. Het amendement Hennis- Plasschaert heeft in de Wet lesbisch ouderschap geleid tot een nieuw art. 1:204 lid 4 BW, waarin de instemmende levensgezel ook om vervangende toestemming tot erkenning kan verzoeken. Opvallend is dat voor deze instemmende levensgezel de eis van een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind niet is geformuleerd. De aanvankelijke beperking van dit recht tot de verwekker en de biologische vader met ‘family life’ was in schrille tegenspraak met de art. 1:200 lid 3, 207 lid 1 en 394 BW. Hier worden de verwekker en de instemmende levensgezel wél met elkaar gelijkgesteld.