HR, 27-02-2015, nr. 14/03069

In overweging 7.1.1 tot en met 7.1.3 overweegt het Gerechtshof dat voor de uitleg van het begrip buitenlandse kansspelen niet hoeft te worden gekeken of de gerechtigde tot de prijzen tijdens diens fysieke aanwezigheid in het buitenland aan het spel deelneemt. Volgens het Gerechtshof komt geen betekenis toe aan uitlatingen van de Staatsecretaris van Financiën hierover bij de behandeling van de Wet tot wijziging van de Wet op de kansspelbelasting in verband met kansspelen via internet.

Belanghebbende is van mening dat dit oordeel in strijd is met de Wet op de Kansspelbelasting om de volgende redenen.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting en de Wet op de Kansspelen uitleg gegeven aan de fiscale term binnenlands kansspel. Deze toelichting is gegeven in de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 2007–2008, 30 583, E. In zijn woorden: ‘In de derde vraag wordt gevraagd of de regering kan aangeven of in de wet expliciet kansspelen worden genoemd die illegaal zijn. Dat is niet mogelijk, want in de wettekst is een neutrale formulering opgenomen waarmee zowel gedoeld is op niet-toegestane als op toegestane internetkansspelen. Kansspelen waaraan (via internet) vanuit Nederland kan worden deelgenomen, worden als binnenlandse kansspelen aangemerkt. Het gaat hier om verboden kansspelen, nu de Wet op de kansspelen niet voorziet in vergunningsmogelijkheden voor internetkansspelen’.

Belanghebbende heeft vanuit Nederland deelgenomen aan kansspelen op internet (poker). Gelet op de bovenstaande interpretatie van de Staatssecretaris, is in deze situatie sprake van deelname aan een binnenlandse kansspel dat via internet wordt gespeeld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007–2008, 30 583, E) een juiste uitleg gegeven aan de fiscale term binnenlands kansspel. Anders dan dat de Rechtbank en het Gerechtshof oordelen kan deze passage geen betrekking hebben op de vraag of Nederland rechtsmacht heeft om het aanbieden van internetkansspelen vanuit Nederland strafrechtelijk aan te pakken. De Wet op de Kansspelen kent de term binnenlands kansspel immers geheel niet. Dit is een uitsluitend fiscale term.

Anders dan de Rechtbank en het Gerechtshof voorstaat past het niet beter bij het systeem van de Wet KSB om de passage te lezen op de wijze die de inspecteur voorstaat. Immers, die lezing zou veronderstellen dat een in Nederland woonachtige winnaar van een prijs na deelname aan kansspelen op internet, kennis heeft van de plaats van feitelijke leiding van de organisator en een dergelijke lezing kan niet het juiste systeem van de wet KSB zijn. Het is voor een deelnemer aan kansspelen op internet immers onmogelijk om een beoordeling te maken van de plaats van feitelijke leiding van de organisator van het kansspel, mede doordat veel kansspelen op internet waar vanuit Nederland aan kan worden deelgenomen in de Nederlandse taal worden aangeboden (hetgeen al impliceert dat het een in Nederland gevestigde organisator betreft).

Het past dan ook beter bij het systeem van de Wet KSB past om de passage te lezen op de wijze die belanghebbende voorstaat, zodat wanneer je vanuit Nederland deelneemt aan een kansspel op internet, er sprake is van een binnenlands kansspel, terwijl wanneer je als Nederlands ingezetene in het buitenland deelneemt aan een kansspel, er sprake is van een buitenlands kansspel. In feite leidt deze uitleg tot een situatie dat offline spelen en online spelen hetzelfde behandeld worden. Wanneer een speler fysiek in het buitenland speelt, is er sprake van een buitenlands kansspel: wanneer een speler fysiek in Nederland speelt, is sprake van een binnenlands kansspel. Het oordeel van het Gerechtshof op dit punt is dan ook onbegrijpelijk.

In overweging 7.1.5. overweegt het Gerechtshof als volgt:

Het gaat hier om twee vragen die van elkaar los staan:

Het Gerechtshof verwart de discussie of een internetkansspel dat in Nederland gespeeld wordt als een binnenlandskansspel moet worden beschouwd met de discussie of een buitenlands live pokertoernooi fiscaal ongeoorloofd gediscrimineerd wordt. Immers wanneer een binnenlands live pokertoernooi als een casinospel wordt beschouwd, dan worden binnenlandse en buitenlandse live pokertoernooien fiscaal ongelijk behandeld.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom er bij deelname aan kansspelen via internet er sprake is van een binnenlands kansspel. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak dat de passage in de parlementaire behandeling niets af doet aan de tekst en het systeem van de wet, zonder dat dit oordeel nader wordt onderbouwd. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.

