HR, 10-09-2021, nr. 21/02230

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02230

Zitting 12 juli 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[betrokkene] ,verzoekster tot cassatie,hierna: betrokkene,advocaat: G.E.M. Later

tegen

Officier van Justitie in het Arrondissementsparket Oost-Brabant,verweerder in cassatie,hierna: officier van justitie,niet verschenen.

1. Inleiding en samenvatting

1.1 In deze Wvggz-zaak heeft de rechtbank een machtiging tot het verlenen van verplichte zorg aansluitend op een zorgmachtiging verleend (art. 6:5 sub b Wvggz). De ten behoeve van deze zorgmachtiging overgelegde medische verklaring was niet ondertekend door de onafhankelijke psychiater. De rechtbank heeft het naar aanleiding hiervan aangevoerde verweer van de betrokkene verworpen en overwoog daartoe dat zij uit de bevindingen van de geneesheer-directeur begrijpt dat deze zich ervan heeft vergewist dat de medische verklaring afkomstig is van de daarin genoemde psychiater en dat deze psychiater onafhankelijk is. De namens betrokkene tegen deze overweging ingestelde rechts- en motiveringsklachten berusten op de rechtsopvatting dat vereist is dat de onafhankelijke psychiater die het onderzoek heeft verricht de medische verklaring (zelf) ondertekent.

2. Feiten en procesverloop1.

2.1 Op 18 september 2020 is door de rechtbank een zorgmachtiging verleend tot en met 18 maart 2021.

2.2 Bij verzoekschrift, ingekomen op 4 februari 2021, heeft de officier van justitie de rechtbank Oost-Brabant verzocht om een zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene voor de volgende vormen van verplichte zorg:

- toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening; beperken van de bewegingsvrijheid;

- insluiten; onderzoek van kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

- opnemen in een accommodatie.

2.3 Bij het verzoekschrift was onder meer een medische verklaring2.overgelegd waarin staat dat betrokkene is onderzocht door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1] . De medische verklaring is niet ondertekend.

2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 februari 2021. Bij die gelegenheid zijn (conform de Tijdelijke regeling F&J rechtbanken en de overheidsmaatregelen ter bescherming van verspreiding van het COVID-19 virus) via Skype gehoord: betrokkene, bijgestaan door haar advocaat; [betrokkene 2] , basispsycholoog en [betrokkene 3] , curator.

2.5 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat afwijzing van de verzochte machtiging bepleit, omdat niet is gebleken dat de medische verklaring is ondertekend door de onafhankelijke psychiater.3.

2.6 Bij beschikking van 24 februari 2021 heeft de rechtbank een zorgmachtiging verleend voor de duur van twaalf maanden, geldend tot en met 24 februari 2022, voor de volgende vormen van verplichte zorg:

- toedienen van medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;

- beperken van de bewegingsvrijheid;

- onderzoek aan kleding of lichaam;

- onderzoek van de woon- of verblijfsruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;

- controleren op aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

- opnemen in een accommodatie.

De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.4.

2.7 De rechtbank heeft het verweer van betrokkene over het ontbreken van een handtekening onder de medische verklaring verworpen, daartoe overwegende als volgt:

‘De Wvggz kent niet het vereiste dat de medische verklaring moet zijn voorzien van een handtekening van de psychiater die de verklaring heeft opgesteld. Toch zal voldoende duidelijk moeten zijn dat de verklaring afkomstig is van de daarin genoemde opsteller. De rechtbank begrijpt uit de bevindingen van de geneesheer-directeur (G-D) dat deze zich er van heeft vergewist dat de medische verklaring afkomstig is van de psychiater [betrokkene 1] , genoemd in die verklaring en dat deze psychiater onafhankelijk is zoals bedoeld in de Wvggz. Hoewel een ondertekende verklaring de voorkeur verdient, is de rechtbank van oordeel [dat] de hiervoor vermelde mededeling van de G-D voldoende waarborg biedt, zodat dit verweer wordt verworpen.’5.

2.8 Namens betrokkene is bij procesinleiding ingekomen op 25 mei 2021 tijdig beroep in cassatie ingesteld van de beschikking van 24 februari 2021.6.Namens de officier van justitie is in cassatie geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel richt zich met één onderdeel tegen de onder 2.7 aangehaalde overweging van de rechtbank.

