HR, 27-02-2015, nr. 13/04929

In rechtsoverweging 4.1.4. van de bestreden uitspraak heeft het Gerechtshof als volgt overwogen:

Belanghebbende is van mening dat dit oordeel in strijd is met de Wet op de Kansspelbelasting om de volgende redenen.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting en de Wet op de Kansspelen uitleg gegeven aan de fiscale term binnenlands kansspel. Deze toelichting is gegeven in de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 2007–2008, 30 583, E. In zijn woorden: ‘In de derde vraag wordt gevraagd of de regering kan aangeven of in de wet expliciet kansspelen worden genoemd die illegaal zijn. Dat is niet mogelijk, want in de wettekst is een neutrale formulering opgenomen waarmee zowel gedoeld is op niet-toegestane als op toegestane internetkansspelen. Kansspelen waaraan (via internet) vanuit Nederland kan worden deelgenomen, worden als binnenlandse kansspelen aangemerkt. Het gaat hier om verboden kansspelen, nu de Wet op de kansspelen niet voorziet in vergunningsmogelijkheden voor internetkansspelen’.

Belanghebbende heeft vanuit Nederland deelgenomen aan kansspelen op internet (poker). Deze kansspelen werden aangeboden door een aanbieder die niet in het bezit was van een vergunning. Gelet op de bovenstaande interpretatie van de Staatssecretaris, is in deze situatie sprake van deelname aan een binnenlandse kansspel dat via internet wordt gespeeld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007–2008, 30 583, E) een juiste uitleg gegeven aan de fiscale term binnenlands kansspel. Anders dan dat de Rechtbank en het Gerechtshof oordelen kan deze passage geen betrekking hebben op de vraag of Nederland rechtsmacht heeft om het aanbieden van internetkansspelen vanuit Nederland strafrechtelijk aan te pakken. De Wet op de Kansspelen kent de term binnenlands kansspel immers geheel niet. Dit is een uitsluitend fiscale term.

Anders dan de Rechtbank en het Gerechtshof oordelen past het niet beter bij het systeem van de Wet KSB om de passage te lezen op de wijze die de inspecteur voorstaat. Immers, die lezing zou veronderstellen dat een in Nederland woonachtige winnaar van een prijs na deelname aan kansspelen op internet, kennis heeft van de plaats van feitelijke leiding van de organisator en een dergelijke lezing kan niet het juiste systeem van de wet KSB zijn. Het is voor een deelnemer aan kansspelen op internet immers onmogelijk om een beoordeling te maken van de plaats van feitelijke leiding van de organisator van het kansspel, mede doordat veel kansspelen op internet waar vanuit Nederland aan kan worden deelgenomen in de Nederlandse taal worden aangeboden (hetgeen al impliceert dat het een in Nederland gevestigde organisator betreft).

Het past dan ook beter bij het systeem van de Wet KSB om de passage te lezen op de wijze die belanghebbende voorstaat. Wanneer vanuit Nederland aan een kansspel op internet wordt deelgenomen, is er sprake van een binnenlands kansspel, en wanneer je als Nederlands ingezetene in het buitenland deelneemt aan een kansspel, is er sprake van een buitenlands kansspel. In feite leidt deze uitleg tot een situatie dat online spelen en offline spelen hetzelfde behandeld worden. Wanneer een speler fysiek in het buitenland speelt, is er sprake van een buitenlands kansspel. Het oordeel van de Rechtbank en het Gerechtshof op dit punt is dan ook onbegrijpelijk.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom er in casu sprake is van een binnenlands kansspel. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak dat de passage in de parlementaire behandeling niets af doet aan de tekst en het systeem van de wet, zonder dat dit oordeel nader wordt onderbouwd. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.

Subsidiair:

In rechtsoverweging 4.4.3. heeft het Gerechtshof als volgt overwogen:

Belanghebbende is van mening dat dit oordeel van het Gerechtshof in strijd met het recht en derhalve onbegrijpelijk is om de volgende redenen.

