7.7.4 Beroep op afspraken kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn

Wanneer partijen een geheimhoudingsafspraak hebben gemaakt, dan zijn zij daaraan gebonden. Er is dan in beginsel geen plaats meer voor afweging tussen enerzijds het belang bij geheimhouding en anderzijds het belang bij verstrekking van informatie. Die belangenafweging hebben partijen al gemaakt dan wel worden zij geacht gemaakt te hebben, zodat zij gebonden zijn aan hun gegeven woord, dat zij gegevens geheim zullen houden.

De wet bepaalt evenwel, dat de bewijsovereenkomst buiten toepassing blijft op de gronden waarop zij krachtens het BW buiten toepassing blijven. Volgens de parlementaire geschiedenis bij de wetswijziging uit 2002 stemde de bepaling overeen met de tot dan toe geldende regeling.1 Die geldende regeling bepaalde in de tweede zin dat de bewijsovereenkomst buiten toepassing zou blijven, indien het in strijd zou zijn met de goede trouw zich op de overeenkomst te beroepen, hetgeen in de parlementaire geschiedenis ook aldus is omschreven dat het beroep op de bepaling in de gegeven omstandigheden tot bepaald onredelijke gevolgen leidt welke niet stroken met de ook bij de uitvoering van de bewijsovereenkomst in acht te nemen goede trouw.2

Tot de gronden waarop de overeenkomst op grond van het BW buiten toepassing moet blijven, behoort dat een beroep op de gemaakte afspraken alle omstandigheden in aanmerking genomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In een reeks van uitspraken heeft de Hoge Raad benadrukt dat het bij deze grondslag niet gaat om de vraag, of een afspraak redelijk of onredelijk is. Aan de afspraak valt slechts te ontkomen, indien een beroep daarop alle omstandigheden in aanmerking nemend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,3 waarbij de bewijslast rust op de partij die zich daarop beroept.4 Er is geen aanleiding de lat bij bewijsovereenkomsten lager te leggen. Het feit dat een afspraak pas wordt aangenomen, wanneer die duidelijk is gemaakt, biedt bovendien reeds voldoende bescherming tegen te lichtvaardig geaccepteerde wijzigingen op de gebruikelijke regeling van het bewijsrecht.

Oneens ben ik het dan ook met de bij mediation door sommigen vertolkte gedachtegang, dat de rechter niet verplicht zou zijn zich iets van een bewijsovereen-komst aan te trekken5 én - bijvoorbeeld - bevoegd blijft om op grond van art. 22 Rv op de zaak betrekking hebbende bescheiden op te vragen.6 Die opvatting houd ik voor onjuist.7 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers, dat het de bedoeling is dat bewijsovereenkomsten de rechter binden.8 Wie elkaar eerst bij de mediator naar binnenlokt met een niet voor misverstand vatbare belofte van vertrouwelijkheid in de hoop dat de loopgraven dan worden verlaten, kan die belofte als de mediation onverhoopt mislukt, niet als bij toverslag van kleur laten verschieten in een betekenisloze mededeling, zodat vervolgens naar hartenlust uit het vaatje van art. 21 Rv getapt kan worden. Voor mediation is te minder plaats voor een van het gebruikelijke stramien afwijkende lankmoedigheid, omdat de inmiddels gebruikelijke geheimhoudingsclausule behelst - ten overvloede, zou ik zeggen -dat alles wat in de mediation is besproken vertrouwelijk is met uitzondering van de feiten en gegevens die ook zonder mediation bekend waren. Het is overigens ook niet nodig om te grijpen naar het middel van algehele ongeldigheid om redelijke uitkomsten te bereiken. Die redelijke uitkomsten kunnen immers bereikt worden bij toepassing van de toetsing of een beroep op de bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Of een beroep op een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, valt natuurlijk niet in zijn algemeenheid te zeggen: dat is immers afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.9 Omdat er strenge eisen worden gesteld aan de totstandkoming van een bewijsovereenkomst én een beroep op het beding onaanvaardbaar zal moeten zijn, zal zo'n beroep evenwel niet makkelijk slagen. Illustratief voor een situatie, waarin evenwel terecht geen beroep op geheimhouding kon worden gedaan, is de zaak waarin een werknemer tijdens een mediationgesprek naar eigen zeggen door zijn directeur met de dood werd bedreigd. Toen stond de geheimhoudingsclausule in de mediationovereenkomst er terecht niet aan in de weg dat de werknemer zich op die uitlating beriep.10 Dat is ook begrijpelijk: net zo min als het verschoningsrecht voor de verschonings-rechtigde een dekmantel kan zijn voor het zelf (mede) ondernemen van illegale activiteiten, kan een geheimhoudingsclausule in - bijvoorbeeld - een mediationover-eenkomst gebruikt worden om ernstige strafbare feiten te plegen.

Hoe dan ook kan een verplichting tot geheimhouding vanzelfsprekend niet zo ver gaan dat het een partij wordt verboden om zich op die bescheiden te beroepen in een procedure tegen de partij van wie zij de bescheiden heeft verkregen.11