HR, 16-03-2018, nr. 17/03221

HR, 16-03-2018, nr. 17/03221

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑03‑2018

Inhoudsindicatie

Kansspelbelasting. Art. 2, lid 2, en 3, Wet KSB; art. 56 en 57 VWEU. Plaats van vestiging houder internetpoker is bepalend voor kwalificatie als binnenlands of buitenlands kansspel.

Partij(en)

16 maart 2018

nr. 17/03221

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2017, nr. 16/00019, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 15/2405) betreffende het door belanghebbende op aangifte voldane bedrag aan kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel, dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het vrije verkeer van diensten in de EU, slaagt op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 17/02691 uitgesproken arrest van de Hoge Raad, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

2.2.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.1 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, Th. Groeneveld, J. Wortel en A.F.M.Q. Beukers‑van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2018.

Beroepschrift 17‑08‑2017

Den Haag, [17 AUG. 2017]

Kenmerk: 2017-0000167417

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 17/03221) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2017, nr. 16/00019, inzake [X] te [Z] beffende de voldoening van kansspelbelasting over het tijdvak van 1 januari 2015 tot en met 31 januari 2015.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 10 juli 2017 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het recht, met name van artikel 56 VWEU en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht doordat het Hof heeft beslist dat sprake is van schending van de vrijheid van dienstenverkeer, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat de daadwerkelijke kansspeldienst in casu niet wordt aangeboden door een op Malta gevestigde vennootschap doch door of namens een vennootschap op Isle of Man, zodat geen beroep mogelijk is op de vrijheid van dienstenverkeer.

Toelichting op het middel

In het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471 (r.o. 2.6.2.) is beslist dat het voor de bepaling waar een dienstverlener in de zin van de vrijheid van dienstenverkeer is gevestigd gaat om de volgende dienst:

‘…de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een lidstaat.’

Hierna ga ik in op de vraag om welke economische activiteit (dienst) het in casu gaat en wie deze dienst daadwerkelijk aanbiedt. Voordat ik daar op inga plaats ik de huidige vraagstelling in een historisch perspectief.

Wat vooraf ging

In het hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat PokerStars tot en met 2011 ‘geen voor deze procedure relevant aanknopingspunt had met het grondgebied van de EU’. Nederlandse spelers dienden om poker te spelen bij PokerStars tot eind mei 2012 in te loggen bij www.pokerstars.com. De contractspartij was de Rational Group Ltd. op Isle of Man. De dienstverlener die de economische activiteit daadwerkelijk uitoefende was buiten de EU gevestigd.

Vanaf mei 2012 kregen de Nederlandse spelers die inlogden op de website www.pokerstars.com een pop-up te zien waarin stond dat zij voortaan moesten inloggen bij www.pokerstars.eu. De speler moest daarbij eenmalig akkoord gaan met de voorwaarden genoemd in de gewijzigde versie van de ‘end user license agreement’ (zie onderdeel 2.1.1 en 2.2. van de uitspraak) en eenmalig nieuwe software downloaden. Opvallend is hierbij dat PokerStars daarbij zelf aangeeft dat er verder niets verandert en dat de speler blijft spelen op het ‘PokerStars.com platform’. De speler blijft dus spelen op (de servers op) Isle of Man. Lopende spellen en voor een speler geadministreerde geldelijke tegoeden bleven gewoon beschikbaar.

Ten aanzien de bovengenoemde ‘omzetting’ in mei 2012 van een aantal Europese pokerspelers van www.pokerstars.com naar www.pokerstars.eu. zijn op de site www.pokerstars.eu vragen en antwoorden opgenomen bij Frequently Asked Questions. Daarin is onder andere vermeld:

‘What changes will I experience?

Very few. You will be required to review and accept the updated Terms & Conditions, as well as our updated Privacy Policy, and you will need to update your PokerStars client (see above), but otherwise you will keep every feature you are accustomed to, and you will continue to have access to all games and offers provided on the PokerStars.com platform.’

Vooral het laatste onderdeel van het antwoord is van belang: men blijft spelen op het PokerStars.com platform. Het PokerStars.com platform is de digitale plaats (pokerroom) waar pokerspelers van over de hele wereld digitaal samenkomen om tegen elkaar poker te spelen.