Het onderdeel klaagt dat deze overweging in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk is. Het voert daartoe in de toelichting aan dat onder de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) de onafhankelijk psychiater de medische verklaring zelf moet ondertekenen, onder verwijzing naar de conclusie van plaatsvervangend P-G Langemeijer van 9 april 2021, ECLI:NL:PHR:2021:364 en de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 oktober 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5992.7.Ook merkt het onderdeel op dat de Wet zorg en dwang en de vroegere Wet Bopz eveneens ondertekening van de medische verklaring door de onafhankelijke psychiater vereis(t)en.8.In deze zaak staat vast dat de psychiater die in de medische verklaring onder 2 wordt genoemd, de medische verklaring niet heeft ondertekend. De bevindingen van de geneesheer-directeur kunnen de handtekening van een psychiater die een onderzoek gedaan zou hebben niet vervangen en daaruit blijkt ook niet dat de geneesheer-directeur zich ervan heeft vergewist dat de medische verklaring afkomstig is van psychiater [betrokkene 1] , genoemd in de medische verklaring, noch dat deze psychiater onafhankelijk is zoals bedoeld in de Wvggz. De geneesheer-directeur schrijft in de bevindingen9.sub c onder andere:

‘ ‘c. De zorgaanbieder en de geneesheer-directeur bewaken de kwaliteit van de verplichte zorg en houden toezicht op de uitvoering van verplichte zorg in ambulante omstandigheden op de volgende wijze:

De zorgverantwoordelijke motiveert schriftelijk wanneer hij besluit tot toepassen van verplichte zorg. De geneesheer-directeur neemt hier kennis, ondertekent en stuurt een afschrift aan betr., zijn vertegenwoordiger en zijn advocaat.

De geneesheren-directeur hebben wekelijks een toetsend kwaliteitsoverleg, waar op gestructureerde wijze het toezicht op de kwaliteit van zorg wordt besproken. Dit gebeurt op basis van casuïstiek, die op organisatieniveau aandacht behoeft en structurele problemen in de directe zorgverlening blootlegt.

GGzE zorgt ervoor dat de geneesheren-directeur deze taak naar behoren kunnen uitvoeren en waarborgt de onafhankelijkheid van de geneesheer-directeur in deze. De geneesheren-directeur voeren hun taken op grond van de [W]et verplichte ggz zelfstandig uit. GGzE geeft geen aanwijzingen aan de geneesheren-directeur ten aanzien van hun taakuitoefening.

De geneesheer-directeur heeft zich er van vergewist dat de authenticiteit en de onafhankelijkheid van de medische verklaring is gewaarborgd middels ondertekening van deze bevindingen van de geneesheer-directeur.’10.

Aan het slot van de bevindingen van de geneesheer-directeur staat:

‘ ‘Ik sluit wel volledig aan bij het zorgplan en/of de medische verklaring.

Toelichting: Het zorgplan en de medische verklaring komen in deze overeen.’11.

Niet zo duidelijk is wat bedoeld wordt met authenticiteit en onafhankelijkheid van de medische verklaring. In ieder geval zegt dat niets over de vraag of de medische verklaring afkomstig is van de psychiater [betrokkene 1] en of die psychiater in casu een onafhankelijk psychiater is. Van een ondertekeningsmandaat waarbij de onafhankelijk psychiater zelf de verklaring opstelt en een andere arts uitsluitend is gemachtigd om namens hem de medische verklaring te ondertekenen blijkt uit de stukken in deze zaak ook niet.12.Ook wijst de toelichting op het proces-verbaal van de zitting, waaruit blijkt dat verzoeksters advocaat heeft aangevoerd:

‘Ik heb een aantal verweren. De medische verklaring is niet ondertekend. Ik heb contact opgenomen met het Openbaar Ministerie en toen werd mij gemeld dat een handtekening niet meer nodig was in verband met bevindingen van de geneesheer-directeur. Dat is wat mij betreft een standaardzin in de bevindingen van de geneesheer-directeur. Mij is niet duidelijk waarom de medische verklaring niet is ondertekend. Daarom kan de zorgmachtiging niet worden verleend. (…)’13.

Kennelijk gaat de officier van justitie ervan uit dat een ondertekende medische verklaring niet (meer) nodig is onder de Wvggz.14.