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 3 oktober 2006, C-452/04, Fidium Finanz, NJ 2007, 185 (hierna: ‘Fidium Finanz’) als volgt overwogen (onderstreping is van mij):

In de bestreden uitspraak is het Gerechtshof er ten onrechte aan voorbij gegaan dat het doel van de Wet op de Kansspelbelasting niet is het beperken van de toetreding van aanbieders van kansspelen die hun zetel niet in Nederland hebben op de Nederlandse markt (één van de belangrijke overwegingen van het Hof van Justitie zoals blijkt uit de bovenstaande onderstreping). De regulering van het aanbod van kansspelen is immers een aangelegenheid die uitsluitend in de Wet op de Kansspelen is geregeld. De vraag of de prijzen zijn gewonnen bij aanbieders die over een vergunning beschikken of die niet over een vergunning beschikken is voor de Wet KSB van geen belang, beide situaties worden gelijk belast.

De Wet op de Kansspelbelasting ziet ten aanzien van kansspelen op internet op de belastingheffing van het saldo van de inzetten en de uitkeringen in één kalendermaand. Hierbij geldt dat voor de Wet KSB van geen belang is dat deze inzetten en uitkeringen bij één of bij meerdere aanbieders hebben plaatsgevonden. De Wet KSB sluit immers niet aan bij de verrichting van de dienst van een aanbieder van kansspelen, maar bij het saldo van de kapitaalstromen die door de speler zijn ingezet.

In rechtsoverweging 41 in de zaak Fidum Finanz heeft het Hof van Justitie als volgt overwogen:

Deelname aan kansspelen op internet leidt tot kapitaalverkeer. Met een snelle opeenvolging worden bedragen ingezet en ontvangen op de pokeraccount. Over het saldo van deze inzetten en uitkeringen wordt kansspelbelasting geheven. Deze inzetten en ontvangsten vallen onder de reikwijdte van het kapitaalverkeer zoals uiteengezet in de Bijlage 1 van de Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988, nummer 88/361. De inzetten en uitkeringen zijn immers verrichtingen die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de kapitaalbewegingen en betreffen het sluiten en uitvoeren van transacties en overmakingen tussen inwoners van verschillende Lidstaten.

Deelname aan een kansspel valt daardoor wel onder de reikwijdte van het vrije verkeer van kapitaal. Het feit dat tegelijk met het doen van de verrichtingen gebruik wordt gemaakt van een dienst, heeft niet tot gevolg dat het kapitaalverkeer ondergeschikt is aan de dienstverlening.

Deelname aan poker op internet is vergelijkbaar met speculeren op de aandelenbeurs via een platform van een bank. Ook dan wordt van diensten van de bank gebruik gemaakt. Echter, in deze situatie staat buiten kijf dat belastingheffing over deze transacties of het saldo daarvan onder de reikwijdte van het kapitaalverkeer vallen.

Op basis van het voormelde is het Gerechtshof derhalve tot een onbegrijpelijk oordeel gekomen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom een beroep kan worden gedaan op het vrije verkeer van kapitaal en waarom de bestreden naheffingsaanslagen in strijd met het vrije verkeer van kapitaal zijn opgelegd. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak met de verwijzing naar de uitspraak Fidium Finanz. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk

Meer subsidiair:

Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 4.5.8.10. als volgt overwogen:

Belanghebbende is van mening dat voormeld oordeel in strijd is met het recht en derhalve onbegrijpelijk is op basis van de volgende redenen.

Kern van geschil is de vraag welke entiteit moet worden gezien als de verrichter van een dienst die via internet wordt aangeboden en waar de dienstverrichter dan is gevestigd.

Het Gerechtshof oordeelt terecht dat de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en de Richtlijn voor elektronische handel (Richtlijn 2000/31 EG) van toepassing zijn op wetgeving ten aanzien van kansspelen. Echter, belanghebbende is van mening dat het oordeel van het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.5.8.10. in strijd is met de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn voor elektronische handel.

Zoals bepaald in overweging 19 van de Richtlijn voor elektronische handel is bepalend voor de vestigingsplaats van een bedrijf dat via internetdiensten aanbiedt bepalend waar de plaats is gelegen waar de economische activiteit wordt verricht (onderstreping is van mij).

Voorts is het arrest van het Hof van Justitie EG van 11 juli 2002, zaak C-60/00, (Carpenter) van belang. In dit arrest heeft het Hof een dienstverrichter op internet in wezen gelijkgesteld met iemand die zich naar een andere lidstaat begeeft om daar diensten te verrichten. In de ratio van dit arrest kan de aanbieder van een pokerroom op internet die vanuit Nederland toegankelijk is dus worden gelijkgesteld met de aanbieder van een pokerroom die in Nederland is gevestigd.

