HR, 11-09-2020, nr. 19/00772

HR, 11-09-2020, nr. 19/00772

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑09‑2020

Inhoudsindicatie

Kansspelbelasting. Artikel 2, leden 2 en 3, Wet KSB; artikel 56 VWEU, wie is houder van een kansspel?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/00772

Datum 11 september 2020

ARREST

in de zaak van

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 december 2018, nrs. 17/00087, 17/00088 en 17/00621 tot en met 17/00624, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 15/7804, 16/2 en 16/8750 tot en met 16/8753) betreffende de door belanghebbende op aangifte voldane bedragen aan kansspelbelasting over de tijdvakken mei 2013, april 2015, september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 31 december 2019 geconcludeerd tot gegrondverklaring van beide beroepen in cassatie (ECLI:NL:PHR:2019:1377, met gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2019:1415).

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende woont in Nederland en heeft in de periodes mei 2013, april 2015, september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016 deelgenomen aan online pokerspelen via de website PokerStars.eu (hierna: de spelen). Over de in de betreffende tijdvakken behaalde resultaten is kansspelbelasting op aangifte voldaan.

2.1.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de spelen als een buitenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 3, Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) moeten worden beschouwd.

2.1.3

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende kansspelbelasting is verschuldigd en meer in het bijzonder of de aanslagen in strijd zijn met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de houder van het spel is gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is niet in geschil (i) dat het vrije verkeer van diensten binnen de Unie in dit geval van toepassing is, en (ii) dat dit verkeer wordt belemmerd door toepassing van het Nederlandse regime voor buitenlandse kansspelen in de Wet KSB.

2.2

Het Hof heeft vooropgesteld dat voor de beantwoording van de vraag wie is aan te merken als de houder van de spelen, bepalend is wie de organisator is, dat wil zeggen de zeggenschap heeft over de organisatie van die spelen.1.Volgens het Hof dient daartoe te worden aangesloten bij de initiatiefnemer. Dit betreft degene die de organisatie op zich heeft genomen om het spel mogelijk te maken voor de Nederlandse spelers en ervoor zorgt dat het spel kan worden gespeeld, aldus het Hof. Na een beschrijving van de feitelijke gang van zaken omtrent het online spelen van poker via PokerStars.eu, is het Hof overgegaan tot een weging van de factoren met betrekking tot de organisatie van die spelen die wijzen op Rational Gaming Europe Limited (RGEL), een op Malta gevestigde vennootschap, respectievelijk op een andere betrokken groepsvennootschap die buiten het grondgebied van de Europese Unie is gevestigd. Op grond daarvan is het Hof tot de slotsom gekomen dat RGEL dient te worden aangemerkt als de houder van de online kansspelen die via PokerStars.eu worden aangeboden. Het Hof heeft daartoe met name waarde gehecht aan het feit dat op Malta sprake is van een zelfstandige organisatie, die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht.

2.3

Het hiertegen gerichte middel faalt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 19/00769 (ECLI:NL:HR:2020:1343), waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht. Het middel voor het overige kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het in het incidentele beroep in cassatie voorgestelde middel

Aangezien het incidentele beroep niet strekt tot verkrijging van een voor belanghebbende gunstiger resultaat dan al voortvloeit uit de uitspraak van het Hof, is dat beroep kennelijk alleen ingesteld voor het geval het principale beroep tot vernietiging van die uitspraak zou leiden. Dat geval doet zich niet voor, zodat het incidentele beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 19/00769, 19/00771, 19/00773 en 19/00778 met deze zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een vijfde van € 5.316, derhalve € 1.063,20 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president G. de Groot en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, M.A. Fierstra en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 519.

Conclusie 31‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Wie is de houder van een binnen een groep van vennootschappen geëxploiteerd internetkansspel? Bewijslastverdeling houderschap in de EU. A-G Ettema heeft conclusie genomen in zes kansspelbelastingzaken, waaronder deze. Alle zaken spelen tegen de achtergrond dat buitenlandse internetkansspelen conform de (huidige) Wet op de kansspelbelasting over het algemeen zwaarder worden belast dan binnenlandse equivalenten en dat dit in strijd kan zijn met de EU-vrijheid van dienstenverkeer (zie ECLI:NL:HR:2015:471). In een gemeenschappelijke bijlage gaat zij in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de EU-vrijheid van dienstenverkeer. Uit eerdere arresten van de Hoge Raad (o.m. ECLI:NL:HR:2018:356 en ECLI:NL:HR:2018:362) volgt dat irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd. Hof ’s-Hertogenbosch heeft overwogen dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel in Malta is gevestigd, omdat hij een beroep op de vrijheid van dienstenverkeer doet. Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof in die bewijslast geslaagd. Wat betreft het antwoord op de vraag wie de houder is van het internetkansspel, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de initiatiefnemer van het kansspel, oftewel degene die op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Dat is een in Malta gevestigde vennootschap die met spelers een end user license agreement aangaat, die de gelden van de spelers beheert en die fungeert als aanspreekpunt voor de opname van die gelden. Omdat de houder in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen. A-G Ettema komt in het principale beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft. Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Het enige middel in het principale beroep in cassatie is daarom terecht voorgesteld. Naar aanleiding van het – kennelijk voorwaardelijk – ingestelde incidentele beroep in cassatie meent A-G Ettema dat op de inspecteur de bewijslast behoort te berusten dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer. Daarbij geeft voor de A-G de doorslag de combinatie van de voor buitenlandse kansspelen discriminatoire Wet op de kansspelbelasting en het bewijstechnisch vrij moeizame begrip ‘houder’, waarvan afhangt of de vrijheid van dienstenverkeer in een concreet geval geldt. Wel kan naar haar mening aan de omstandigheid dat de aanbieder van het kansspel niet in de EU is gevestigd, of geen substance heeft in de EU, het – ontzenuwbare – vermoeden worden ontleend dat (ook) de houder buiten de EU is gevestigd.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00772

Datum 31 december 2019

Belastingkamer B

Onderwerp/tijdvak Kansspelbelasting mei 2013, april 2015, september 2015, oktober 2015, mei 2016 en juni 2016

Nr. Gerechtshof 17/00087, 17/00088 en 17/00621 tot en met 17/00624

Nr. Rechtbank BRE 15/7804,16/2, 16/8750 t/m 16/8753

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

de staatssecretaris van Financiën

tegen

[X]

1. Overzicht

Vooraf

1.1

Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

1.2

Bij arresten van 16 maart 20181.en 17 mei 20192.heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.