Ik bespreek hier eerst het juridisch kader en beoordeel daarna de klacht.

In par. 2.7 van zijn conclusie van 9 april 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:364) heeft plaatsvervangend P-G Langemeijer het standpunt ingenomen dat de (BIG-geregistreerde) onafhankelijke psychiater die het medisch onderzoek heeft verricht ook degene is die de af te geven medische verklaring moet ondertekenen. In voornoemde conclusie was de naam van de psychiater getypt onder de verklaring als de onafhankelijke psychiater die betrokkene heeft onderzocht en had de geneesheer-directeur de medische verklaring “voor deze” ondertekend. In de onderhavige zaak is de medische verklaring in het geheel niet ondertekend en is de naam van de psychiater die de verklaring blijkens het onder 2. van de verklaring ingevulde afgeeft, [betrokkene 1] , evenmin onderaan de verklaring vermeld. Hetgeen Langemeijer in par. 2.3 t/m 2.8 van zijn conclusie opmerkt over ondertekening van de medische verklaring ter onderbouwing van zijn standpunt is desalniettemin eveneens relevant voor de onderhavige zaak. Een en ander zal ik hierna daarom grotendeels en langs nagenoeg dezelfde lijnen herhalen.

Onder de Wet Bopz was voor een voorlopige machtiging tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis een ondertekende geneeskundige verklaring nodig van een psychiater die de betrokkene met het oog op de aan te vragen machtiging kort tevoren had onderzocht maar niet bij diens behandeling betrokken was (art. 5 lid 1 Wet Bopz (oud)). Uit de uitspraak van Uw Raad van 21 februari 2003 blijkt dat de psychiater de betrokkene zelf diende te onderzoeken en de geneeskundige verklaring zelf diende te ondertekenen.15.

Voor een machtiging tot voortduring van de opname van een betrokkene die reeds vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verbleef (art. 5 lid 1 Wet Bopz (oud)), of een machtiging tot voortgezet verblijf (art. 16 lid 1 en 2 Wet Bopz (oud)) was een verklaring van de geneesheer-directeur vereist. In deze gevallen diende de geneesheer-directeur de betrokkene met het oog op het overleggen van de verklaring kort tevoren te onderzoeken of te doen onderzoeken door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Volgens vaste rechtspraak moest aan de verklaring de eis worden gesteld dat deze door de geneesheer-directeur zelf werd ondertekend, zodat bleek van zijn instemming met en aanvaarding van zijn verantwoordelijkheid voor de inhoud van de verklaring.16.Vereist was niet dat de geneeskundige verklaring (mede) werd ondertekend door de psychiater die de betrokkene met het oog op de verzochte machtiging had onderzocht.17.Bij ondertekening van de verklaring door de geneesheer-directeur moest ervan worden uitgegaan dat hij zich ervan had overtuigd dat de inhoud berust op deugdelijk onderzoek door een hem bekende, onafhankelijke arts.18.

Onder de op 1 januari 2020 in werking getreden Wvggz is voor een zorgmachtiging onder andere een medische verklaring vereist. Art. 5:8 Wvggz bepaalt dat de geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater. Art. 5:7 Wvggz bepaalt aan welke eisen de psychiater moet voldoen. De Wvggz kent niet de regel, zoals opgenomen in de Wet Bopz, dat een medische verklaring van de geneesheer-directeur is vereist als de betrokkene reeds in de accommodatie verblijft. In de uitspraak van 2 oktober 2020 oordeelde Uw Raad wel dat de geneesheer-directeur die tevens psychiater is een medische verklaring mag opstellen als bedoeld in art. 5:8 Wvggz, mits aan de voorwaarden van art. 5:7 Wvggz wordt voldaan.19.Volgens art. 5:8 Wvggz moet de verklaring zien op de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en de vraag of uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis ernstig nadeel voortvloeit. Bij ministeriële regeling kan een model voor de medische verklaring worden vastgesteld (art. 5:8 lid 2 Wvggz), maar dat is tot nog toe niet gebeurd. De geneesheer-directeur dient er op grond van art. 5:9 Wvggz zorg voor te dragen dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake de daar genoemde onderwerpen. Ten behoeve van het opstellen van de medische verklaring verstrekt de geneesheer-directeur gegevens aan de psychiater (art. 5:10 Wvggz). De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 lid 1 Wvggz) en die dient de medische verklaring bij zijn verzoekschrift te voegen (art. 5:17 lid 3, onder a, Wvggz). Uit de onderstreepte passages blijkt dat de medische verklaring door de psychiater (elektronisch) op schrift dient te worden gesteld.20.