Verder wordt ten aanzien van de overgang naar .eu extensie vermeld:

‘You will retain the same username and password, and you will still have access to all your usual games and promotions.’

Uit bovenstaande volgt dat slechts een routing via de .eu site is tussengevoegd en er voor het overige niets wijzigt voor de pokerspelers. Uit de door belanghebbende bij het Hof overgelegde productie M kan afgeleid worden dat met de Zweedse belastingautoriteiten een vergelijkbare discussie is gevoerd. Bij punt 10 wordt verwezen naar een lijst op de website van de Zweedse belastingdienst. Daar wordt pokerstars.com aangewezen als een belaste site en pokerstars.eu als een vrijgestelde site. Nu duidelijk is dat het spel in beide gevallen op het zelfde platform wordt gespeeld, met andere woorden dat het niet uitmaakt via welke website de digitale pokerroom wordt betreden, lijkt uitsluitend op basis van fiscaaljuridische overwegingen in mei 2012 de route via Malta te zijn tussengevoegd zonder dat ten aanzien van het spelen van het spel en de wijze waarop daarvoor wordt betaald feitelijk iets veranderd is.

Activiteiten PokerStars op Malta

Zoals hierboven aangegeven, is het de vraag welke economische activiteit bepalend is voor het antwoord op de vraag van waaruit de dienstverlening aan de klanten van PokerStars wordt verricht. Er kunnen bij het spelen van poker bij PokerStars verschillende diensten worden onderscheiden. Vanuit de afnemer van de dienst gezien gaat het om het spelen van het pokerspel zelf, niet om het verlenen van toegang tot de deelname aan het spel. Een ander onderscheid in de verschillende diensten zou kunnen zijn, de diensten waarvoor de speler betaalt en de gratis diensten. Het Hof heeft niet vastgesteld dat aan de vennootschap op Malta door belanghebbende is betaald.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich dan beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27).

De activiteiten van PokerStars op Malta bestaan uit het eenmalig namens PokerStars (de organisatie als geheel) digitaal laten aangaan van de ‘end user license agreement’ met een pokerspeler. Daarnaast bestaat hun dienst uit het eenmalig gratis ter beschikking stellen van de software die de (nieuwe) speler op www.pokerstars.eu in de gelegenheid stelt om wereldwijd het pokerspel te spelen tegen andere pokerspelers. De dochtermaatschappijen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL) op Malta en Rational Social Projects Ltd. (RSPL) op het Isle of Man van Rational Group Ltd. (ook gevestigd op het Isle of Man) zijn partij in de ‘end user license agreement’. De toegangssoftware die eenmalig gedownload wordt, is volgens de ‘end user license agreement’ eigendom van PokerStars. Onder de term PokerStars wordt volgens die overeenkomst bedoeld RGEL en RSPL tezamen.

‘1.2

The Software is licensed to you by PokerStars for your private personal use.’

RGEL op Malta heeft geen vergunning voor het zelf mogen aanbieden van het pokerspel. Ze heeft daar een ander voor nodig. Op Malta heeft RGEL een zustermaatschappij Rational Networks Ltd. (RNL) die voor het hosten wel een vergunning op Malta heeft. Niet aannemelijk is geworden dat RNL in mei 2012 taken heeft overgenomen van Rational Group Ltd (Isle of Man) op het gebied van het wereldwijd laten spelen van het pokerspel. Het Hof heeft op dat punt ook niets vastgesteld, terwijl de inspecteur zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat geen activiteiten zijn verplaatst van Isle of Man naar Malta. De taak van RNL zal niet meer zijn dan het via servers doorgeleiden van de speler naar het ‘pokerstars.com platform’.

Het Hof acht belangrijk welke vergunningen zijn afgegeven op Malta. Aldaar worden de volgende vergunningen afgegeven:

Applicants may choose to apply for any one of the following classes of licences:

Class 1 — Operators who take a risk on repetitive games that are generated by random events (such as casino games, lotteries, slots and bingo).

Class 2 — Operators managing their own risk on events based on matchbook (sports betting).