In rechtsoverweging 7.4.1. overweegt het Gerechtshof als volgt:

Het oordeel van het Gerechtshof is in strijd met het recht en onbegrijpelijk om de hierna te noemen redenen.

Het Hof van Justitie EU heeft in het arrest van 3 oktober 2006, C-452/04, Fidium Finanz, NJ 2007, 185 (hierna: ‘Fidium Finanz’) als volgt overwogen (onderstreping is van mij):

Over het begrip ‘kapitaalverkeer’ overweegt het Hof van Justitie EU in rechtsoverweging 41 als volgt:

Deelname aan kansspelen op internet leidt tot kapitaalverkeer. Met een snelle opeenvolging worden bedragen ingezet en ontvangen op de pokeraccount. Over het saldo van deze inzetten en uitkeringen wordt kansspelbelasting geheven. Deze inzetten en ontvangsten vallen onder de reikwijdte van het kapitaalverkeer zoals uiteengezet in de Bijlage 1 van de Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988, nummer 88/361. De inzetten en uitkeringen zijn immers verrichten die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de kapitaalbewegingen en betreffen het sluiten en uitvoeren van transacties en overmakingen tussen inwoners van verschillende Lidstaten.

Deelname aan een kansspel valt daardoor dus zowel onder de reikwijdte van het vrije verkeer van kapitaal. Het feit dat tegelijk met het doen van de verrichtingen van een dienst wordt gebruik gemaakt heeft niet tot gevolg dat het kapitaalverkeer ondergeschikt is aan de dienstverlening.

Deelname aan poker op internet is vergelijkbaar met speculeren op de aandelenbeurs via een platform van een bank. Ook dan wordt van diensten van de bank gebruik gemaakt. Echter, in deze situatie staat buiten kijf dat belastingheffing over deze transacties of het saldo daarvan onder de reikwijdte van het kapitaalverkeer vallen.

Op basis van het voormelde is het Gerechtshof derhalve tot een onbegrijpelijk oordeel gekomen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom een beroep kan worden gedaan op het vrije verkeer van kapitaal en waarom de bestreden naheffingsaanslagen in strijd met het vrije verkeer van kapitaal zijn opgelegd. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.

Het Gerechtshof overweegt dat belanghebbende geen beroep kan doen op het vrije verkeer van diensten, omdat volgens het Gerechtshof de organisatoren van de Everest Poker, Pokerstars en Full Tilt Poker in 2009 niet binnen de EU waren gevestigd. Het Gerechtshof overweegt, zonder enige onderbouwing, dat de vestigingsplaats wordt opgevat als de plaats van feitelijke leiding en dat deze feitelijke leiding niet binnen de EU is gelegen.

Belanghebbende is van mening dat voormeld oordeel in strijd is met het recht en derhalve onbegrijpelijk.

Kern van geschil is de vraag welke entiteit moet worden gezien als de verrichter van een; dienst die via internet wordt aangeboden en waar de dienstverrichter dan is gevestigd. In het arrest Hof van Justitie EU van 11 juli 2002, zaak C-60/00, (Carpenter) heeft het Hof van Justitie EU een dienstverrichter op internet in wezen gelijkgesteld met iemand die; zich naar een andere lidstaat begeeft om daar diensten te verrichten. In de ratio van dit arrest kan de aanbieder van een pokerroom op internet die vanuit Nederland toegankelijk is dus worden gelijkgesteld met de aanbieder van een pokerroom die in; Nederland is gevestigd.

Het Hof van Justitie heeft in Schindler immers als volgt beslist (onderstreping is van mij):

Uit voormelde overwegingen van het Hof van Justitie EU volgt dat agenten worden vereenzelvigd met de organisator en dat de dienstverrichting van beiden wordt belemmerd door de Britse wetgeving (hetgeen leidt tot schending van het vrije verkeer van diensten).