1.3

In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd. Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld op het punt van het houderschap.3.In een (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende over de bewijslastverdeling.

De feiten en het procesverloop

1.4

Belanghebbende, inwoner van Nederland, heeft op aangifte kansspelbelasting voldaan over de in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan het online pokerspel via de website PokerStars.eu. PokerStars is een handelsmerk van de Rational-groep. Aan het hoofd van die groep staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap met statutaire zetel en feitelijke leiding op het eiland Man. Tot de groep behoren verder onder meer de in Malta gevestigde vennootschappen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL) en Rational Networks Ltd. (RNL). Deze vennootschappen zijn houder van bepaalde Maltese vergunningen op het gebied van kansspelen. In de arresten van 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad overwogen dat RG en RGEL betrokken zijn bij de online pokerspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Tot mei 2012 speelden spelers met een Nederlands IP-adres via de website PokerStars.com (waarvan de houder destijds op het eiland Man gevestigd lijkt te zijn geweest, al heeft het Hof dat in zijn uitspraak in deze zaak niet uitdrukkelijk vastgesteld).

1.5

De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft in twee uitspraken de beroepen van belanghebbende tegen de voldoening van kansspelbelasting op aangifte gegrond verklaard. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 met nummer 13/049294.heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank namelijk aannemelijk gemaakt dat hij internetpoker heeft gespeeld via een dienstverrichter, RGEL, die is gevestigd in Malta. Daarom dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven.

1.6

Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Ook naar zijn oordeel rust op belanghebbende de bewijslast dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat (punt 4.4). Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houder – en niet zozeer de aanbieder – van het kansspel in Malta is gevestigd. Voor de beantwoording van de vraag wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde online pokerspel, moet volgens het Hof worden aangesloten bij de initiatiefnemer (punt 4.13). Als ik het goed begrijp, sluit het Hof bij de initiatiefnemer aan, omdat (i) niet één plaats is aan te wijzen waar de bepalende diensten voor het pokerspel worden verricht en (ii) het relatief eenvoudig is die plaats te wijzigen of de diensten vanuit verschillende plaatsen te verrichten (punt 4.12). Het Hof beschrijft de initiatiefnemer als degene die de organisatie op zich neemt om deelname aan het spel voor Nederlandse spelers mogelijk te maken. Bij PokerStars.eu is de initiatiefnemer RGEL. Aannemelijk is dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Zij maakt gebruik van een sublicentie van RNL om het spel te organiseren voor die spelers doordat zij (i) met spelers een end user license agreement aangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.14).

Het geding in cassatie

1.7

De Staatssecretaris stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor. Hij voert daarin aan dat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel door aan te sluiten bij de initiatiefnemer van een onjuiste uitleg van het begrip ‘houder’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een in Malta gevestigde vennootschap, en niet op het eiland Man gevestigde vennootschap, houder van het kansspel is (geworden).

1.8

Bij verweer betoogt belanghebbende dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘houder’ is uitgegaan en voorts dat de Staatssecretaris zich “gewoon niet [kan] verenigen met de feitelijke beoordeling door het Gerechtshof.”5.In een – blijkbaar voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende daarnaast over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer.

1.9

De Staatssecretaris heeft naar aanleiding van het verweerschrift een conclusie van repliek en naar aanleiding van het incidentele beroep in cassatie een zienswijze ingediend. Belanghebbende heeft daarop weer gereageerd met een conclusie van dupliek respectievelijk een conclusie van repliek. Op deze laatste conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd.

2. Beoordeling van het middel in het principale beroep in cassatie

2.1

In onderdeel 4.10 van de gemeenschappelijke bijlage kom ik tot de slotsom dat de zeggenschap over de organisatie van een kansspel die de houder daarvan moet hebben, de belangrijkste, strategische beslissingen daaromtrent omvat. Die beslissingen hebben met name betrekking op hoe, waar, door wie en volgens welke regels de kansspelen worden gespeeld, althans de grote lijnen of kaders van die aspecten. De omstandigheid dat een lokale houder van een kansspelvergunning in de groep moet instemmen met een centraal geïnitieerde wijziging van de spelregels om aan de vergunningsvoorwaarden te voldoen, brengt als zodanig niet mee dat hij/zij er zeggenschap in de hiervoor bedoelde zin over heeft.

2.2

Door aan te sluiten bij de initiatiefnemer, oftewel degene die de organisatie van de deelname aan het online poker via de website PokerStars.eu voor Nederlandse spelers mogelijk maakt, heeft het Hof een andere maatstaf aangelegd. Als het Hof van een juiste maatstaf is uitgegaan, kan ik uit de motivering niet of althans onvoldoende opmaken dat RGEL de belangrijkste, strategische beslissingen neemt over het pokerspel dat spelers (uiteindelijk) spelen via de website PokerStars.eu. Het middel is daarom terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden. Mede in verband met het eveneens slagen van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie, moet verwijzing volgen.

3. Beoordeling van het middel in het (voorwaardelijke) incidentele beroep in cassatie

3.1

Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten.

4. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging zowel het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 31‑12‑2019

Edelhoogachtbaar college,

1. Inleiding

1.1.

Hierbij doe ik u, bepaaldelijk gevolmachtigd, namens […] het Incidenteel beroep in cassatie toekomen in de procedure met zaaknummer F 19/00772.

1.2.

