3.6.3 Aanmerkelijke marktmacht

(1) Canal+/UPC

Casus. Canal+ heeft aan OPTA gevraagd om redelijke tarieven vast te stellen voor de toelating van Canal+ tot het kabelnetwerk van UPC.

Besluit en bezwaar. Bij besluit van 9 juli 1999 heeft OPTA, vooruitlopend op de eindbeslissing, UPC een aanwijzing gegeven. Hierbij is onder meer bepaald dat UPC aan Canal+ de mogelijkheid moet bieden om programma’s digitaal door te geven. Bij besluit van 4 november 1999 heeft OPTA de bezwaren van UPC ongegrond verklaard.2 Wel is in afwachting van de vaststelling van een definitief tarief een voorlopig doorgiftetarief vastgesteld. Bij een separaat besluit van 31 juli 2000 heeft OPTA, onder verwijzing naar de besluiten van 9 juli en 4 november 1999 een bindende aanwijzing gegeven waarin is bepaald dat als redelijke vergoeding voor de doorgifte van twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+ ultimo 1998 heeft te gelden een bedrag ad 1.469.000 gulden per kanaal 8 Mhz. De bezwaren zijn bij besluit van 20 maart 2002 ongegrond verklaard. Wel is een definitief doorgiftetarief vastgesteld. Het beginsel van kostenoriëntatie is niet tot uitgangspunt genomen.

Beroep. De beroepen van UPC en Canal+ tegen het besluit van 20 maart 2002 zijn gegrond.3 Uit het systeem van de Tw volgt dat er voor het opleggen van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven een uitdrukkelijke basis bij of krachtens de wet dient te zijn. Een dergelijke verplichting kent de Tw echter niet voor aanbieders van omroepnetwerken als UPC. Dat een uitdrukkelijke basis bij of krachtens wet vereist is, vindt ook haar grondslag in het doel van de Tw, namelijk het bevorderen van concurrentie en het tegengaan van oneerlijke concurrentie.4

Hoger beroep. Het CBB oordeelt dat kabelexploitanten als UPC in het algemeen een machtspositie innemen op de markt van aanbieders van infrastructuur voor de verspreiding van omroepdiensten.5 Bedacht dient te worden dat kabelexploitanten voor het netwerk waarover zij beschikken aanzienlijke bedragen hebben betaald. Het staat de kabelexploitanten echter niet vrij om abonneetarieven te verhogen. Dit in aanmerking nemende komt het CBB tot de conclusie dat het begrip ‘redelijke vergoeding’ ingevuld kan worden door middel van kostenoriëntatie.6 Het CBB overweegt dat OPTA ‘open normen’ slechts onder randvoorwaarden mag hanteren. De keuze voor kostenoriëntatie dient dan ook gemotiveerd te worden.7

Commentaar. Het Hof van Justitie van de EG heeft zich in de zaak Arcor/Duitsland uitgelaten over de betekenis van het beginsel van kostenoriëntatie. Dit geschiedt wel in het licht van artikel 3 lid 3 van Verordening 2887/2000.8 Het Hof overweegt dat een NRI een grote beoordelingsvrijheid toekomt bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie.9 In overweging 69 brengt het Hof het begrip kostenoriëntatie in verband met het openbreken van de markt:

‘Uit het bovenstaande volgt dat het in artikel 3 lid 3 van de verordening nr. 2887/2000 vastgestelde beginsel dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk worden vastgesteld op basis van de kosten, aldus moet worden opgevat dat de aangemelde exploitanten in het kader van de geleidelijke openstelling van de telecommunicatiemarkt voor de mededinging verplicht zijn om deze tarieven te baseren op de kosten die zij voor de installatie van het aansluitnetwerk hebben gemaakt, en deze tarieven tegelijkertijd zo moeten vaststellen dat zij een redelijk rendement behalen, zodat zij voor een lange termijnontwikkeling en modernisering van de bestaande telecominfrastructuur kunnen zorgen.’10

Kortom, het opleggen van kostenoriëntatie heeft een sterk liberaliserende, sturende werking.

Voor een partij met aanmerkelijke marktmacht kunnen daarom zwaardere verplichtingen gelden dan voor partijen zonder aanmerkelijke marktmacht. Een partij met aanmerkelijke marktmacht kan echter ook tussen de verplichtingen van de ACM (vastgestelde prijzen voor eindgebruikers) en gevraagde prijzen van een partij zonder aanmerkelijke marktmacht klem zitten. Hoe de ACM hier mee dient om te gaan volgt uit de zaak tussen KPN en Tele2 (Versatel).

(2) KPN/Tele2 (Versatel)

Casus. Tussen KPN en Versatel bestaat een interconnectieovereenkomst. Op basis van deze overeenkomst wikkelen partijen over en weer verkeer voor elkaar af voor het vaste openbare telefoonnetwerk. Partijen brengen elkaar hiervoor FTA-tarieven in rekening. KPN is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht en dient ex artikel 6.4 Tw (oud) tarieven in rekening te brengen die kostengeoriënteerd zijn. Deze verplichting rust niet op Tele2 (Versatel). KPN dient bij OPTA een verzoek in om vast te stellen dat de tarieven van Tele2 (Versatel) onredelijk zijn.

Besluit en bezwaar. OPTA acht de tarieven van Versatel inderdaad onredelijk en stelt andere tarieven vast.11 Dit besluit is vervolgens weer vernietigd en aan OPTA wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen. De tarieven van Tele2 (Versatel) hebben echter invloed op de eindgebruikerstarieven van KPN. KPN wil dan ook haar eindgebruikerstarieven verhogen en vraagt om toestemming aan OPTA. OPTA weigert echter goedkeuring te geven. OPTA overweegt in zijn besluit van 24 augustus 2004 dat de terminating access-tarieven van Tele2 (Versatel) onredelijk hoog zijn. Daarmee voldoen de voorgestelde gedifferentieerde eindgebruikerstarieven niet aan de norm van kostenoriëntatie zoals bepaald in artikel 35 lid 1 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (Boht), omdat de onderliggende kosten niet redelijk zijn. KPN is daarmee niet gerechtigd om de voorgenomen tariefwijzigingen door te voeren. Alleen als aan voorgestelde gedifferentieerde eindgebruikerstarieven redelijke terminating access tarieven ten grondslag liggen, kan OPTA gedifferentieerde eindgebruikers tarieven goedkeuren. De bezwaren zijn bij besluit van 5 april 2005 ongegrond verklaard.12

Beroep. De rechtbank oordeelt dat OPTA bevoegd is om het betreden besluit te nemen.13 Volgens de rechtbank heeft OPTA bij het vaststellen van de Beleidsregels aan de hand waarvan OPTA toetst of een FTA-tarief van een niet aangewezen aanbieder redelijk is, de haar toekomende beoordelingsruimte niet overschreden. Het begrip ‘kostengeoriënteerd’ betreft geen discretionaire bevoegdheid van OPTA en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. OPTA heeft echter een bepaalde vrijheid nodig om op adequate wijze invulling te geven aan de aan haar opgedragen taken. Om die reden zal de rechtbank met enige terughoudendheid dienen te toetsen. Het ligt niet in de rede om van kostenoriëntatie te spreken in een geval waarin sprake is van doorberekening van onredelijk hoge tarieven, terwijl degene die deze onredelijk hoge tarieven doorberekent desnoods in rechte redelijke tarieven kan afdwingen. Partijen tekenen beide hoger beroep hier tegen aan.

Hoger Beroep. Het CBB dient de vraag te beantwoorden of OPTA, op grond van de beleidsregels, haar goedkeuring mocht onthouden aan de door KPN voorgestelde tariefwijziging van het eindgebruikerstarief voor vast telefoonverkeer naar nummers op het netwerk van Tele2 (Versatel), als OPTA van oordeel is dat dit tarief, gelet op de daarin doorberekende inkoopprijs van de FTA-dienst, niet kostengeoriënteerd is.14 Het CBB overweegt dat uit het beginsel van kostenoriëntatie voortvloeit dat de tarieven van een aangewezen telecomaanbieder een uitdrukking en weerspiegeling dienen te zijn van de kosten, die die aanbieder daadwerkelijk moet maken. In het kader van de verplichting tot interconnectie met andere telecomaanbieders, in dit geval Tele2 (Versatel), dient KPN te onderhandelen over de hoogte van de door Tele2 (Versatel) bij haar in rekening te brengen tarieven. Als vaststaat dat KPN de door Tele2 (Versatel) berekende tarieven moet betalen om de gevraagde dienst te kunnen leveren, gaat het om kosten die KPN in verband met deze dienst heeft moeten maken. Slechts als gezegd kan worden, dat KPN het maken van deze kosten geheel of gedeeltelijk had kunnen vermijden, zou dat de acceptatie van deze kosten als bouwsteen voor het tarief kunnen belemmeren. Het is van belang in hoeverre KPN met juridische, economische of technische middelen de hoogte van het door Tele2 (Versatel) gevraagde tarief kan beïnvloeden.15

Het CBB beslist dat OPTA door het voorstel van een wijziging van het door KPN bij haar eindgebruikers in rekening te brengen retailtarief niet goed te keuren, omdat het daarin verwerkte wholesaletarief dat Versatel bij KPN in rekening brengt volgens OPTA niet redelijk is, zonder in haar beoordeling te betrekken of KPN wel de mogelijkheid had om dat wholesaletarief te beïnvloeden, in het onderhavige geval haar beoordelingsruimte heeft overschreden.16 OPTA heeft buiten beschouwing gelaten of KPN het wholesaletarief wel kon aanvechten met een beroep op kostenoriëntatie.