7.7.1 Mogelijkheid om afspraken te maken over het niet verstrekken van bescheiden

Aan verstrekking van bescheiden kunnen ook afspraken in de weg staan. Partijen in een contractuele relatie kunnen de discussie over de bewijsrechtelijke betekenis van bescheiden immers voorkomen door daarover afspraken te maken. Zo'n afspraak kan bijvoorbeeld behelzen dat de inhoud van bescheiden van één van partijen bepalend is, zoals gebeurt bij boekenclausules in kredietovereenkomsten. Dat de inhoud van bepaalde rapporten niet ter zake doet, zoals bijvoorbeeld gebeurt, wanneer wordt bepaald dat de inhoud van due diligence rapporten bij overnames niet in de weg staat aan een beroep op garanties. Dat de inhoud van besprekingen geheim blijft, zoals bijvoorbeeld gebeurt bij mediations. Dat verkregen informatie geheim zal worden gehouden, zoals bijvoorbeeld bepaald kan zijn in een arbeidsovereenkomst.

De motieven voor dergelijke afspraken kunnen heel verschillend zijn. De bank beperkt debat over de hoogte van haar vordering, de koper van het bedrijf dwingt de verkoper om zo expliciet mogelijk te zijn bij het maken van bezwaren tegen garanties onder de koopovereenkomst, de partijen in mediation hopen dat vertrouwelijkheid bij geschilbeslechting hen in staat stelt om over hun eigen schaduw heen te stappen en de werkgever wil zijn concurrentievoorsprong veilig stellen.

De gegeven voorbeelden laten zien, dat de afspraken ook betrekking kunnen hebben op bewijslevering in rechte. De boekenclausule, de regeling over due diligence bij een overname en de geheimhouding bij mediation beogen immers elk met wisselende motieven om de bewijsmogelijkheden in rechte te beperken. Wat echter ook de motieven zijn: zolang die afspraken geen betrekking hebben op rechten die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zijn dergelijke afspraken bindend.1 Vanzelfsprekend, tenzij het beding op grond van een bijzondere wettelijke regeling nietig of vernietigbaar is. Niet geldig is aldus bijvoorbeeld2 een bewijsbepaling in algemene voorwaarden waarbij een consument partij is: zo'n beding staat op de zwarte lijst.3