Belanghebbende heeft vanuit Nederland via de website pokrtstars.eu een overeenkomst gesloten met een Maltees bedrijf, Rationaal Gaming Europe Limited (RGEL).1. Belanghebbende heeft software gedownload van de betreffende website, een user agreement afgesloten met RGEL en heeft deelgenomen aan internetpoker. De Hoge Raad heeft bepaald dat toepassing van art. 1, eerste lid, onder c, van de Wet op de Kansspelbelasting in strijd is met het vrije verkeer van diensten wanneer het een buitenlands kansspel betreft dat binnen de EU wordt gehouden.2.

Omdat belanghebbende, zonder dat hij dat zelf kon weten, deel heeft genomen aan internetpoker dat volgens de inspecteur wordt gehouden door een niet nader gespecificeerde vennootschap uit Isle of Man,3. heeft de inspecteur kansspelbelasting geheven. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar en beroep ingesteld omdat hij heeft deelgenomen aan internetpoker dat wordt aangeboden, gehouden en georganiseerd door twee vennootschappen in Malta. RGEL en Rational Networks Limited (RNL).4. Belanghebbende heeft nooit weet gehad van eventuele betrokkenheid van enig bedrijf uit Isle of Man.

1.3.

De Rechtbank heeft geconcludeerd dat de kansspelbelasting zoals deze is geheven in de onderhavige zaak het vrije verkeer van diensten op ontoelaatbare wijze doorkruist. In hoger beroep is deze uitspraak door het Gerechtshof bevestigd.

1.4.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof gecasseerd. In het arrest van de Hoge Raad d.d. 18 maart 2018 is bepaald dat de vraag of de houder, niet noodzakelijkerwijze de aanbieder, van het kansspel binnen de EU is gevestigd, bepalend is voor de vraag of het vrije verkeer van diensten in de weg staat aan het heffen van kansspelbelasting bij de deelnemer.5.

1.5.

De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch. Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft vervolgens de feiten beoordeeld en heeft geoordeeld dat RGEL te Malta niet alleen als aanbieder, maar ook als houder, organisator en initiatiefnemer moet worden gezien van het spel zoals dat via pokerstars.eu aan de Nederlandse spelers wordt aangeboden. De Staatssecretaris is opnieuw in cassatie gegaan.

1.6.

Hoewel het Gerechtshof heeft geoordeeld dat belanghebbende aan de bewijslast heeft voldaan, is het ten onrechte dat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de bewijslast op belanghebbende rust.

2. Als middel van cassatie draagt belanghebbende voor

Schending van het recht, met name omdat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de bewijslast op belanghebbende rust. De feiten geven aanleiding tot een vermoeden waarvan het Gerechtshof had moeten uitgaan zolang dat niet door de inspecteur is ontzenuwd. Bovendien is de door het Gerechtshof bepaalde bewijslastverdeling niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en wordt daarmee het genot van het vrije verkeer van diensten binnen de EU op onaanvaardbare wijze doorkruist. Het Gerechtshof heeft in ieder geval de toedeling van de bewijslast aan belanghebbende onvoldoende gemotiveerd.

3. Motivering

3.1.

Het Gerechtshof oordeelt:

‘4.4.

Nu belanghebbende een beroep doet op de vrijheid van dienstenverkeer, rust op hem de bewijslast om aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd.’6.

Vervolgens concludeert het Gerechtshof overigens dat belanghebbende wel aan de bewijslast heeft voldaan. Het is echter ten onrechte dat het Gerechtshof oordeelt dat deze bewijslast op belanghebbende rust.

3.2.

De wetgever heeft een wet gemaakt waarvan de tekst overduidelijk in strijd is met het vrije verkeer van diensten. Dit is door de Hoge Raad reeds bepaald in het arrest van 27 februari 2015.7. Dat cliënt van het Gerechtshof desondanks de volledige bewijslast toebedeeld krijgt, maakt het effectieve genot van het vrije verkeer van diensten binnen de EU, in weerwil van deze ondeugdelijke wetgeving, zeer moeilijk. De door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling is niet redelijk.

3.3.

De rechtbank Gelderland overwoog hierover:

‘11.

In zijn arrest van 27 februari 2015,

ECLI:NL:HR:2015:472, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het heffen van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders van internetpoker een schending oplevert van artikel 56 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU).

Bewijslast
12.

De rechtbank is van oordeel dat het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad betekent dat de Nederlandse wet door de werking van artikel 56 VWEU zo moet worden uitgelegd dat alleen kansspelbelasting kan worden geheven als sprake is van een buiten de EU gevestigde houder van een kansspel. Omdat eiser gemotiveerd heeft betwist dat Hollandpoker buiten de EU is gevestigd rust op verweerder de last om aannemelijk te maken dat aan dit vereiste voor het opleggen van een naheffingsaanslag kansspelbelasting is voldaan. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is niet aan de orde dat eiser zich beroept op artikel 56 VWEU en is het dus ook niet aan eiser om te bewijzen dat dit artikel is geschonden. De Hoge Raad heeft immers al geoordeeld dat de letterlijke tekst van de Nederlandse wet in strijd is met artikel 56 VWEU.’8.

3.4.

RGEL is een vennootschap opgericht naar Maltees recht. Nu de autoriteiten van Malta RGEL hebben ingeschreven in het bedrijvenregister en een vergunning hebben verleend voor de diensten die belanghebbende als consument van RGEL heeft afgenomen, dient de inspecteur dit te respecteren in het kader van het beginsel van loyale samenwerking.9. De Maltese vergunningen stellen eisen aan het organiseren van het spel in Malta en de Maltese belastingdienst belast de omzet die wordt gegenereerd door de NL-spelers. Bovendien hebben vele EU lidstaten, o.a. Malta, Italië, Frankrijk, België, Griekenland, Duitsland, Zweden, Roemenië en Spanje, vergunningen verleend voor de diensten die belanghebbende heeft afgenomen. Het kan onder deze omstandigheden niet zo zijn dat een Nederlandse consument moet bewijzen dat RGEL ook daadwerkelijk houder is van de kansspelen. Dit zou grote rechtsonzekerheid met zich meebrengen.

3.5.