In rechtsoverweging 4.5.8.8. laatste drie volzinnen overweegt het Gerechtshof als volgt:

Voormeld oordeel vindt geen steun in het arrest van 24 maart 1994, C-275/92 (‘Schindler’). Het Hof van Justitie heeft in Schindler immers als volgt beslist (onderstreping is van mij):

Uit voormelde overwegingen van het Hof van Justitie EG volgt dat de agenten worden vereenzelvigd met de organisator en dat de dienstverrichting van beiden wordt belemmerd door de Britse wetgeving (hetgeen leidt tot schending van het vrije verkeer van diensten). De overweging van het Gerechtshof dat de agenten geen bescherming genieten ex artikel 56 VWEU vindt geen steun in het Schindler-arrest.

In rechtsoverweging 4.5.8.9. van de bestreden uitspraak overweegt het Gerechtshof als volgt:

Het Gerechtshof overweegt niet expliciet dat de verrichter van de aanverwante dienstverlening geen beroep kan doen op artikel 56 VWEU maar komt wel indirect tot dit oordeel omdat in rechtsoverweging 4.5.8.10. wordt besloten dat als de aanbieder van de gokdiensten die een beroep kan doen op artikel 56 VWEU heeft te gelden de rechtspersoon die de vergunning houdt dan wel de rechtspersoon op wie de contractuele verplichtingen jegens de afnemers rusten (hier leid ik uit af dat het Gerechtshof van mening is dat de verrichter van de aanverwante dienstverlening geen beroep kan doen op artikel 56 VWEU). Dit oordeel vindt geen steun in het arrest van het Hof van Justitie EG van 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli).

Het Hof van Justitie heeft in Gambelli immers als volgt overwogen (onderstreping is van mij):

Uit het Gambelli-arrest blijkt derhalve dat ook de verrichter van de aanverwante diensten een beroep kan doen op artikel 56 VWEU. Het oordeel van het Gerechtshof dat dit niet zo zou zijn vindt derhalve geen steun in het Gambelli-arrest.

Overigens heeft het Hof van Justitie EG bevestigd dat artikel 56 VWEU ook van toepassing is indien de organisator geen gebruik maakt van tussenpersonen maar slechts van informatica-ondersteuning. In rechtsoverweging 37 van het arrest van 15 september 2011 C-347/09 heeft het Hof van Justitie EG immers als volgt besloten:

Het Gerechtshof is van mening dat haar oordeel bevestiging vindt in de arresten van het Hof van Justitie van 8 september 2009, zaak C-42/07 (Liga Portuguesa de Futebol Profissional en BWin International Ltd), NJ 2009, 472, van 3 oktober 2002, C-136/100 (Rolf Dieter Danner), BNB 2002/403 en van 30 januari 2007, zaak C-150/04 (Commissie/Denemarken), V-N 2007/14.12, welke arresten deels zien op andere dienstverleners dan aanbieders van gokdiensten.

Belanghebbende is van mening dat uit voormelde arresten niet blijkt dat uitsluitend de partij die de vergunning heeft of die de contractuele verplichting aangaat jegens de spelers zich kan beroepen op artikel 56 VWEU. Het oordeel van het Gerechtshof op dit punt is dan ook onbegrijpelijk. Op basis van het voormelde geldt dat het oordeel van het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.5.8.10 van de bestreden uitspraak niet wordt gedragen door de overwegingen in punt 4.5.8.1. tot en met 4.5.8.9. van deze uitspraak. Het oordeel is derhalve onbegrijpelijk.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom een beroep kan worden gedaan op het vrije verkeer van diensten. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.

Meer subsidiair:

Het Gerechtshof heeft in schending met het recht geoordeeld dat de bestreden naheffingsaanslag een inbreuk maken op het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM.

In rechtsoverweging 4.6.2. van de bestreden uitspraak overweegt het Gerechtshof als volgt:

Dit oordeel van het Gerechtshof is in strijd met het recht en derhalve onbegrijpelijk om de volgende redenen:

Art. 1 Eerste protocol EVRM luidt als volgt:

In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is bepaald dat de heffing van belasting onder de reikwijdte van artikel 1 Eerste Protocol valt. Een belastingwet dient derhalve aan artikel 1 Eerste Protocol te worden getoetst. Het is een Staat toegestaan om het eigendomsrecht te schenden door middel van de heffing van belasting, indien en voor zover de schending geschiedt in het kader van het algemeen belang (algemeen belang-toets) en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht (wetmatigheidstoets). De schending dient beide toetsen te doorstaan. Een nationale maatregel voldoet aan de algemeen belang-toetst indien er sprake is van een gerechtvaardigd doel, alsmede van een redelijke proportionaliteit in de verhouding tussen het na te streven doel en de maatregel. De maatregel mag echter niet tot gevolg hebben dat er een disproportionele last rust op de belastingplichtige, waarbij onder andere het effectieve tarief en de belastinggrondslag wordt getoetst.

Het EHRM heeft dit als volgt geformuleerd:

De nationale wetgever heeft een ruime beoordelingsmarge om te oordelen of de schending in het algemeen belang is. Het EHRM zal de wetgever volgen in de redenatie, tenzij er geen redelijke grond is voor de schending.

Op grond van artikel 3 eerste lid onder e van de Wet op de Kansspelbelasting, is een in Nederland woonachtige gerechtigde tot een prijs uit deelname aan buitenlandse kansspelen op internet, kansspelbelasting verschuldigd over de ontvangen prijzen minus de gedane inzet. Doordat de verschuldigde kansspelbelasting op grond van artikel 3 eerste lid onder c van de Wet op de Kansspelbelasting per maand wordt bepaald, zonder dat verliezen uit andere maanden verrekend kunnen worden, ontstaat de situatie dat kansspelbelasting is verschuldigd indien feitelijk geen voordeel is behaald of dat het behaalde voordeel (nagenoeg) geheel wordt weggenomen door de heffing van kansspelbelasting. Deze hoge belastingdruk leidt tot een disproportionele last voor de belastingplichtige, hetgeen niet kan worden gerechtvaardigd door een redelijke grond in het kader van het algemeen belang

De uitwerking van de Wet op de Kansspelbelasting, waarvan wij uitdrukkelijk opmerken dat deze in de praktijk niet sporadisch voorkomt, is dat de belastingdruk dermate hoog is dat er sprake is van een schending van het recht van eigendom op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, zonder dat er sprake is van een rechtvaardiging en redelijke proportionaliteit van het na te streven doel en de heffing van kansspelbelasting. Belanghebbende dient immers, doordat de verschuldigde kansspelbelasting per maand wordt bepaald zonder dat de verliezen tussen de maanden onderling kunnen worden verrekend, meer kansspelbelasting te betalen dan dat op jaarbasis als voordeel is genoten. Voor een cijfermatig voorbeeld van het verschil in effectieve belastingdruk verwijzen wij kortheidshalve naar punt 5.2.9. van het beroepschrift in eerste aanleg.

Op grond van artikel 3 lid 1 onder b Wet op de Kansspelbelasting, wordt bij deelname aan buitenlandse casinospelen de kansspelbelasting geheven naar de prijzen, zonder dat de inleg kan worden verrekend. Door deze wijze van berekening van de belastinggrondslag ontstaat de situatie dat kansspelbelasting is verschuldigd indien feitelijk geen voordeel is behaald of dat het behaalde voordeel (nagenoeg) geheel wordt weggenomen door de heffing van kansspelbelasting. Deze hoge belastingdruk leidt tot een disproportionele last voor de belastingplichtige, hetgeen niet kan worden gerechtvaardigd door een redelijke grond in het kader van het algemeen belang.

In de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting, is aangegeven dat de rechtvaardiging van de kansspelbelasting bestaat uit de beginselen van draagkracht en buitenkans. De redelijke proportionaliteit tussen de heffing van kansspelbelasting, de effectieve belastingdruk en de na te streven doelen ontbreekt echter in de onderhavige situatie. Doordat de wetgever wenst kansspelbelasting naar draagkracht te heffen, dient de maatregel in een meer redelijke proportionaliteit met het doel te worden gebracht door de verrekening van de positieve en negatieve resultaten per maand toe te staan en de inleg (bij buitenlandse casinospelen) in aanmerking te nemen. Ons inziens dient de redelijke proportionaliteit welke artikel 1 Eerste Protocol EVRM vereist, conform de voorwaarde van proportionaliteit welke op grond van het Gemeenschapsrecht geldt, te worden uitgelegd. Deze redelijke proportionaliteit heeft de wetgever overschreden.

De Raad van State heeft in haar advies omtrent de wijziging van de Wet op de Kansspelen aangegeven dat de wetgever hiermee verdere afstand neemt van de oorspronkelijke beginselen van buitenkans en draagkracht en dat de grondslagen van de heffing van kansspelbelasting dienen te worden heroverwogen voordat de wijziging van de Wet op de Kansspelbelasting wordt ingevoerd.1. De wetgever heeft dit echter nagelaten.