Class 3 — Operators who receive a commission for promoting and/or abetting gaming from Malta (P2P, poker networks, betting exchanges and game portals).

Class 4 — Gaming platforms that host and manage remote gaming operators. This class is intended for software vendors who wish to provide hosting and management facilities on their platform.

Class 1 on 4, Class 2 on 4 and Class 3 on 4 are the same as operations Class 1, Class 2 and Class 3 as defined above, except that the operator is being hosted on a Class 4 platform, that is, the operator does not own any software…

Uit (het samenstel van) de vergunningen kan het volgende worden opgemaakt. De Class 3 vergunning geeft de Maltezer vennootschap (i.c. RGEL) het recht pokernetwerken, zoals Pokerstars te promoten en daarvoor een commissie te ontvangen. De Class 4 vergunning van RNL ziet op gamingplatforms die door hostcomputers elders (i.c. Isle of Man), worden bediend en beheerd. Deze vergunning is bedoeld voor ‘verkopers’ van de pokerdiensten. RNL mag hiermee de pokerdiensten van de vennootschap op Isle of Man ‘verkopen’ op Malta. Daarbij is van belang dat niet door het Hof is vastgesteld dat op Malta iets betaald wordt. Deze situatie is qua geven van de mogelijkheid om deel te gaan nemen aan een kansspel mijns inziens vergelijkbaar met de sigarenboer die het staatslot verkoopt (zie het arrest HR 8 juli 1996, nr. 31 158, ECLI:NL:HR:1996:AA2029), waarbij geoordeeld is dat de Staatsloterij de kansspeldienst aanbiedt en niet de sigarenboer.

De vergunningen in casu geven aan dat elders (Isle of Man) de daadwerkelijke dienst wordt verricht en dat RNL slechts een doorgeefluik is. Dat wordt ook bevestigd door de hierboven van belanghebbende zelf afkomstige informatie. Belanghebbende trekt een façade op alsof RGEL de aanbieder is, terwijl dit in werkelijkheid de vennootschap op Isle of Man is. Volgens de ‘end user license agreement’ berust het eigendom van de software ook niet bij RNL.

Aan PokerStars is op 31 juli 2005 de kansspelvergunning afgegeven door de Isle of Man Gambling Supervision Commission. Dit is de relevante vergunning voor het spelen in de wereldwijd toegankelijke pokerroom van PokerStars.

Voor de eenmalige ‘diensten’ van PokerStars op Malta wordt door de speler geen vergoeding betaald. De speler betaalt aan PokerStars alleen voor het daadwerkelijk spelen van het spel (zie hierna). Nu belanghebbende voor de diensten van RGEL, RSPL en RNL geen vergoeding betaalt, kunnen deze ondersteunende diensten niet aangemerkt worden als de uitoefening van de daadwerkelijke economische activiteit waar het hier om draait. Het Hof heeft dit miskend. Daardoor heeft het Hof zich bij het onderzoek naar de vestigingsplaats van de dienstverlener ten onrechte gericht op de aanbieder van iets wat in het kader van het aanbieden van de mogelijkheid tot het spelen van poker tegen betaling niet als economische activiteit kan worden aangemerkt. Dat op Malta wel andere economische activiteiten plaatsvinden, maakt dat niet anders nu deze losstaan van aan belanghebbende aangeboden kansspeldienst.

Activiteiten op Isle of Man

Bij beantwoording van de rechtsvraag om welke economische activiteit het gaat, waarvoor wel een vergoeding wordt betaald, is van belang wat Rational Group daarover zelf gegevens verstrekt. Op de start-site www.pokerstars.eu waarop belanghebbende heeft gespeeld geeft de Rational Group middels een link onderaan de pagina (zie bijlage 21 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017) middels een informatief filmpje (zie bijlage 23 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017) uitleg over het hoofdkantoor op Isle of Man en de achtergronden en het economisch belang bij het spelen van het pokerspel op hun computers op Isle of Man. Een door PokerStars gepubliceerd blog bevestigt dit (zie bijlage 27 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017):

‘When players connect to PokerStars,’ Hill says, ‘that game is actually running right here on one of these servers.’

Het is duidelijk dat RG de verantwoordelijke is bij het pokerspel. Zij bieden het pokerspel aan, zij houden het kansspel. Dat is de kernactiviteit, de daadwerkelijke kansspeldienst die door PokerStars, tegen betaling, wordt aangeboden op Isle of Man. Wat dat betreft is de situatie van voor mei 2012 gewoon gecontinueerd.

Om de spelers van over de hele wereld samen het pokerspel te laten spelen is er één digitale pokerroom. Door PokerStars wordt dit het PokerStars.com platform genoemd (zie bijlage 28 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017). Dat er één centrale locatie is waar spelers van over de hele wereld digitaal samenkomen blijkt ook uit de door de inspecteur overgelegde printscreens (zie bijlage 21 bij het tiendagenstuk in eerste aanleg d.d. 30 oktober 2015). Er is gelijktijdig een printscreen gemaakt van de centrale pokersite waarbij is ingelogd via www.pokerstars.com en via www.pokerstars.eu. Pas na aankomst op deze centrale site kan de speler kiezen voor het soort pokerspel (cashgame, toernooi Sit and Go e.d.), maar ook voor echt- of oefengeld (rechtsboven op de schermprint). Dit laatste onderscheid wordt in de uitspraak van het Hof aangehaald als ‘Real money games’ of ‘Play money games’. Op deze site wordt ook aangegeven hoeveel pokerspelers er tegelijkertijd aan het spelen zijn (zie rechtsboven op de schermprints: 79.147). Daarnaast geeft deze site met betrekking tot het aangeklikte toernooi aan wat de stand van zaken is bij dat toernooi (zie rechtsonder op de schermprint) met namen van deelnemers en vlaggetjes van de landen van herkomst. Het belang van beide printscreens is dat daar uit blijkt dat het niet uitmaakt via welke extensie van PokerStars de speler heeft ingelogd. De printscreen bij inloggen via www.pokerstars.com geeft exact hetzelfde beeld als de printscreen waarbij de speler heeft ingelogd via www.pokerstars.eu. Hieruit blijkt dat er geen verschil bestaat tussen het aanbieden van de kansspeldienst voor en na de transitie naar de website www.pokerstars.eu. In zoverre had het oordeel van het Hof een herhaling van het oordeel van de Hoge Raad van 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:471 dienen te zijn.

Uitgaande van het doorgeleiden van de Nederlandse speler die de pokerroom binnenkomt via www.pokerstars.eu, worden de beslissingen van de speler ten aanzien van welk pokerspel hij wil spelen pas genomen op het moment dat de speler digitaal op Isle of Man is aangekomen. Pas dan kiest de speler voor betaald of niet-betaald spelen en welk sport pokerspel gespeeld wordt. Bij cashgames betaalt de speler voor de dienst door middel van de rake (provisie) en bij pokertoernooien een entry-fee nadat hij gekozen heeft voor een bepaald toernooi. De financiële afwikkeling daarvan zal centraal plaatsvinden nu de inzetten van deelnemende spelers van over de hele wereld samen de ‘pot’ vormen om welke prijs gespeeld wordt. Gelet op deze werkwijze, kan het niet anders zijn dan dat het daadwerkelijke spel op Isle of man wordt aangeboden en aldaar voor deelname aan het spel wordt betaald. Dit volgt ook uit de reeds eerder door mij aangehaalde aanvullende productie M van belanghebbende. In onderdeel 6 van die productie wordt vermeld dat de betalingen plaatsvinden via ‘third party payment processors’. Van een rechtstreekse betaling aan de vennootschap op Malta is dan ook geen sprake. Uit dit onderdeel wordt ook duidelijk dat het saldo van de EU-spelers niet exclusief op rekeningen van RGEL worden aangehouden maar in een separate trust zijn ondergebracht met bankrekeningen in diverse landen. Het andersluidende oordeel van het Hof is onbegrijpelijk gelet op feiten en omstandigheden zoals die volgen uit de van PokerStars zelf afkomstige stukken. Het Hof heeft in ieder geval verzuimd om vast te stellen waar voor de daadwerkelijke kansspeldienst wordt betaald. Dan wel getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof dit ten onrechte niet van belang heeft geacht.

In r.o. 2.6.2. van het eerder genoemde arrest geeft de Hoge Raad aan dat een aanwijzing voor de plaats van vestiging van de aanbieder van het kansspel kan zijn de plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap die de diensten aanbiedt is te lokaliseren. Uitgaande van het arrest inzake de Staatsloterij en de derden die de loten verkopen (HR 8 juli 1996, nr. 31 158, ECLI:NL:HR:1996:AA2029), gaat het bij het begrip ‘aanbieden’ om degene die het kansspel organiseert. Dit volgt ook uit hetgeen de Hoge Raad overweegt in r.o. 2.5.2. van dit arrest:

‘Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is een activiteit die de mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen een dienst in de zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter kunnen zich beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer (vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13, ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27).’

Het gaat dus om de feitelijke leiding van de vennootschap die het voor het zeggen heeft met betrekking tot het gespeelde kansspel en dat is Rational Gaming Ltd., gevestigd op Isle of Man. Zij is de feitelijk dienstverlener die de mogelijkheid biedt om tegen betaling deel te nemen aan het gekozen kansspel. Dat Rational Gaming Ltd. degene is die het pokerspel aanbiedt blijkt (ook) uit het volgende:

—

De belangrijkste dienst is het laten spelen van het spel; dat gebeurt door elektronische middelen die op Isle of Man staan opgesteld (zie bijlage 23 en 27 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017);

—

De helpdesk is uitsluitend gevestigd op Isle of Man. Dit blijkt uit het gepubliceerde faxnummer waar spelers op www.pokerstars.eu die via de fax contact willen met PokerStars naar toe moeten faxen. Het vermelde landnummer 00 44 geeft aan dat de PokerStars Customer Support op Isle of Man is gevestigd (zie bijlage 24 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017). Het is niet aannemelijk dat bij het gebruik van een ander communicatiemiddel dan de fax de speler met een helpdesk in een ander land contact heeft;

—

De spelers die spelen via www.pokerstars.eu zien op de start-site een link (zie bijlage 21 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017) naar de daadwerkelijke organisator op Isle of Man (zie ook bijlage 23 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017). Als contactadres wordt daarbij het adres op Isle of Man vermeld en een aantal e-mailadressen op Isle of Man genoemd (zie bijlage 22 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017);

—

Centrale vaststelling van de hoogte van de rake (vergoeding voor het spelen van poker) gebeurt door Rational Group Ltd.(zie bijlage 9 bij de conclusie van repliek in hoger beroep d.d. 7 juni 2016);

—

De spelregels voor het wereldwijd spelen van poker worden centraal vastgesteld (zie conclusie van repliek in hoger beroep, par. 6.3.1., onderdeel c, d.d. 7 juni 2016);

—

Overeenkomsten/sponsorcontracten met (bekende) Nederlandse spelers lopen via Isle of Man (zie bijlage 15 bij de conclusie van repliek in het hoger beroep d.d. 7 juni 2016);

—

Overeenkomsten met affiliates worden afgesloten door onderdelen van de Rational Group op Isle of Man (zie bijlage 14 bij de conclusie van repliek in hoger beroep d.d. 7 juni 2016);

—

‘PokerStars’ wordt blijkens een mailbericht van PokerStars bestuurd door een rechtspersoon op Isle of Man (zie bijlage 26 bij het tiendagenstuk in hoger beroep d.d. 23 februari 2017).

Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de economische activiteit waar het hier om gaat is: het wereldwijd tegen betaling laten spelen van het pokerspel, welke dienst daadwerkelijk wordt aangeboden door Rational Group Ltd. op Isle of Man.

Het Hof heeft zich bij zijn oordeel te veel gebaseerd op de door PokerStars opgetuigde juridische omleidingsroute en heeft daarbij uit het oog verloren dat het daadwerkelijk tegen betaling aanbieden van de kansspeldienst vanaf mei 2012 onveranderd een economische activiteit van de op Isle of Man aanwezige onderdelen van het Rational-Groupconcern is gebleven.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.