In de Wvggz en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen21.is niet bepaald dat de psychiater die de medische verklaring opstelt de verklaring ook moet ondertekenen. Art. 27 lid 2 van de vrijwel gelijktijdig met de Wvggz tot stand gekomen Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd) bepaalt wel expliciet dat de verklaring van een ter zake kundige arts die vereist is voor een rechterlijke machtiging tot onvrijwillige opname en verblijf of voortzetting van verblijf ondertekend dient te worden. In de parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen Wvggz en Wzd wordt niet ingegaan op de afwezigheid, resp. aanwezigheid, van het ondertekeningsvereiste. Evenmin wordt hier in de vakliteratuur nader op ingegaan.22.

In de “Gebruiksinstructie voor de Medische Verklaring Zorgmachtiging” bij de door de desbetreffende beroepsorganisaties opgestelde modelverklaring voor een medische verklaring ten behoeve van een zorgmachtiging zoals bedoeld in art. 5:8 en 7:11 lid 4 Wvggz staat vermeld dat het onderzoek en de ondertekening dienen te geschieden door een psychiater die onafhankelijk is ten aanzien van de behandeling die betrokkene krijgt.23.Deze modelverklaring betreft geen voorschrift, maar geeft invulling aan de operationele afspraken tussen ketenpartners voor gebruik van de medische verklaring onder de Wvggz.24.

De rechtbank Oost-Brabant oordeelde in haar uitspraak van 26 oktober 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:5992) dat moet kunnen worden vastgesteld dat de opgemaakte medische verklaring afkomstig is van de psychiater die deze heeft opgesteld. In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid was de overgelegde medische verklaring niet ondertekend. De rechtbank had voorafgaand aan de mondelinge behandeling navraag gedaan bij het openbaar ministerie of alsnog een ondertekende medische verklaring kon worden overgelegd. Dat bleek niet het geval. Ook de behandelend psychiater kon tijdens de mondelinge behandeling niet nagaan of er een ondertekende verklaring van de onafhankelijke psychiater was. De rechtbank kon zodoende ook overigens niet vaststellen dat de medische verklaring afkomstig was van de onafhankelijk psychiater wiens naam in de verklaring stond en wees het verzoek tot afgifte van een zorgmachtiging om deze reden af.

Nu uit de parlementaire geschiedenis bij de Wvggz niet blijkt dat de wetgever heeft willen breken met de op grond van de Wet Bopz en daarop gebaseerde jurisprudentie geldende regel dat de geneeskundige verklaring dient te worden ondertekend door degene die de verklaring dient af te geven (onafhankelijk psychiater of geneesheer-directeur), en de Wzd nog wel een ondertekeningsvereiste kent, ben ik van mening dat ook de medische verklaring ten behoeve van een zorgmachtiging op grond van de Wvggz dient te worden ondertekend door degene die deze dient af te geven, oftewel door de onafhankelijke psychiater die het onderzoek heeft verricht. Onvoldoende is dat uit de bevindingen van de geneesheer-directeur (die het onderzoek niet zelf heeft verricht) blijkt dat deze zich er van heeft vergewist dat de medische verklaring afkomstig is van de psychiater die het onderzoek heeft verricht en genoemd wordt in de verklaring. Indien de handtekening onder de verklaring ontbreekt, zou de rechter de officier van justitie alsnog om een ondertekende verklaring kunnen vragen, of de psychiater die als opsteller in de verklaring is vermeld kunnen verplichten ter zitting te verschijnen25.en deze ter zitting vragen of de verklaring door hem is opgesteld en zo ja, of hij deze alsnog wil ondertekenen.

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel slaagt. Het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het ontbreken van de handtekening van de onafhankelijk psychiater de het onderzoek heeft verricht niet kan worden geheeld op basis van de bevindingen van de geneesheer-directeur. Het oordeel is daarmee eveneens onbegrijpelijk gemotiveerd.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G