HR, 12-05-2015, nr. 14/00311

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 20 december 2013 het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 16 mei 2013 met aanvulling van gronden bevestigd. De Rechtbank heeft verdachte wegens (primair) “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis. Voorts heeft de Rechtbank de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en heeft de Rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder aan verdachte voorwaardelijk opgelegde straf, een en ander op de wijze als in het bevestigde vonnis is vermeld.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens verdachte heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt, nu het Hof heeft beraadslaagd mede naar aanleiding van de uitkomsten van het door het Hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting aan de griffie gelast nader onderzoek, zonder dat het onderzoek ter terechtzitting is heropend en zonder de uitkomsten van dat nader onderzoek op een nader bepaalde terechtzitting voor te lezen of de korte inhoud daarvan mede te delen. In de toelichting op het middel is aangevoerd dat het Hof de verdediging aldus niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de uitkomsten van het onderzoek en, zo nodig, naar aanleiding daarvan onderzoekswensen te formuleren, terwijl de uitkomsten van dat nader onderzoek bovendien ten bezware van de verdachte zijn gebezigd door deze ten grondslag te leggen aan de beslissing om het voorwaardelijk getuigenverzoek af te wijzen en het door de verdediging gevoerde bewijsverweer te passeren.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 december 2013 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…)

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak, waaronder:

1. het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0960 2010282348, gesloten en getekend op 13 februari 2012, door [verbalisant], hoofdagent van de politie Utrecht, met bijlagen (pagina 1 tot en met 32);

2. het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 16 mei 2013, tevens inhoudende het vonnis waarvan beroep;

3. het proces-verbaal ter terechtzitting van dit hof van 8 november 2013;

4. het proces-verbaal van verhoor getuige door de raadsheer-commissaris in strafzaken in dit hof van [betrokkene 4] op 13 november 2013;

5. een verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 november 2013;

6. de stukken met betrekking tot de vordering tenuitvoerlegging (21 -000805-09);

7. de stukken met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij.

De verdachte verklaart vervolgens - zakelijk weergegeven -:

De voorzitter houdt mij voor dat getuige [betrokkene 4] bij de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat [betrokkene 3] gereden zou hebben tijdens het tenlastegelegde. Als [betrokkene 4] heeft gezegd dat [betrokkene 3] de achternaam van [betrokkene 3] is, zal dat wel kloppen. Ik ken [betrokkene 3] verder niet. Ik kan mij niet alles meer herinneren, maar ik ben blij dat [betrokkene 4] heeft bevestigd dat ik niet degene ben die heeft gereden.

(…)

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

(…)

Al met al is er genoeg ruimte voor twijfel zodat cliënt dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. (…)

Mocht er bij u geen ruimte voor twijfel bestaan dan persisteer ik in voorwaardelijke zin bij het in het appelschriftuur gedane verzoek om de bestuurder van de auto, waarvan inmiddels is gebleken dat dit mogelijk [betrokkene 3] is geweest, als getuige te horen. De stelling van de advocaat-generaal dat deze persoon niet zou bestaan, durf ik niet aan.

Desgevraagd merkt de raadsman op - zakelijk weergegeven -:

Ik heb geen adres van de getuige. Ook cliënt weet niet precies waar de getuige woonachtig is. Ik heb wel naar de getuige gezocht, maar kon de getuige niet traceren vanwege mijn beperkte mogelijkheden daartoe.

De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven -:

Ik heb geen navraag gedaan naar de adresgegevens van [betrokkene 3] bij [betrokkene 4].

(…)

Het hof verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 20 december 2013 te 14:00 uur.

(…)”

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“primair

Op 24 november 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan personen genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en personen die wegwerkwerkzaamheden verrichtten, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met hoge/verhoogde snelheid met een voertuig, BMW, is ingereden op die personen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid (…).”