De belemmering van de het vrije verkeer van diensten, waartoe het Gerechtshof in rechtsoverweging 7.5.6. concludeert voor wat betreft de deelname van belanghebbende [Q], aan een live pokertoernooi in Frankrijk doet zich ook voor ten aanzien van de deelname aan kansspelen via internet. Het andersluidende oordeel van het Gerechtshof wat dit betreft is onbegrijpelijk.

Deze belemmering van de vrijheid van dienstenverkeer moet door het directe beroep i van belanghebbende op artikel 56 van het verdrag worden weggenomen. Op basis van HvJ EU, 19 juni 1990, Factortame Ltd. e.a., C-213/89, dient de nationale rechter die oordeelt dat een regel van nationaal recht strijdig is met gemeenschapsrecht, die regel buiten toepassing te laten. Het oordeel van het Hof dat dit door de wetgever dient te gebeuren is onbegrijpelijk

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom een beroep: kan worden gedaan op het vrije verkeer van diensten. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het; Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.

Het Gerechtshof heeft in schending met het recht geoordeeld dat de bestreden naheffingsaanslag een inbreuk maken op het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM.

In rechtsoverweging 7.2.2 tot en met 7.2.5 van de bestreden uitspraak overweegt het Gerechtshof dat geen sprake is van een inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Heffing van kansspelbelasting is volgens het Gerechtshof legitiem doordat kansspelen worden gereguleerd. Volgens het Gerechtshof valt de heffing van kansspelbelasting in het onderhavige geval bij de winnaar in plaats van de organisator binnen de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Voorts is volgens het Gerechtshof voldaan aan het beginsel van evenredigheid doordat een vrijstelling kan worden verleend op grond van artikel 52 Bvdb.

Dit oordeel van het Gerechtshof is in strijd met het recht en derhalve onbegrijpelijk om de volgende redenen:

Art. 1 Eerste protocol EVRM luidt als volgt:

In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is bepaald dat de heffing van belasting onder de reikwijdte van artikel 1 Eerste Protocol valt. Een belastingwet dient derhalve aan artikel 1 Eerste Protocol te worden getoetst. Het is een Staat toegestaan om het eigendomsrecht te schenden door middel van de heffing van belasting, indien en voor zover de schending geschiedt in het kader van het algemeen belang (algemeen belang-toets) en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht (wetmatigheidstoets). De schending dient beide toetsen te doorstaan. Een nationale maatregel voldoet aan de algemeen belang-toetst indien er sprake is van een gerechtvaardigd doel, alsmede van een redelijke proportionaliteit in de verhouding tussen het na te streven doel en de maatregel. De maatregel mag echter niet tot gevolg hebben dat er een disproportionele last rust op de belastingplichtige, waarbij onder andere het effectieve tarief en de belastinggrondslag wordt getoetst.

Het EHRM heeft dit als volgt geformuleerd:

De nationale wetgever heeft een ruime beoordelingsmarge om te oordelen of de schending in het algemeen belang is. Het EHRM zal de wetgever volgen in de redenatie, tenzij er geen redelijke grond is voor de schending.

Op grond van artikel 3 eerste lid onder e van de Wet op de Kansspelbelasting, is een in Nederland woonachtige gerechtigde tot een prijs uit deelname aan buitenlandse kansspelen op internet, kansspelbelasting verschuldigd over de ontvangen prijzen minus de gedane inzet. Doordat de verschuldigde kansspelbelasting op grond van artikel 3 eerste lid onder c van de Wet op de Kansspelbelasting per maand wordt bepaald, zonder dat verliezen uit andere maanden verrekend kunnen worden, ontstaat de situatie dat kansspelbelasting is verschuldigd indien feitelijk geen voordeel is behaald of dat het behaalde voordeel (nagenoeg) geheel wordt weggenomen door de heffing van kansspelbelasting. Deze hoge belastingdruk leidt tot een disproportionele last voor de belastingplichtige, hetgeen niet kan worden gerechtvaardigd door een redelijke grond in het kader van het algemeen belang

De uitwerking van de Wet op de Kansspelbelasting, waarvan wij uitdrukkelijk opmerken dat deze in de praktijk niet sporadisch voorkomt, is dat de belastingdruk dermate hoog is dat er sprake is van een schending van het recht van eigendom op grond van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, zonder dat er sprake is van een rechtvaardiging en redelijke proportionaliteit van het na te streven doel en de heffing van kansspelbelasting. Belanghebbende dient immers, doordat de verschuldigde kansspelbelasting per maand wordt bepaald zonder dat de verliezen tussen de maanden onderling kunnen worden verrekend, meer kansspelbelasting te betalen dan dat op jaarbasis als voordeel is genoten. In de punt 5.2.14 en 5.2.15 van het beroepschrift dat bij het Gerechtshof is ingebracht hebben wij een cijfermatig voorbeeld gegeven waaruit deze disproportionele last blijkt.

Op grond van artikel 3 lid 1 onder b Wet op de Kansspelbelasting, wordt bij deelname aan buitenlandse casinospelen de kansspelbelasting geheven naar de prijzen, zonder dat de inleg kan worden verrekend. Door deze wijze van berekening van de belastinggrondslag ontstaat de situatie dat kansspelbelasting is verschuldigd indien feitelijk geen voordeel is behaald of dat het behaalde voordeel (nagenoeg) geheel wordt weggenomen door de heffing van kansspelbelasting. Deze hoge belastingdruk leidt tot een disproportionele last voor de belastingplichtige, hetgeen niet kan worden gerechtvaardigd door een redelijke grond in het kader van het algemeen belang.

In de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting, is aangegeven dat de rechtvaardiging van de kansspelbelasting bestaat uit de beginselen van draagkracht en buitenkans. De redelijke proportionaliteit tussen de heffing van kansspelbelasting, de effectieve belastingdruk en de na te streven doelen ontbreekt echter in de onderhavige situatie. Aangezien de wetgever kansspelbelasting naar draagkracht wenst te heffen, dient de maatregel in een meer redelijke proportionaliteit met het doel te worden gebracht door de verrekening van de positieve en negatieve resultaten per maand toe te staan en de inleg (bij buitenlandse casinospelen) in aanmerking te nemen. De redelijke proportionaliteit welke artikel 1 Eerste Protocol EVRM vereist, dient conform de voorwaarde van proportionaliteit te worden uitgelegd. Deze redelijke proportionaliteit heeft de wetgever overschreden.

De Raad van State heeft in haar advies omtrent de wijziging van de Wet op de Kansspelen aangegeven dat de wetgever hiermee verder afstand neemt van de oorspronkelijke beginselen van buitenkans en draagkracht en dat de grondslagen van de heffing van kansspelbelasting dienen te worden heroverwogen voordat de wijziging van de Wet op de Kansspelbelasting wordt ingevoerd.1. De wetgever heeft dit echter nagelaten.

Voorts is het niet het tarief van de kansspelbelasting dat tot gevolg heeft dat er sprake is van een buitensporige last, maar het gebrek aan verliesverrekening tussen de maanden onderling bij online kansspelen en het gebrek aan de mogelijkheid om de inzet te verrekenen bij live kansspelen. De wetgever heeft voor de in Nederland gevestigde aanbieder van kansspelen verliesverrekening mogelijk gemaakt (artikel 5a, lid 3, Wet KSB). Het moge duidelijk zijn dat de aanbieder van kansspelen, indien deze tevens deelneemt aan een kansspel en niet slechts faciliteert, tevens een risico op verlies loopt, hetgeen gelijk is aan de speler. Tevens is het de aanbieder toegestaan om de uitgekeerde prijzen in mindering te brengen op de ontvangen inzetten voor de bepaling van het belastbare resultaat. De wetgever heeft door de verliesverrekening en het in mindering brengen van de inzetten uit te sluiten voor de speler, op ongefundeerde redenen, geen ‘fair balance’ in acht genomen en daarmee zijn ruime beoordelingsvrijheid overschreden.

Anders dan het Gerechtshof voorstaat in r.o. 7.2.3 ,neemt het verschil tussen de gelegenheidsgever de speler niet weg dat de Wet KSB op zich zelf tot een buitensporige last leidt voor spelers en dat de wetgever heeft verzuimd de vereiste fair balance in acht te nemen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom de Wet KSB een inbreuk maakt op het eigendomsrecht ex artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof volstaat in de uitspraak met de verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk

Het Gerechtshof overweegt dat geen beroep kan worden gedaan op de vrijstellingsbepaling van artikel 52 Bvdb. Belanghebbende kan zich om de volgende redenen niet met de uitspraak verenigen.

De prijzen die zijn gewonnen in bij deelname aan overige buitenlandse kansspelen dienen te worden vrijgesteld van de heffing van kansspelbelasting op grond van artikel 52 Bvdb.

Artikel 52 eerste lid Bvdb luidt in dit kader als volgt:

Op grond van het tweede lid vindt het eerste lid geen toepassing, indien de prijs als winst uit onderneming moet worden aangemerkt.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 18 december 2000, nr. IFZ 2000/1329M bepaald dat het in beginsel niet vereist is dat er daadwerkelijk belasting over de prijs is verschuldigd, noch dat er belastingheffing over het volle bedrag van de prijs plaatsvindt. Dit zijn, net als het tarief van de belasting, zaken die in beginsel de andere Mogendheid aangaan. Een en ander betekent echter niet dat een belastingplichtige kan volstaan met een enkele verwijzing naar heffingsbepalingen van het andere land. Het is aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat voldaan is aan het onderworpenheidsvereiste.

De Staatssecretaris heeft de term gelijksoortige belasting in zijn Besluit van 7 december 2005, nr. CPP2005/1649M, inzake voorkoming dubbel successierecht, uitgelegd als een belasting die naar aard en oorzaak gelijk is.

Meer specifiek gericht op buitenlandse kansspelen heeft de Staatssecretaris in de toelichting op de Wet op de Loterijbelasting (Beschikking van 15 dec. 1961, no. B1/22 403, blz. 27) aangegeven dat prijzen gewonnen bij deelname aan buitenlandse kansspelen in Belgje en Duitsland de vrijstelling van toepassing is (bijlage). Dit standpunt wordt door de Belastingdienst ook expliciet ingenomen in de toelichting bij het aangifteformulier voor de kansspelbelasting (bijlage). Tot slot heeft de Staatssecretaris bij de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting aangegeven dat de vrijstelling op grond van artikel 52 Bvdb doorgaans van toepassing zal zijn indien een prijs binnen de Europese Unie is gewonnen.

Op grond van het bovenstaande is belanghebbende van mening dat artikel 52 Bvdb volgens de toelichting die door de Staatssecretaris is gegeven zodanig moet worden uitgelegd dat prijzen zijn vrijgesteld van de heffing van kansspelbelasting, indien in het buitenland een prijs is onderworpen aan een belasting.

De vrijstelling van artikel 52 BVDB is een dode letter indien de vrijstelling wordt uitgelegd conform het oordeel van het Gerechtshof en de belastingheffing van de rake, het totaal van het prijzengeld of een algemene inhouding (de 12% contribution sociale généralisée (CSG) in Frankrijk) niet wordt gekwalificeerd als onderworpenheid. Deze uitleg heeft de wetgever ook niet bedoeld. De Minister heeft bij de parlementaire behandeling van de Wet op de Kansspelbelasting immers aangegeven dat de vrijstelling op grond van artikel 52 Bvdb doorgaans van toepassing zal zijn indien een prijs binnen de Europese Unie is gewonnen (Nota naar aanleiding van het verslag, 30 583, blz. 9. bijlage ).

Belanghebbende heeft in hoger beroep uitgebreid beargumenteerd waarom de vrijstelling ex artikel 52 Bvdb van toepassing is. Het Gerechtshof gaat zonder enige motivering voorbij aan de door belanghebbende naar voren gebrachte argumenten. Het Gerechtshof had expliciet en gemotiveerd moeten ingaan op de argumenten die namens belanghebbende zijn aangevoerd. Het Gerechtshof gaat niet in op hetgeen namens belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht. Het oordeel is dan ook ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk

Ter zake van de opgelegde verzuimboete overweegt het Gerechtshof in rechtsoverweging 7.7.2. als volgt:

Belanghebbende heeft op basis van een pleitbaar standpunt zijn conclusie getrokken dat hij geen kansspelbelasting is verschuldigd. Om die reden is geen plaats voor het opleggen van een verzuimboete wegens het niet betalen van de onverschuldigde kansspelbelasting.

In verwijs hiervoor naar punt 2 van paragraaf 4 van het Beluit Bestuurlijke Boeten Belasting, Nr. BLKB2013/1814M. Deze luidt als volgt:

Het oordeel van het Gerechtshof dat een pleitbaar standpunt een verzuimboete niet doet vervallen is ondeugdelijk gemotiveerd en derhalve onbegrijpelijk.