Belanghebbende heeft als consument enkel en alleen zaken gedaan met een bedrijf uit Malta. Van hem kan niet worden verwacht dat hij een zeer uitgebreid onderzoek gaat doen of er niet ergens achter dat bedrijf in Malta een ander bedrijf is, in het geheel niet bekend bij cliënt, dat misschien buiten de Europese Unie is gevestigd, dat (stiekem) betrokken is bij de betreffende diensten.

3.6.

Als belanghebbende als consument onderzoek was gaan doen naar de vergunning, was cliënt erachter gekomen dat RGEL een vergunning had in Malta voor het leveren van de diensten. Als belanghebbende het Maltese vergunningensysteem verder had onderzocht, was cliënt erachter gekomen dat de ‘class 3 on 4 vergunning’ van RGEL enkel en alleen het gebruik van het netwerk van RNL toestaat. RNL is ook een Maltese vennootschap. Er is geen enkele redelijke manier waarop belanghebbende erachter had kunnen komen dat er misschien ook een vennootschap uit Isle of Man indirect betrokken was bij de diensten. Als een consument met een dergelijke onderzoekplicht wordt opgezadeld is het vrije verkeer van diensten geheel inhoudsloos geworden.

3.7.

Nu de verweerder stelt dat de het kansspel wordt gehouden door een vennootschap in Isle of Man, rust hieromtrent op hem een zware bewijslast. Hiervoor is nog niet een begin van bewijs geleverd. Het is zelfs niet duidelijk welke vennootschap op Isle of Man volgens de verweerder de houder zou zijn. Uit het feit dat belanghebbende, als consument, een overeenkomst heeft gesloten met een Maltees bedrijf, dat een Maltese vergunning heeft voor de betreffende diensten, had het Gerechtshof een vermoeden moeten afleiden dat de inspecteur zou moeten ontzenuwen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in de uitspraak van 15 december 2016 over de bewijslastverdeling overwogen:

‘Nu de inspecteur zich, in weerwil van de contractuele overeenkomst tussen belanghebbende en RGEL, op het standpunt stelt dat de dienst wordt verricht op Isle of Man, brengt naar het oordeel van de rechtbank een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat het aan de inspecteur is om dat standpunt aannemelijk te maken. Hierbij heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen dat het een keuze van de Nederlandse wetgever is geweest om de kansspelbelasting te heffen bij de spelers van het kansspel en niet bij de aanbieder. Verder heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de inspecteur beter in staat moet worden geacht om het daartoe benodigde bewijs te verzamelen dan een individuele belastingplichtige.’10.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande is belanghebbende van mening dat het Gerechtshof ten onrechte de bewijslast aan hem heeft toebedeeld. Het vrije verkeer van diensten binnen de EU, het beginsel van loyale samenwerking en het rechtszekerheidsbeginsel zijn geschonden. Het Gerechtshof had uit moeten gaan van een vermoeden dat diende te worden ontzenuwd, althans had tot een redelijke bewijslastverdeling moeten komen, althans heeft niet gemotiveerd waarom de toegepaste bewijslastverdeling redelijk is. Belanghebbende verzoekt u het incidenteel beroep in cassatie gegrond te verklaren.

Nu belanghebbende blijkbaar volgens het Gerechtshof wel aan de (te zware) bewijslast heeft voldaan, is verwijzing wellicht niet noodzakelijk.

Hoogachtend,

Beroepschrift 29‑03‑2019

Den Haag, [29 MAART 2019]

Kenmerk: 2019-0000053501

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 19/00772) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 31 december 2018, nr. 17/0087, 17/00088 en 17/00621 t/m 17/00624, inzake [X] te [Z] betreffende de voldoening van kansspelbelasting over de tijdvakken van 1 mei 2013 tot en met 31 mei 2013, 1 april 2015 tot en met 30 april 2015, 1 september 2015 tot en met 30 september 2015, 1 oktober 2015 tot en met 31 oktober 2015, 1 mei 2016 tot en met 31 mei 2016 en 1 juni 2016 tot en met 30 juni 2016.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 19 februari 2019 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 2 en 3 van de Wet op de kansspelbelasting, artikel 56 VWEU en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht doordat het Hof heeft beslist dat sprake is van schending van de vrijheid van dienstenverkeer, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel van een onjuiste definitie van het begrip houder van een kansspel is uitgegaan. Nu belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat een op Malta gevestigde vennootschap de houder van het kansspel is geworden in plaats van de op Isle of Man gevestigde vennootschap, is geen beroep mogelijk op de vrijheid van dienstenverkeer.

Ter toelichting kan het volgende dienen

De Hoge Raad heeft in het arrest van 16 maart 20181. het volgende beslist:

‘Uit 's Hofs oordeel kan niet worden afgeleid welke van deze rechtspersonen is aan te merken als de houder van de spelen. Daarvoor is bepalend wie de organisator is (vgl. Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 3, p. 6), dat wil zeggen de zeggenschap heeft over de organisatie van die spelen.’

Het Hof had derhalve conform deze aanwijzingen moeten onderzoeken of belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt of de vennootschap op Malta de zeggenschap heeft verkregen over de organisatie van de kansspelen. De Hoge Raad koppelt derhalve aan het begrip ‘houder van de spelen’ de maatstaf dat het moet gaan om degene die de zeggenschap over de organisatie van die spelen heeft.

Het (verwijzings)hof 's‑Hertogenbosch2. neemt in zijn oordeel echter als maatstaf ‘de initiatiefnemer’:

‘4.13.

Gelet hierop dient voor de vraag wie de houder en derhalve organisator van dit online pokerspel is, te worden aangesloten bij de initiatiefnemer. Dit betreft degene die de organisatie op zich heeft genomen om het spel mogelijk te maken voor de Nederlandse spelers en ervoor zorgt, dat het spel kan worden gespeeld.’

Het Hof hanteert, in tegenstelling tot het arrest van de Hoge Raad, hier een andere maatstaf: de houder van spelen is de initiatiefnemer in plaats van degene die de zeggenschap heeft. Dit andere criterium gebruikt het Hof vervolgens als uitgangspunt voor verdere beoordeling van het houderschap. Het Hof legt initiatiefnemer in het vervolg van de uitspraak uit als:

—

degene die de organisatie op zich heeft genomen om het spel mogelijk te maken voor de NL-speler;

—

degene die er voor zorgt dat het spel gespeeld kan worden;

—

het moet gaan om een zelfstandige organisatie, die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht.

Vervolgens komt het Hof in r.o. 4.13 tot de conclusie dat op basis van de feiten ten aanzien van de site www.pokerstars.eu RGEL de houder is van het kansspel voor de Nederlandse speler. Daarbij concludeert het Hof op basis van welhaast dezelfde feiten in één van de aanverwante procedures3. dat de gelieerde site onder de naam FullTilt geen houder op Malta heeft.

In dit kader is ook relevant dat niet in geschil is dat de Rational Group tot mei 2012 de site pokerstars volledig vanaf Isle of Man bestuurde. Nederlandse spelers dienden om poker te spelen bij PokerStars tot eind mei 2012 in te loggen bij www.pokerstars.com. De contractspartij was de Rational Group Ltd. op Isle of Man. De dienstverlener die de economische activiteit daadwerkelijk uitoefende was buiten de EU gevestigd.

Vanaf mei 2012 kregen de Nederlandse spelers die inlogden op de website www.pokerstars.com een pop-up te zien waarin stond dat zij voortaan moesten inloggen bij www.pokerstars.eu. De speler moest daarbij eenmalig akkoord gaan met de voorwaarden genoemd in de gewijzigde versie van de ‘end user license agreement’ en eenmalig nieuwe software downloaden. Opvallend is hierbij dat PokerStars daarbij zelf aangeeft dat er verder niets verandert en dat de speler blijft spelen op het ‘PokerStars.com platform’. De speler blijft dus spelen op (de servers op) Isle of Man. Lopende spellen en voor een speler geadministreerde geldelijke tegoeden bleven gewoon beschikbaar.

Ten aanzien de bovengenoemde ‘omzetting’ in mei 2012 van een aantal Europese pokerspelers van www.pokerstars.com naar www.pokerstars.eu. zijn op de site www.pokerstars.eu vragen en antwoorden opgenomen bij Frequently Asked Questions. Daarin is onder andere vermeld:

‘What changes will I experience?

Very few. You will be required to review and accept the updated Terms & Conditions, as well as our updated Privacy Policy, and you will need to update your PokerStars client (see above), but otherwise you will keep every feature you are accustomed to, and you will continue to have access to all games and offers provided on the PokerStars.com platform.’

Vooral het laatste onderdeel van het antwoord is van belang: men blijft spelen op het PokerStars.com platform. Het PokerStars.com platform is de digitale plaats (pokerroom) waar pokerspelers van over de hele wereld digitaal samenkomen om tegen elkaar poker te spelen.

Verder wordt ten aanzien van de overgang naar .eu extensie vermeld:

‘You will retain the same username and password, and you will still have access to all your usual games and promotions.’

Uit bovenstaande volgt dat slechts een routing via de .eu site is tussengevoegd en er voor het overige niets wijzigt voor de pokerspelers. Nu duidelijk is dat het spel in beide gevallen op hetzelfde platform wordt gespeeld, met andere woorden dat het niet uitmaakt via welke website de digitale pokerroom wordt betreden, lijkt uitsluitend op basis van fiscaal-juridische overwegingen in mei 2012 de route via Malta te zijn tussengevoegd zonder dat ten aanzien van het spelen van het spel en de wijze waarop daarvoor wordt betaald feitelijk iets veranderd is.

Op belanghebbende rust dan de bewijslast om aan te tonen dat na mei 2012 het houderschap van de kansspelen is verplaatst naar Malta. Zie in dat kader bijvoorbeeld onderdeel 7.3 van de bijlage bij de conclusie van A-G Overgaauw bij het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 719, ECLI:NL:HR:2004:AP5230.

‘7.3.

De vrije bewijsleer brengt onder andere ook mee dat bewijs aan — met objectieve feitelijke gegevens onderbouwde — vermoedens kan worden ontleend.(151) In Hof Amsterdam 11 april 1990, V-N 1990, blz. 2791 e.v., werd bijvoorbeeld op grond van werkelijk in Nederland plaatsvindende handelingen en andere feiten en omstandigheden het niet ontzenuwde vermoeden gebaseerd dat de werkelijke leiding van een Zwitserse rechtspersoon duurzaam vanuit Nederland werd uitgeoefend.(152) Dat feit schept dat weer het vermoeden dat de rechtspersoon ook in het daaropvolgende jaar in Nederland was gevestigd. Als nu de belastingplichtige stelt dat de zetel van de rechtspersoon in dat jaar is verplaatst naar het betreffende buitenland, rust ter zake van die stelling de bewijslast bij de betrokkene.(153)’

De Rechtbank Noord-Holland heeft in haar uitspraken van 15 oktober 20184. en van 28 februari 20195. geoordeeld dat voor het begrip ‘houder’ de volgende criteria gelden voor de vraag wie de zeggenschap heeft:

—

wie de aanspraak op de prijs laat ontstaan;

—

wie de toevalsgenerator organiseert en daar zeggenschap over heeft;

—

wie zorgt voor de voortgang van het spel;

—

wie verantwoordelijk is voor de spelregels.

Op basis van dezelfde feiten en omstandigheden (zelfde goksite en zelfde advocaat) komen het Hof en de Rechtbank Noord-Holland tot een tegengesteld oordeel met betrekking tot de vraag of de houder van de betrokken kansspelen binnen de EU gevestigd is. Daarbij stellen beide rechtscolleges vast dat de bewijslast op belanghebbende rust om aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd.

De (rechts-) vraag is dus of het verwijzingshof de verwijzingsopdracht juist heeft uitgelegd door niet uit te gaan van wie de zeggenschap heeft over de organisatie van het kansspelen, maar een eigen invulling geeft aan het houden van een kansspel door uit te gaan van de initiatiefnemer.

Oordeel Hof vanuit omzetbelastingperspectief

In zijn uitspraken benadert het Hof het geschil vanuit het omzetbelasting perspectief: wie biedt de (kansspel)dienst aan (r.o. 4.13. c.q. 4.19). Oftewel, wie maakt het voor de NL speler mogelijk om deel te nemen aan het spel. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 maart 2018 er duidelijk voor gekozen om het geschil te benaderen vanuit de regelgeving inzake de kansspelbelasting (toepassen artikel 2, tweede en derde lid van de Wet op de kansspelbelasting). Er moet volgens de verwijzingsopdracht vastgesteld worden wie het kansspel houdt en niet wie de dienst aanbiedt. Dit was voor de Hoge Raad (in de arresten van 16 maart 2018) de voornaamste overweging om de twee voorgelegde hofuitspraken te casseren.

Voor de verdere uitleg van het begrip ‘het houden van een kansspel’ zou dan in de lijn van het genoemde arrest aangesloten moeten worden bij wet- en regelgeving inzake de kansspelbelasting. In de hiervoor genoemde uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland wordt in de door de Hoge Raad geformuleerde criteria daar wel bij aangesloten (r.o. 17 c.q. 16), waarbij onder andere het toekennen van de aanspraak op de prijs van belang is.

Onderbouwing van de vijf Hof-uitspraken

Zoals gezegd gaat het Hof uit van het aanbieden van diensten aan NL-spelers. Dit OB-gerelateerd uitgangspunt blijkt uit r.o. 4.12 c.q. 4.18 waar staat (cursief toegevoegd):

‘Ook in het geval van PokerStars worden voor het spelen van het online pokerspel (bepalende) diensten verricht vanuit verschillende plaatsen, waaronder Isle of Man, Malta, het Verenigd Koninkrijk, Costa Rica en Ierland. Daarbij worden soms dezelfde diensten vanuit verschillende plaatsen verricht. Het spel is in meerdere opzichten divers. Er is dan ook niet één plaats aan te wijzen, waar alle bepalende diensten ten aanzien van het online pokerspel worden verricht. Bovendien zijn deze diensten, gegeven de digitale omgeving, relatief eenvoudig naar een andere plaats te verplaatsen of vanuit verschillende plaatsen te verrichten.’

Uitgangspunt voor het Hof is de initiatiefnemer. Dat is:

‘… degene die de organisatie op zich heeft genomen om het spel mogelijk te maken voor de Nederlandse spelers en ervoor zorgt, dat het spel kan worden gespeeld.’

Het Hof geeft een uitleg van het begrip ‘initiatiefnemer’ door aan te sluiten bij de aanbieder van het spel c.q. de gelegenheidsgever. Het Hof licht dit toe met:

‘… dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen.’

De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 16 maart 2018 echter aan:

‘Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een binnenlands of buitenlands kansspel is dus niet van belang waar degene is gevestigd die gelegenheid geeft tot deelname aan het kansspel. Beslissend is waar de houder van dat spel is gevestigd.’

en

‘De enkele omstandigheid dat, zoals het Hof heeft aangenomen, Rational Gaming jegens belanghebbende heeft gefungeerd als aanbieder van pokertoernooien, is onvoldoende om te oordelen dat Rational Gaming dan ook de houder van die spelen is.’

Het Hof koppelt de betrokken diensten uitsluitend aan de Nederlandse spelers, een deel van de afnemers van die diensten. Het Hof gaat niet uit van de organisatie rondom het kansspel an sich. In de wet- en regelgeving inzake de kansspelbelasting (hierna: KSB) staat het kansspel centraal en niet de Nederlandse speler. Zonder kansspel wordt er geen KSB geheven. Om KSB verschuldigd te zijn is het volgens de Wet op de kansspelbelasting niet noodzakelijk dat het gaat om een Nederlandse speler. Bezien vanuit de regelgeving rondom de KSB is het dus logischer om het kansspel centraal te stellen in plaats van de Nederlandse speler. In de hierna te beschrijven pokerlobby worden de kansspelen centraal gespeeld door pokerspelers van over de hele wereld. Daar worden de kansspelen gehouden. Vanuit KSB-perspectief bezien, geeft het Hof met ‘het mogelijk maken voor Nederlandse spelers om te pokeren’, een te beperkte uitleg aan het begrip ‘het houden/organiseren van een kansspel’.

Uit het voorgaande blijkt dat het verwijzingshof ten onrechte de houder van het kansspel (wederom) koppelt aan degene die de dienst aanbiedt c.q. gelegenheid geeft tot deelname vanuit Nederland aan de pokerspelen.

Feiten vaststelling

Het Hof stelt een aantal feiten vast die zien op het organiseren (houden) van de kansspelen:

‘— 4.10

… Op het moment dat een speler wil deelnemen aan pokerspel, logt hij in via de (eerder gedownloade) software. Deze maakt verbinding met een dispatcher op Malta, een server die de communicatie regelt tussen de speler, de random number generator en de poker lobby op Isle of Man. In de poker lobby komen spelers wereldwijd samen. De speler kiest een spel in de poker lobby en de spelersgelden worden door RGEL van de derdenrekening overgemaakt naar de spelerstafel.

— 4.11.

… de plaats waar de random number generator, een toevalsgenerator die op aselecte wijze de kaarten bepaalt, staat … De door partijen overgelegde testrapporten, ook het testrapport op naam van RGEL die volgens belanghebbende ziet op de random number generator van RGEL, betreffen echter een random number generator van RSL, gevestigd op Isle of Man.

— 4.12.

… Spelers van over de hele wereld loggen in op verschillende websites (.eu, .fr, .it, .com enzovoorts) en moeten met elkaar in verbinding worden gebracht om het spel te kunnen spelen.

— 4.13

… Hoewel de poker lobby op Isle of Man is en aldaar ook de uiteindelijke houder van het intellectueel eigendom is gevestigd, ….’

Invulling van de zeggenschap door de A-G in de lopende zaken

De A-G geeft in zijn conclusie van 3 september 20186. over hetzelfde onderwerp aan, dat het bij ‘zeggenschap’ gaat over de inhoud en de wijze van spelen van de kansspelen:

‘7.3.

… 's Hofs uitspraak is in elk geval niet zichtbaar toegesneden op de vraag wie het voor het zeggen heeft bij de inhoud en de wijze van spelen van de litigieuze internetpokerspelen.’

Daarnaast geeft de A-G de volgende een invulling van het begrip ‘houder’:

‘5.8

De kwalificatie van een internetkansspel als binnenlands of buitenlands hangt volgens de geciteerde rechtspraak niet af van de vestigingsplaats van degene die gelegenheid geeft tot deelname (ik noem die persoon de aanbieder), maar van de vestigingsplaats van de ‘houder’ van het spel. Dat is de organisator, i.e. degene die gaat over de organisatie van het spel. Ik neem aan dat dat degene is die (uiteindelijk) bepaalt hoe, waar, door wie en volgens welke regels (inzetten, prijzen, aantal keer deelnemen, etc.) de kansspelen worden gespeeld.’

Deze opvattingen van de A-G heeft het Hof in onderhavige procedures niet overgenomen. Het Hof heeft geen acht geslagen op degene die feitelijk de kansspelen organiseert c.q. de kansspelen feitelijk houdt.

Beschouwing

Essentieel bij de organisatie en het houden van de kansspelen zelf is de ‘pokerlobby’ waar de pokerspelers die willen deelnemen aan de pokerspelen samen worden gebracht om het spel tegen elkaar te spelen. Daarbij hoort ook de ‘random number generator’ die zorgt voor toedeling van de kaarten (de toevalsgenerator). PokerStars (de Rational Group) bevestigt dit in de filmpjes die zij daarover op YouTube heeft geplaatst en het op haar site gepubliceerde blog (bijlagen bij verweer in eerste aanleg). In tegenstelling tot de Rechtbank Noord-Holland is het Hof in zijn uitspraak niet ingegaan op dit bewijsmateriaal van de inspecteur.

De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de houder van het kansspel degene is die de zeggenschap heeft over de organisatie van die spelen. Hij heeft dit uitgesplitst in de volgende onderdelen:

I.

de eigenaar van de kansspelen;

II.

het toekennen van de aanspraken op de prijs via de random number generator;

III.

het bij elkaar brengen van de wereldwijde spelers in de pokerlobby en hun in te leggen gelden;

IV.

het centraal vaststellen van de spelregels en rake;

V.

het zorgen voor de infrastructuur en de voortgang van het spelen van de kansspelen.

Ad I. Eigenaar van de kansspelen

In paragraaf 4.6.2. van de conclusie van repliek van 8 mei 2018 in de zaak die bij u bekend is onder rolnummer 19/007737. is door de inspecteur het door de Hoge Raad gebruikte begrip ‘zeggenschap’ uitgewerkt. Eén van de punten daarbij is de eigendom van het spel. ‘Wie de eigendom heeft, heeft de zeggenschap’. Het Hof zegt over de eigendom:

‘ 4.13

… Hoewel de poker lobby op Isle of Man is en aldaar ook de uiteindelijke houder van het intellectueel eigendom is gevestigd, ….’

De door het Hof aangewezen houder RGEL is geen eigenaar van de kansspelen maar (een onderdeel van) de Rational Group op Isle of Man.

Ad II. Toekennen aanspraak

Het toekennen van de aanspraak op de prijs is in de wetsgeschiedenis van de Wet op de kansspelbelasting gekoppeld aan het houden van het kansspel. Dit is ingebracht bij het Hof in het Aanvullend stuk van 3 augustus 2018, par. 2:

‘In de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel inzake de Loterijbelasting (Kamerstukken II 1959/60, 5787, nr. 5, blz. 8) is het onderscheid tussen aanleggen en houden van een kansspel aan de orde gekomen. De Kamerleden vroegen destijds de regering of in art. 2, tweede lid, gesproken moet worden van ‘aanleggen en houden van een kansspel’ in plaats van alleen ‘houden van een kansspel’.’

Het antwoord van de regering daarop is:

‘Naar aanleiding van de door vele leden ter zake gestelde vraag wordt medegedeeld, dat in het tweede lid alleen van ‘gehouden’ word gesproken, omdat het aanleggen van een loterij zonder meer geen loterijbelasting verschuldigd kan doen worden. Eerst door het houden van een loterij ontstaan aanspraken op een prijs.’

Het Hof heeft niets gedaan met deze onderbouwing van de inspecteur dat het ontstaan van aanspraken op een prijs in de wetsgeschiedenis gekoppeld wordt aan het houden van het kansspel. Doordat het Hof feitelijk vaststelt dat het onduidelijk is waar de random number generator (de toevalsgenerator) staat maar er vanuit gaat dat de eigenaar hiervan op Isle of Man gevestigd is en de spelers samengebracht worden in de poker lobby op Isle of Man geeft het Hof impliciet aan dat de aanspraken op de prijs op Isle of Man ontstaan:

‘4.11.

… de plaats waar de random number generator, een toevalsgenerator die op aselecte wijze de kaarten bepaalt, staat … De door partijen overgelegde testrapporten, ook het testrapport op naam van RGEL die volgens belanghebbende ziet op de random number generator van RGEL, betreffen echter een random number generator van RSL, gevestigd op Isle of Man.’

De Rechtbank Noord-Holland noemt in haar genoemde uitspraken van 15 oktober 2018 en van 28 februari 2019 als criteria voor het begrip ‘houder’: wie de aanspraak op de prijs laat ontstaan en wie de toevalsgenerator organiseert en daar zeggenschap over heeft.

Het zou overigens opmerkelijk zijn indien de aanspraak op de prijs van de Nederlandse deelnemers op een andere wijze tot stand zou komen dan de aanspraak van spelers uit andere (niet Europese) landen. Het Hof geeft in ieder geval niet gemotiveerd aan waarom dat wel het geval zou zijn.

Ad III. Bij elkaar brengen spelers en hun gelden

Onderdeel van de zeggenschap over de kansspelen is het bij elkaar brengen van spelers en hun inzetten. De inspecteur verwijst daarvoor naar een informatief filmpje op YouTube en een blog van een medewerker van PokerStars waarin wordt toegelicht dat de pokerspelen worden gespeeld op de computers die staan op Isle of Man. De Nederlandse speler wordt daar digitaal naar toe geleid. Dit wordt de pokerlobby genoemd. Daarbij is ook van belang dat het Hof heeft vastgesteld dat het geld waarmee daadwerkelijk wordt gespeeld naar de spelerstafel op Isle of Man gaat (r.o. 4.10). Dat het geld waarmee niet gespeeld wordt via Malta naar allerlei bankrekeningen op verschillende plaatsen in de wereld gaat, is voor het daadwerkelijk houden van het kansspel niet van belang. Deze feiten over de pokerlobby worden door het Hof als volgt omschreven:

‘4.10

… Op het moment dat een speler wil deelnemen aan pokerspel, logt hij in via de (eerder gedownloade) software. Deze maakt verbinding met een dispatcher op Malta, een server die de communicatie regelt tussen de speler, de random number generator en de poker lobby op Isle of Man. In de poker lobby komen spelers wereldwijd samen.’

Over het geld waarmee gespeeld wordt, stelt het Hof het volgende vast:

‘4.10

… De speler kiest een spel in de poker lobby en de spelersgelden worden door RGEL van de derdenrekening overgemaakt naar de spelerstafel.’

De virtuele spelerstafel bevindt zich op Isle of Man.

Ad IV. Vaststellen spelregels en rake

Het Hof gaat niet expliciet in op de stelling van de inspecteur in de genoemde conclusie van repliek dat de zeggenschap ook omvat het vaststellen van de spelregels. De spelregels vormen een essentieel onderdeel van elk spel. Zoals door het Hof is aangegeven wordt het pokerspel centraal gespeeld in de pokerlobby. Daarom moeten de spelregels identiek zijn ongeacht via welke extensie (poort) een speler in de pokerlobby is gekomen. Deze spelregels zijn daarom centraal bepaald. Vaststelling daarvan zal door ‘headquarters’ van de Rational Group op Isle of Man plaatsvinden nu zich daar ook de pokerlobby bevindt. Het Hof stelt in r.o. 2.2. en 4.13 vast dat dit hoofdkantoor op Isle of Man is gevestigd.

‘2.2.

Het pokermerk PokerStars wordt geëxploiteerd binnen de Rational Group, waarvan het hoofdkantoor zich bevindt op Isle of Man. …’

en

‘4.13.

… Hieraan doet niet af dat RG als hoofdkantoor van PokerStars op Isle of Man ook een aantal beleidsbepalende beslissingen zal nemen.’

Het centraal vaststellen van de spelregels ligt ook in lijn met het centraal bepalen van de hoogte van de rake/provisie die door PokerStars afgehouden wordt van het door een pokerspeler gewonnen bedrag (bewijs ingebracht door de inspecteur bij verweer in eerste aanleg, bijlage 8 bij aanvullend stuk).8.

Ook de A-G geeft in zijn eerdergenoemde conclusie aan dat de houder van het spel degene is die onder meer de regels van de spelen bepaalt:

‘5.8.

… de ‘houder’ van het spel. Dat is de organisator, i.e. degene die gaat over de organisatie van het spel. Ik neem aan dat dat degene is die (uiteindelijk) bepaalt hoe, waar, door wie en volgens welke regels (inzetten, prijzen, aantal keer deelnemen, etc.) de kansspelen worden gespeeld.’

De Rechtbank Noord-Holland noemt in haar genoemde uitspraken van 15 oktober 2018 en van 28 februari 2019 als één van de criteria voor het begrip ‘houder’: wie verantwoordelijk is voor de spelregels.

Ad V. Infrastructuur rondom, inhoud en voortgang van de spelen

Uit door de inspecteur ingebrachte feiten blijkt dat de Rational Group op Isle of Man in het verleden de infrastructuur rondom de pokerspelen tot stand heeft gebracht en de inhoud van de pokerspelen heeft vastgesteld. Zij is daar gelet op het genoemde filmpje op YouTube en het blog nog steeds verantwoordelijk voor. Dat de Nederlandse spelers sedert mei 2012 via de .eu-site in de pokerlobby terechtkomen in plaats van via de .com-site, verandert hier niets aan. PokerStars geeft immers zelf aan (bijlage 6 bij aanvullend stuk in eerste aanleg)9. dat er inhoudelijk in mei 2012 niets is veranderd ten aanzien van het spel zelf.

Over de voortgang van de spelen bij PokerStars geeft het genoemde filmpje op YouTube en het blog uitsluitsel. Op Isle of Man bewaakt men de voortgang van spel wat cruciaal is voor een dergelijk grootschalig gebeuren. In onderdeel Episode 5: ‘WHEN I'M PLAYING ONLINE WHERE DO THE GAMES TAKE PLACE?’, staat hierover:

‘Have you ever wondered where PokerStars games actually take place? Watch this video to find out and to meet […] Director of IT Operations, who's in charge of keeping the PokerStars servers safe, secure and running 24/7.’

De Rechtbank Noord-Holland noemt in haar genoemde uitspraken van 15 oktober 2018 en van 28 februari 2019 als één van de criteria voor het begrip ‘houder’: wie zorgt voor de voortgang van het spel.

Conclusie

Op grond van het voorgaande concludeer ik dat het Hof op basis van onjuiste uitgangspunten dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het houderschap van de kansspelen berust bij RGEL op Malta. Uitgaande van de juiste criteria is juist meer te zeggen voor de oordelen van de Rechtbank Noord-Holland, inhoudende dat de Rational Group op Isle of Man als houder van de kansspelen kan worden beschouwd.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.