6. In zijn arrest heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

Verdachte is op 30 januari 2012 door de politie gehoord. Tijdens dat verhoor heeft verdachte bekend de bestuurder van de auto geweest te zijn ten tijde van het tenlastegelegde. Eerst ter terechtzitting bij de politierechter heeft verdachte verklaard dat niet hij maar een andere persoon - van wie hij de naam niet wilde noemen - heeft gereden.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2013 heeft verdachte verklaard dat de naam van de bestuurder [betrokkene 3] was. Verdachte heeft [betrokkene 4] en [betrokkene 3] opgehaald. Ze zaten met zijn drieën in de auto, aldus verdachte.

De raadsman heeft bij appelschriftuur, ingekomen op 23 mei 2013, onder meer verzocht om als getuigen te horen de bestuurder van de auto alsmede [betrokkene 4], omdat deze getuige kan verklaren wie de bestuurder van de auto tijdens het tenlastegelegde is geweest. Ter terechtzitting van het hof op 8 november 2013 heeft de raadsman het verzoek tot het horen van [betrokkene 4] gehandhaafd. De overige in het appelschriftuur genoemde verzoeken heeft de raadsman ingetrokken. Het hof heeft het verzoek van de raadsman toegewezen en op 13 november 2013 is getuige [betrokkene 4] door de raadsheer-commissaris gehoord. Uit de verklaring van deze getuige valt af te leiden dat [betrokkene 3], wonende in [A], de bestuurder van de auto ten tijde van het tenlastegelegde zou zijn geweest.

De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof op 6 december 2013 voorwaardelijk verzocht getuige [betrokkene 3] als getuige te doen horen gelet op de door de getuige [betrokkene 4] afgelegde verklaring bij de raadsheer-commissaris. Nadere adresgegevens c.q. personalia van de getuige heeft verdachte noch diens raadsman aan het hof verstrekt. De advocaat-generaal heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof waarbij de advocaat-generaal heeft verzocht om - indien het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek wordt toegewezen - de wegwerkers, [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 2] eveneens als getuigen te doen horen. De raadsman heeft zich bij het voorstel van de advocaat-generaal aangesloten.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting van 6 december 2013 heeft de griffie in opdracht van het hof onderzoek gedaan naar de personalia van de door de getuige [betrokkene 4] genoemde persoon, [betrokkene 3], van wie de verdediging ter terechtzitting van 6 december 2013 heeft verzocht hem alsnog ook als getuige te (doen) horen. Uit het GBA-uittreksel van 10 december 2013 is gebleken dat een persoon bekend onder de naam [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1991, sinds 23 februari 2010 woonachtig is in Utrecht, [a-straat 1]. Uit openbare bron (Google maps) is gebleken dat voornoemde straat in [A], te Utrecht ligt, zijnde ook de wijk waarin de genoemde [betrokkene 3] zou wonen. Uit het voormelde GBA-uittreksel blijkt echter ook dat [betrokkene 3] op 10 november 2010 is overleden.

Gelet op het vorenstaande is het horen van [betrokkene 3] als getuige niet meer mogelijk. Verdachte heeft om die reden ook geen belang meer bij heropening van het onderzoek, zodat het hof het verzoek om deze getuige te horen reeds aanstonds zal afwijzen.

Het verzoek van de advocaat-generaal om de wegwerkers als getuigen te horen behoeft geen verdere bespreking meer nu dat verzoek, waarbij de raadsman zich heeft aangesloten, afhankelijk is gesteld van toewijzing van het verzoek van de raadsman om de getuige [betrokkene 3] te horen, welk verzoek het hof zal afwijzen.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, gelet op zijn verklaring dat hij niet de bestuurder van de auto is geweest hetgeen wordt bevestigd door de verklaring van getuige [betrokkene 4]. Daarbij heeft de raadsman ook aangevoerd dat de wegwerkers weliswaar hebben verklaard twee mannen in de auto te hebben gezien, maar dat die waarneming, mede gegeven het feit dat de zijruiten van de BMW donker waren gekleurd, het donker was en in de auto geen binnenverlichting brandde, nog niet betekent dat er niet ook een derde persoon in de auto heeft gezeten. De politie had de getuigen over hun waarneming nader dienen te bevragen.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen alsmede de aanvulling daarop, zoals hieronder is opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Het hof houdt verdachte aan zijn verklaring zoals door hem bij de politie is afgelegd en door de politierechter in het vonnis waarvan beroep als bewijsmiddel is opgenomen onder 4 en hierna door het hof is aangevuld.

Weliswaar lijkt de verklaring van [betrokkene 4], afgelegd bij de raadsheer-commissaris, de verklaring van verdachte dat niet hij maar [betrokkene 3] de bestuurder van de auto is geweest te bevestigen maar uit onderzoek van het hof volgt dat deze door getuige [betrokkene 4] nader aangeduide en bedoelde persoon, [betrokkene 3], reeds vóór het tenlastegelegde is overleden. Gelet hierop en het gegeven dat de wegwerkers afzonderlijk van elkaar hebben verklaard dat zij twee personen in de auto hebben gezien en verdachte kort voor het tenlastegelegde is staande gehouden als bestuurder van de auto houdt het hof de verklaring van verdachte, zoals afgelegd bij de politie voor de waarheid.

Daarbij merkt het hof op dat er, gelet op de verklaring van verdachte bij de politie dat hij de bestuurder is geweest, voor de politie geen reden was de wegwerkers nader te horen over de vraag of er toch niet ook een derde persoon in de auto had gezeten.

(…)

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

(…)”

7. Art. 301, vierde lid, Sv luidt:

“Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.”

8. Art. 301 Sv, dat krachtens art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, waarborgt, wat betreft schriftelijk materiaal, dat de verdachte in de uitspraak niet wordt geconfronteerd met op de terechtzitting niet ter sprake gekomen en voor hem nadelige gegevens1.en is een onderdeel van de interne openbaarheid: alle betrokkenen moeten gelijkelijk via het onderzoek ter terechtzitting over de zaak zijn geïnformeerd.2.De rechter kan eerst stukken ten bezware van de verdachte aan zijn beslissing doen meewerken indien ook de verdediging de gelegenheid heeft gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.3.Onder stukken waarop ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen dan voor zover zij zijn voorgelezen of hun korte inhoud is medegedeeld, als bedoeld in art. 301, vierde lid, Sv, moeten worden verstaan stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel. Het betreft hier dus stukken die van betekenis zijn in het schema van de beslissingen op de materiële vragen van art. 350 Sv.4.In elk geval zijn stukken die voor het bewijs worden gebruikt en stukken die de verwerping van een door de verdachte gevoerd verweer ondersteunen stukken die ten bezware van de verdachte zijn te achten.5.Verzuim van de regel van art. 301, vierde lid, Sv leidt doorgaans tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting.6.De substantiële nietigheid wordt gerelativeerd indien de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad en de interne openbaarheid niet is tekortgekomen.7.

9. Uit het onder 6 weergegeven gedeelte van het arrest volgt dat het Hof op grond van de uitkomsten van het door hem na sluiting van het onderzoek op de terechtzitting aan de griffie gelast nader onderzoek in het GBA-register, heeft vastgesteld dat een persoon bekend onder de naam [betrokkene 3] en sinds 23 februari 2010 woonachtig aan de [a-straat 1] te Utrecht (welke straat blijkens Google maps is gelegen in [A]) op 10 november 2010 (en aldus vóór het tenlastegelegde) is overleden, en dat het Hof de verwerping van het gevoerde bewijsverweer strekkende tot vrijspraak (mede) heeft doen steunen op de uitkomsten van voornoemd nader onderzoek.8.Nu de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep niet inhouden dat de omstandigheid dat voornoemde persoon blijkens het GBA-register (reeds vóór het tenlastegelegde) is overleden, ter terechtzitting ter sprake is gebracht, heeft het Hof ten bezware van de verdachte acht geslagen op informatie die niet tot het dossier behoort en niet ter terechtzitting is besproken. Ook is uit het dossier niet gebleken dat de verdediging anderszins (reeds eerder) op de hoogte was van voornoemde omstandigheid. Het Hof had in deze na sluiting van het onderzoek verkregen informatie aanleiding moeten zien om het onderzoek ingevolge art. 346, eerste lid, Sv te heropenen, hetgeen het Hof heeft nagelaten. Een en ander heeft te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

10. Het middel slaagt aldus.

11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG