Rb. Zutphen, 09-01-2007, nr. 284230 CV 06-1683

"De vraag in deze casus is of belanghebbende per 20-5-05 arbeidsgeschikt was voor zijn werk. Ik acht op basis van de gegevens uit het dossier, het verhaal van belanghebbende en mijn bevindingen tijdens het onderzoek op 14-7-05, alsmede de informatie van de bedrijfsarts, belanghebbende zuiver medisch gezien wel in staat om zijn werk te doen, doch dat de totaal verstoorde arbeidsrelatie werkhervatting in de weg staat.

In een dergelijke situatie dient de betrokkene niet arbeidsongeschikt geacht te worden op basis van ziekte of gebrek, daar dit de medicalisering slechts doet toenemen.

Ik kan me zeer wel voorstellen dat de belanghebbende niet per 20 mei ’05 kon hervatten, maar dat was niet zuiver het gevolg van de medische situatie, doch van de ontstane vertroebelde arbeidsverhoudingen.

Inmiddels had ETB op 6 juni 2005 bij het CWI verzocht om een ontslagvergunning, welke na verweer zijdens [eiser] werd verleend op 15 juli 2005 op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. ETB heeft vervolgens het dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005.

[eiser] heeft ETB aansprakelijk gesteld op grond van kennelijk onredelijk ontslag, welke aansprakelijkheid ETB bij brief van 8 december 2005 heeft afgewezen.

[eiser] heeft vanaf 4 oktober 2005 gewerkt via uitzendbureaus, onder meer voor een totaalinstallateur bij wie [eiser] op 24 april 2006 voor bepaalde tijd in dienst is gekomen.

De verdere beoordeling

[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a)ETB zal veroordelen tot betaling van € 4.608,09 bruto aan loon en vakantietoelage over de periode van 1 juni 2005 tot 1 september 2005, alsmede van € 1.479,59 als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 50% over voornoemde bedragen;

Aan zijn vordering onder a heeft [eiser] in de dagvaarding ten grondslag gelegd dat van hem, hoewel hij op en na 20 mei 2005 niet arbeidsongeschikt was, in redelijkheid niet verwacht kon worden zijn arbeid te hervatten (zoals hij ook op 20 mei 2005 telefonisch aan de bedrijfsleider van ETB heeft meegedeeld), aangezien zijn directeur hem rond 4 februari 2005 al had stijf gevloekt vanwege zijn rugklachten en hem op 19 mei 2005 in het mediationgesprek zelfs had bedreigd. Aldus heeft hij niet gewerkt om een voor risico van ETB komende oorzaak. Op het verweer van ETB wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.

Na de dagvaarding heeft ETB aan [eiser] € 1.162,66 bruto voldaan terzake van niet-genoten vakantiedagen. Voorts heeft [eiser] ter comparitie erkend dat daarmee geen onvergoede (niet-genoten) vakantiedagen meer resteren. Bijgevolg is een bedrag aan hoofdsom van € 1.479,59 niet toewijsbaar.

ETB heeft zich in dit verband ook verweerd tegen de mede gevorderde rente en wettelijke verhoging, zulks met het argument dat [eiser] haar nooit heeft aangemaand om de niet-genoten vakantiedagen te vergoeden. Dit verweer faalt ten principale. Nu vaststaat dat ETB in verzuim was met de betaling van bedoelde vergoeding, is ETB rente en wettelijke verhoging verschuldigd. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot 15%.

Voor wat betreft de loonvordering heeft ETB betwist dat haar directeur tijdens het vertrouwelijke mediationgesprek bedoelde uitlatingen heeft gedaan, zoals zij ook betwist [eiser] rond zijn ziekmelding van 4 februari te hebben stijf gevloekt. Voorts wijst zij op een door [eiser] tijdens het mediationgesprek gedane toezegging om de arbeid op 20 mei 2005 te hervatten en op de regel: geen arbeid, geen loon.

De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] op en na 20 mei 2005 volgens het UWV niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek en dat hij zich in dit geding met die conclusie heeft verenigd. Nu [eiser] voorts het tegendeel niet heeft betoogd, moet het er voor worden gehouden dat hij - zoal niet op 20 mei 2005, dan toch na ontvangst van het schrijven van ETB van 20 mei 2005 - ook heeft beseft dat hij arbeidsgeschikt werd geacht, waar ook zijn verzoek om een second opinion op wijst. Gelet hierop kan buiten bespreking blijven of ETB tijdens het mediationgesprek met [eiser] heeft afgesproken dat deze op 20 mei 2005 zou hervatten en - zo ja - of ETB daarop in deze procedure een beroep kon doen zonder de geheimhoudingsclausule te schenden.

Nu voorts buiten geschil is dat [eiser] op en na 20 mei 2005 het werk niet heeft hervat, heeft hij in beginsel op en na 1 juni 2005 geen recht op loon. Zulks lijdt slechts uitzondering indien het niet werken zijn oorzaak vindt in een voor risico van ETB komende oorzaak. De kantonrechter is van oordeel dat als een werknemer weigert te werken omdat hij objectieve redenen heeft om bedreiging of daaruit voortvloeiend gevaar te vrezen, de oorzaak van niet-werken in beginsel voor risico komt van de werkgever.

Blijkens het onder r.o. 2.5 en 2.6 overwogene hebben partijen met betrekking tot het tijdens de mediation besprokene vertrouwelijkheid afgesproken. Zodanige afspraak behelst (inderdaad) een bewijsovereenkomst, welke echter evenals iedere overeenkomst uitgelegd dient te worden. Met name is niet op voorhand duidelijk of een eventuele bedreiging ook valt onder het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten en verstrekte informatie - in de termen van de geheimhoudingsclausule - en daarmee of de uitsluiting van bewijs zich ook daartoe uitstrekt. Zulks klemt te meer in het licht van het bepaalde in artikel 21 Rv.

Nu de bewoordingen van de geheimhoudingsclausule geen uitsluitsel geven en door partijen geen andere relevante omstandigheden zijn gesteld, kent de kantonrechter doorslaggevend gewicht toe aan aard en strekking van de mediationovereenkomst. Van algemene bekendheid is dat voor het slagen van een mediation van doorslaggevend belang is dat partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties op tafel kunnen leggen. Daarbij komt dat partijen in het stadium dat onzeker is of de mediation zal slagen niet het risico moeten lopen dat zij later - na het mislukken van de mediation - worden "opgehangen" aan uitlatingen die zij (al dan niet in een poging om overeenstemming te bereiken) , tijdens de mediation hebben gedaan. De kantonrechter is van oordeel dat de geheimhoudings-clausule in dat licht moet worden uitgelegd. Aldus bezien strekt die geheimhoudingsplicht zich niet uit tot tijdens het mediationproces begane strafbare feiten of evident wangedrag - bedreiging daaronder begrepen - van een der partijen of de mediator. De geheimhoudingsclausule annex bewijsovereenkomst staat dan ook niet in de weg aan een bewijsopdracht aan [eiser] als hierna te geven.

Aan zijn vorderingen onder b en c legt [eiser] vooreerst ten grondslag dat ETB zijn re-integratie na arbeidsongeschiktheid heeft gefrustreerd, met name door hem in april 2004 te veel te laten werken en door hem voorafgaand aan zijn uitval van 4 februari 2005 te zwaar werk te laten doen. Voorts zouden de financiële gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ETB daarbij. Tenslotte is het ontslag volgens [eiser] kennelijk onredelijk, omdat de directeur van ETB hem tijdens het mediationgesprek van 19 mei 2005 grovelijk heeft beledigd en op ernstige wijze heeft bedreigd, een en ander als verwoord in de aangifte.

ETB heeft in verband met het re-integratieargument verwezen naar de brief van [eiser] van 9 juni 2004 en zij heeft ontkend dat aan [eiser] begin 2005 abnormaal zware arbeid is opgedragen.

Desgevraagd heeft [eiser] ter comparitie erkend dat hij voornoemde brief heeft geschreven en daarbij opgemerkt dat het toen goed leek te gaan. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser], in het licht van de betwisting door ETB en zijn eigen meergenoemde brief, niet aannemelijk heeft gemaakt dat ETB zijn re-integratie heeft gefrustreerd, terwijl terzake ook geen (voldoende gespecificeerd) bewijs is aangeboden. De kantonrechter laat dan nog daar het tijdsverloop tussen april 2004 en het ontslag, inclusief een periode waarin [eiser] arbeidsgeschikt was.

Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft [eiser] er in het bijzonder op gewezen dat hij 11 weken lang een WW-uitkering heeft ontvangen waarbij hij er per saldo € 1.408,50 op achteruit is gegaan, terwijl hij ook een levensverzekeringspolis heeft moeten opzeggen, terwijl ETB voor hem geen enkele voorziening heeft getroffen. ETB heeft - kort gezegd - aangevoerd dat deze financiële gevolgen het ontslag niet kennelijk onredelijk maken en zij heeft betwist de gestelde bedreigende uitlatingen of woorden van gelijke strekking te hebben gedaan.

De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde financiële gevolgen het ontslag op zichzelf niet kennelijk onredelijk maken. Voorop moet immers worden gesteld dat ETB in beginsel een groot belang had bij de opzegging, nadat [eiser] had geweigerd te hervatten ondanks dat niet langer sprake was van arbeidsongeschiktheid. Daar tegenover legt het financieel belang van [eiser] op zichzelf onvoldoende gewicht in de schaal. Dit wordt slechts anders als in rechte vast komt te staan dat de directeur van ETB inderdaad [eiser] heeft bedreigd op zodanige wijze dat deze, gemeten naar objectieve maatstaven, te vrezen had voor zijn integriteit en veiligheid.

Hetgeen de kantonrechter in r.o. 3.5.4 en 3.5.5 heeft overwogen met betrekking tot de geheimhoudingsplicht dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Het voorgaande brengt met zich mee dat [eiser], conform zijn aanbod daartoe, in de gelegenheid wordt gesteld om van zijn stellingen bewijs te leveren als nader aan te geven, met aanhouding van de zaak voor het overige.

Nu partijen daarmee ter comparitie hebben ingestemd, zal gelijktijdig met de enquête de contra-enquête worden gehouden.