Voorts is het niet het tarief van de kansspelbelasting dat tot gevolg heeft dat er sprake is van een buitensporige last, maar het gebrek aan verliesverrekening tussen de maanden onderling bij online kansspelen en het gebrek aan de mogelijkheid om de inzet te verrekenen bij live kansspelen. De wetgever heeft voor de in Nederland gevestigde aanbieder van kansspelen verliesverrekening mogelijk gemaakt (artikel 5a, lid 3, Wet KSB). Het moge duidelijk zijn dat de aanbieder van kansspelen, indien deze tevens deelneemt aan een kansspel en niet slechts faciliteert, tevens een risico op verlies loopt, hetgeen gelijk is aan de speler. Tevens is het de aanbieder toegestaan om de uitgekeerde prijzen in mindering te brengen op de ontvangen inzetten voor de bepaling van het belastbare resultaat. De wetgever heeft door de verliesverrekening en het in mindering brengen van de inzetten uit te sluiten voor de speler, op ongefundeerde redenen, geen ‘fair balance’ in acht genomen en daarmee zijn ruime beoordelingsvrijheid overschreden.

Anders dan dat het Gerechtshof heeft geoordeeld kan de omstandigheid — indien die er al zal zijn — dat een pokerspeler zelf zijn spelstrategie zo kan afstemmen dat hij geen verliezen lijdt die hij niet kan dragen of dat hij kan afzien van deelname aan poker en aldus ieder nadeel kan voorkomen, niet wegnemen dat de Wet KSB op zich zelf tot een buitensporige last leidt en dat de wetgever heeft verzuimd de vereiste fair balance in acht te nemen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom de Wet KSB een inbreuk maakt op het eigendomsrecht ex artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak met de verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk

Meer subsidiair

Het Gerechtshof overweegt in rechtsoverweging 4.7.3. als volgt:

Belanghebbende kan zich om de volgende redenen niet met de uitspraak verenigen.

De prijzen die zijn gewonnen bij deelname aan overige buitenlandse kansspelen dienen te worden vrijgesteld van de heffing van kansspelbelasting op grond van artikel 52 Bvdb.

Artikel 52 eerste lid Bvdb luidt als volgt: ‘Een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot een prijs van een buitenlands kansspel is vrijgesteld van de daarop betrekking hebbende kansspelbelasting, indien die prijs is onderworpen aan een gelijksoortige belasting, die vanwege een ander land of een andere Mogendheid wordt geheven’. Op grond van het tweede lid vindt het eerste lid geen toepassing, indien de prijs als winst uit onderneming moet worden aangemerkt.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 18 december 2000, nr. IFZ 2000/1329M bepaald dat in beginsel niet vereist is dat er daadwerkelijk belasting over de prijs is verschuldigd, noch dat er belastingheffing over het volle bedrag van de prijs plaatsvindt. Dit zijn, net als het tarief van de belasting, zaken die in beginsel de andere Mogendheid aangaan. Een en ander betekent echter niet dat een belastingplichtige kan volstaan met een enkele verwijzing naar heffingsbepalingen van het andere land. Het is aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat voldaan is aan het onderworpenheidsvereiste.

De Staatssecretaris heeft de term gelijksoortige belasting in zijn Besluit van 7 december 2005, nr. CPP2005/1649M, inzake voorkoming dubbel successierecht, uitgelegd als een belasting die naar aard en oorzaak gelijk is.

Meer specifiek gericht op buitenlandse kansspelen heeft de Staatssecretaris in de toelichting op de Wet op de Loterijbelasting (Beschikking van 15 dec. 1961, no. B1/22 403, blz. 27) aangegeven dat prijzen gewonnen bij deelname aan buitenlandse kansspelen in België en Duitsland de vrijstelling van toepassing is . Dit standpunt wordt door de Belastingdienst ook expliciet ingenomen in de toelichting bij het aangifteformulier voor de kansspelbelasting (bijlage 1). Tot slot heeft de Minister van Financiën bij de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting aangegeven dat de vrijstelling op grond van artikel 52 Bvdb doorgaans van toepassing zal zijn indien een prijs binnen de Europese Unie is gewonnen (Nota naar aanleiding van het verslag, 30 583, blz. 8–9. bijlage 2).

Op grond van het bovenstaande is belanghebbende van mening dat artikel 52 Bvdb op basis van Minister van Financiën zodanig moet worden uitgelegd dat prijzen zijn vrijgesteld van de heffing van kansspelbelasting, indien de prijs in het buitenland is onderworpen aan een soortgelijke belasting.

Meer specifiek is belanghebbende van mening dat in Nederland woonachtige gerechtigde tot prijzen uit kansspelen in België en Duitsland, op basis van de uitspraken van de Staatssecretaris in de parlementaire behandeling en de toelichting bij het aangifteformulier, er gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat de vrijstelling van artikel 52 Bvdb van toepassing is op deze prijzen. Het opleggen van naheffingsaanslagen kansspelbelasting over dergelijke prijzen is dan ook in strijd met het vertrouwensbeginsel.

De vrijstelling van artikel 52 BVDB is een dode letter indien de vrijstelling wordt uitgelegd conform het oordeel van het Gerechtshof en de belastingheffing van de rake, het totaal van het prijzengeld of een algemene inhouding (de 12% contribution sociale généralisée (CSG) in Frankrijk) niet wordt gekwalificeerd als onderworpenheid. Deze uitleg heeft de wetgever ook niet bedoeld. De Minister heeft bij de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting immers aangegeven dat de vrijstelling op grond van artikel 52 Bvdb doorgaans van toepassing zal zijn indien een prijs binnen de Europese Unie is gewonnen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom de vrijstelling ex artikel 52 BVDB van toepassing is. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak met de verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk

Meer subsidiair

In rechtsoverweging 4.8.2. overweegt het Gerechtshof als volgt:

Belanghebbende kan zich met dit oordeel van het Gerechtshof niet verenigen om de volgende redenen.

In artikel 9.2 eerste lid onder c Wet op de Inkomstenbelasting 2001 is bepaald dat de op prijzen van kansspelen geheven kansspelbelasting die betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen als voorheffing met de inkomstenbelasting dient te worden verrekend. Het verzamelinkomen bestaat op grond van artikel 2.18 Wet Inkomstenbelasting 2001 uit het gezamenlijke bedrag van het inkomen uit werk en woning, het inkomen uit aanmerkelijk belang en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen, verminderd met het daarin begrepen te conserveren inkomen.

Resultaten die worden behaald met deelname aan buitenlandse kansspelen, meer specifiek met deelname aan poker, vormen belastbaar inkomen uit sparen en beleggen als in artikel 5.1. Wet Inkomstenbelasting 2001 en maken derhalve deel uit van het verzamelinkomen. De kansspelbelasting die is verschuldigd op grond van artikel 1 lid 1 sub d dan wel e van de Wet op de Kansspelbelasting dient dan ook als voorheffing te worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting.

De voorwaarde dat de prijzen deel uit moeten maken van het verzamelinkomen betekent niet dat de prijzen als winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden in box I van de inkomstenbelasting dienen te worden belast. Dit kan worden afgeleid uit het volgende. De voorwaarde dat het inkomen deel uit maakte van het verzamelinkomen (of het onzuiver inkomen) was in de Wet inkomstenbelasting 1964 tevens opgenomen voor de dividendbelasting die was ingehouden op ontvangen dividenden. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft de wetgever besloten om deze voorwaarde te laten vervallen voor de dividendbelasting om zodoende verrekening mogelijk te maken van de dividendbelasting die was ingehouden op groene beleggingen, welke waren vrijgesteld van inkomstenbelang, zonder dat daar een specifieke bepaling zoals artikel 63 lid 3 Wet inkomstenbelasting 1964 voor nodig was (zie KST II, 26 727, nr. 3, p.285). Het staat buiten kijf dat de dividendbelasting op ‘gewone’ beleggingen (die geen aanmerkelijk belang vormen), onder de Wet inkomstenbelasting 1964 en de Wet inkomstenbelasting 2001 verrekenbaar is met de inkomstenbelasting omdat de beleggingen deel uitmaken van het verzamelinkomen in box III. Conform deze enige juiste uitleg van de voorwaarde, is de betaalde kansspelbelasting derhalve verrekenbaar met de verschuldigde inkomstenbelasting. De prijzen maken als inkomen uit sparen en beleggen immers deel uit van het verzamelinkomen. Het oordeel van het Gerechtshof op dit punt is dan ook onbegrijpelijk.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom de kansspelbelasting ex artikel 9.2. Wet IB dient te worden verrekend. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak met de verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk