3.9 Conclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht hoe de ACM op de telecommarkt privaatrechtelijk geaarde regels toepast. Daarbij is een aantal vragen gesteld: welke regels van het privaatrecht worden gehandhaafd, waarom is door de wetgever gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving en welke bestuursrechtelijke instrumenten worden hiervoor gebruikt? Daarbij komt de vraag naar voren in hoeverre privaatrechtelijk geaarde regels zich voor handhaving met bestuursrechtelijke middelen lenen. Strijdt de achtergrond en visie van de ACM op de telecommarkt (niet) met het privaatrecht en waarom zou bestuursrechtelijke handhaving meer geschikt zijn dan privaatrechtelijke handhaving om de doelstellingen van goede marktwerking en consumentenbescherming te bewerkstelligen? Bij deze analyse en problematisering zijn de uitleg en toepassing van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders vergeleken met de uitleg en toepassing van deze regels door de civiele rechter, is bezien hoe bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke middelen zich tot elkaar verhouden en zijn, waar mogelijk, suggesties gedaan om eventuele fricties te verminderen.

In deze conclusie wordt getracht antwoord te geven op de gestelde vragen aan de hand van de bevindingen uit de analyse en problematisering.

De telecommunicatiemarkt is van oorsprong een monopolistische markt. Ter bevordering van de werking van de interne markt diende, op initiatief van de Europese Commissie, de telecommunicatiemarkt geliberaliseerd en geharmoniseerd te worden. Via een pakket Europese richtlijnen van de Europese Commissie moet dit verwezenlijkt worden. Om het doel van deze richtlijnen te realiseren zijn in elke lidstaat NRI’s opgericht. Deze NRI’s hebben als doelstelling het bevorderen van de concurrentie, het bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen van de burgers van de Europese Unie.1 Het pakket richtlijnen is in Nederland geïmplementeerd in de Tw. De ACM houdt als NRI toezicht op de telecommunicatiemarkt.

De telecommunicatiemarkt is een netwerkmarkt en heeft daarom een aantal bijzondere kenmerken die een ‘gewone’ markt van vraag en aanbod niet kent.2 Gezien deze specifieke kenmerken zou er bepaald (bestuursrechtelijk) toezicht nodig zijn om marktdeelnemers zoveel mogelijk in vrijheid te kunnen laten onderhandelen.

De geschilbeslechtende functie van de ACM is voor het onderhavige onderwerp het meest opvallende middel waarmee de ACM haar taken uitoefent. Bij geschilbeslechting neemt de ACM besluiten die één of meerdere geschillen tussen twee marktpartijen op de telecommunicatiemarkt dienen te beslechten. De besluiten die de ACM neemt, hebben dan ook invloed op de privaatrechtelijke verhouding tussen marktpartijen.3

Geschilbeslechting op grond van artikel 12.2 Tw is een belangrijk middel waarmee de ACM op de telecommarkt privaatrechtelijk geaarde regels handhaaft.4 In artikel 6.1 juncto 6.2 Tw is daarnaast nog een specifieke bevoegdheid neergelegd tot geschilbeslechting inzake interconnectiegeschillen. Geschilbeslechting houdt in dat de ACM een besluit kan nemen in een geschil tussen twee marktpartijen die een overeenkomst met elkaar hebben gesloten of een overeenkomst willen of hadden willen sluiten.

In het geschilbesluit legt de ACM de marktpartijen verplichtingen op. Deze verplichtingen dienen door partijen te worden uitgewerkt.

Op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw is de ACM bevoegd om regels te stellen voor de situatie dat tussen partijen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een verplichting die op één of meer van hen rust bij of krachtens de Tw (precontractuele fase). Op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw wordt de bevoegdheid van de ACM uitgebreid tot partijen die reeds een overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Partijen kunnen aan de ACM op grond van het tweede lid een geschil voorleggen omtrent bepalingen uit de overeenkomst waarvan zij menen dat die strijd zijn met hetgeen is bepaald in de Tw.5

Uit de onderzochte geschilbesluiten van de ACM met betrekking tot de precontractuele fase valt de onderhandelingsplicht, te vinden in artikel 6.1 Tw (interconnectie) en in artikel 3.24 Tw (antenne-opstelpunten), vanuit privaatrechtelijk oogpunt op.6 Het privaatrecht kent immers niet een zo vergaande onderhandelingsplicht. De wetgever heeft op de onderhandelingsplicht uit de Tw niettemin de civiele jurisprudentie van toepassing geacht.7 De vraag is evenwel of deze onderhandelingsplicht wel is te vergelijken met de in de privaatrechtelijke jurisprudentie ontwikkelde doctrine en daarmee of het toepasselijk verklaren van deze jurisprudentie op de onderhandelingsplicht in de Tw wenselijk is. Het doel van de onderhandelingsplicht in de Tw is het tot stand brengen van interconnectie alsmede het delen van antenne-opstelpunten, zodat eindgebruikers met elkaar kunnen communiceren. Van de onderhandelingsplicht gaat dan ook een sterk sturende (markt)werking uit. In het contractenrecht bestaan wel (gerechtvaardigde) verplichtingen tot het sluiten van contracten, maar in beginsel geen verplichting om te onderhandelen. Als gevolg van de onderhandelingsplicht in de Tw bestaat er geen vrije keuze om wel of niet te onderhandelen als er sprake is van een redelijk verzoek.

Wanneer een partij haar onderhandelingsplicht niet nakomt, kan de andere partij de bestuursrechtelijke weg volgen en de ACM vragen om regels te stellen. De ACM zal echter pas regels stellen als partijen voldoende hebben onderhandeld. De contractvrijheid zou, in relatie tot interconnectie, zich verzetten tegen een ruime uitleg van artikel 6.2 Tw (regels stellen met betrekking tot interconnectie). De ACM stelt zich in dit kader formalistisch op, waardoor partijen genoodzaakt zijn ook de civielrechtelijke weg te bewandelen.

Als één partij niet wenst te onderhandelen dan is de ACM niet bevoegd om kennis te nemen van het geschil. De Memorie van Toelichting vermeldt dat in dat geval naast de bestuursrechtelijke weg de privaatrechtelijke weg openstaat. Het privaatrechtelijke jurisprudentiekader van afgebroken onderhandelingen is hierop eveneens van toepassing. Wel is er dit verschil dat partijen geconfronteerd worden met de noodzaak om na een procedurele gang naar de civiele rechter vervolgens, bij het mislukken van hun onderhandelingen, nog een procedure, nu bij de ACM, te doorlopen. Daarnaast gaat het civiele leerstuk van de precontractuele fase uit van een ander vertrekpunt dan de onderhandelingsplicht in de Tw. In het privaatrecht is er immers in het geheel geen onderhandelingsplicht, tenzij partijen uit vrije wil in een positie gekomen zijn waarop het afbreken van onderhandelingen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De contractvrijheid, die inhoudt dat een partij ook de mogelijkheid heeft om geen aanbod te doen, staat voorop. De civiele rechter zal het leerstuk van de precontractuele fase dan ook moeten interpreteren in het licht van de onderhandelingsplicht van de Tw.

Afgezien van het feit dat het onwenselijk is dat partijen mogelijkerwijs zowel een civiele als een bestuursrechtelijke procedure dienen te doorlopen, kan de situatie zich ook nog voordoen dat de civiele rechter zich onbevoegd acht om over het geschil te beslissen en partijen naar de bestuursrechtelijke weg (terug)verwijst. De ACM zal zich per saldo eveneens onbevoegd verklaren omdat partijen onvoldoende hebben onderhandeld. Een marktpartij valt dan ‘tussen wal en schip’.8

Met betrekking tot de vraag of de ACM bevoegd is om geschillen te beoordelen op grond van artikel 12.2 lid 1 of lid 2 Tw, dient de ACM te beoordelen of er tussen partijen overeenstemming bestaat. Voor de vraag of er overeenstemming is tussen partijen, hetgeen relevant is voor de toepasselijkheid van artikel 12.2 lid 1 dan wel lid 2 Tw, stelt de ACM het belang van de contractvrijheid voorop.

Bij verschil van mening tussen partijen is de ACM over het algemeen van oordeel dat er geen overeenstemming (meer) is. Dit geldt bijvoorbeeld ook bij eenzijdige wijzigingen in relatie tot de prijs als de overeenkomst niet voorziet niet in dergelijke regelingen.

Een verschil in benadering tussen de ACM en de civiele rechter is dat de civiele rechter niet alleen bekijkt of er een schriftelijke overeenkomst is, maar ook de overige omstandigheden van het geval meeweegt om te beoordelen of er wilsovereenstemming is tussen partijen. De civiele rechter stelt zich echter wel terughoudend op, aangezien conflicterende uitkomsten vermeden dienen te worden en de civiele rechter van oordeel is dat de ACM dient te beslissen over het al dan niet bestaan van een overeenkomst.9

De contractvrijheid staat op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw ook onder druk als via dit tweede lid door de ACM, nadat door partijen een overeenkomst is gesloten, alsnog regels en (maximum)prijzen worden vastgesteld. De ACM zou, mede bezien in het licht van de uitspraak van de civiele rechter inzake KPN en Telfort/Vodafone,10 de relevante omstandigheden van het geval meer moeten meewegen om te beoordelen of er overeenstemming is.11

Voor de inhoud en de uitleg van overeenkomsten geldt dat de privaatrechtelijke jurisprudentie niet uit het oog kan en mag worden verloren.12 Toepassing van deze jurisprudentie is noodzakelijk wil de ACM recht kunnen doen aan de privaatrechtelijke aspecten van haar taken. De ACM lijkt in de onderzochte zaken terughoudendheid te betrachten als het aankomt op de uitleg van de bedoeling van partijen bij onduidelijkheden omtrent bepalingen in contracten. Dit geldt ook voor de aanvulling van contracten en voor situaties waarin één van de partijen van mening is dat de overeenkomst dusdanig gewijzigd is dat zij daaraan niet meer in deze vorm kan worden gehouden. De ACM acht zich niet bevoegd om hierover te oordelen en verwijst partijen dan naar de civiele rechter. Ik acht het ongelukkig en in niemands belang dat de ACM partijen voor dergelijke vragen naar de civiele rechter verwijst. Dit kan er immers toe leiden dat partijen twee zo niet drie procedures – eerst de ACM dan naar de civiele rechter en dan weer naar de ACM – zouden moeten volgen.

De ACM zal, om tot meer eenvormige handhaving te komen, voor een meer civielrechtelijke benadering moeten kiezen. De ACM dient daarbij, wanneer zij haar taak breder opvat, ook te beoordelen of er een overeenkomst bestaat, welke omstandigheden relevant zijn en hoe overeenkomsten uitgelegd dienen te worden.

Het direct ingrijpen door de ACM, op grond van de geschilbeslechtende bevoegdheid (artikel 12.2 lid 2 Tw), in contractuele verhoudingen komt het meest duidelijk naar voren bij het vaststellen van (maximum)prijzen. Het vaststellen van prijzen beperkt de contractvrijheid ingrijpend en is vanuit privaatrechtelijk oogpunt bezien ongebruikelijk. Prijzen worden vastgesteld en/of getoetst aan uitgangspunten als ‘kostenoriëntatie’ en ‘vertraagde reciprociteit’. Deze open normen worden met het oog op handhaving en de rechtszekerheid ingevuld met behulp van beleidsregels. Deze vaste invulling leidt naar mijn mening tot ongewenste ontwikkelingen. Zij resulteert erin dat partijen in principe niet vrij zijn om op geld waardeerbare voorwaarden in de overeenkomst op te nemen, omdat deze immers niet bij de prijsbeoordeling door de ACM worden meegenomen. Dit kan leiden tot een bestuursrechtelijke en civiele rechtsgang, aangezien de overige voorwaarden niet worden beoordeeld door de ACM.

Met de vaststelling van (maximum)prijzen wordt wel, via de achterdeur, de iustum pretium-leer in het privaatrecht ingebracht. In het privaatrecht wordt de leer van de redelijke tegenprestatie (iustum pretium) niet erkend, omdat de contractvrijheid vooropstaat: partijen mogen zelf de inhoud en de daarbij behorende verbintenissen bepalen. Gezien de bedoeling van de wetgever om zoveel mogelijk bij het privaatrecht aan te sluiten, waarbij contractvrijheid nadrukkelijk voorop wordt gesteld, past bij deze prijsvaststelling door een toezichthouder een kritische kanttekening. De aansluiting bij het privaatrecht lijkt immers niet voor dit punt te gelden.

De vaststelling van (maximum)prijzen heeft een sterk sturend karakter. Wellicht is dat te rechtvaardigen als het om een tijdelijke regeling gaat. Maar gezien de kenmerken van de markt acht ik deze tijdelijkheid onwaarschijnlijk. Via het bestuursrecht wordt zo de iustum pretium in het privaatrecht opgenomen. Wellicht had beter gekozen kunnen worden voor een oplossing via het bestuursrecht, vergelijkbaar met het huurrecht,13 in plaats van te kiezen voor (theoretische) contractvrijheid. Voor marktpartijen zou, wanneer prijzen bestuursrechtelijk zijn vastgelegd, duidelijk zijn binnen welke marges de onderhandelingen kunnen plaatsvinden. Naar mijn mening sluit dit beter aan bij vormen die het privaatrecht reeds kent (zoals in het huurrecht) en is het in het belang van de rechtszekerheid omdat partijen weten wat de wettelijke grenzen zijn. Voor de vaststelling van de (maximum)prijzen hoeft dan niet achteraf nog een procedure bij de ACM te worden gestart.14

De opzeggingsbevoegdheid van een consument van een overeenkomst dient meerdere doelen. Enerzijds worden ‘zwakke’ consumenten beschermd tegen machtige aanbieders van communicatiediensten en anderzijds wordt de mededinging gestimuleerd.

De consument heeft, op grond van het BW, zelf ook (opzeggings)bevoegdheden. Hierdoor kunnen zowel de regels van de Tw, het BW als de Wft van toepassing zijn. Voor de consument en de telecomaanbieder maakt dit het juridisch kader ingewikkeld.15

De problematiek van de beperkte bevoegdheid van de ACM, met als gevolg dat zowel een bestuursrechtelijke als een civielrechtelijke procedure noodzakelijk kunnen zijn, is eveneens zichtbaar bij de handhaving van besluiten.16 De ACM heeft slechts de bestuursrechtelijke middelen tot haar beschikking (boete en last onder dwangsom). Deze kunnen echter niet worden ingezet om te veel betaalde gelden terug te vorderen. Dat deze bestuursrechtelijke middelen niet kunnen worden ingezet om terugbetaling af te dwingen is naar mijn mening een tekort van het bestuursrecht. Een gang naar de civiele rechter is in deze gevallen onvermijdelijk. Of daar een bevredigend resultaat kan worden behaald is echter evenmin zeker, omdat de rechter niet zomaar de hoogte van bijvoorbeeld te verrekenen bedragen kan vaststellen. Alleen de ACM is immers bevoegd om maximumprijzen vast te stellen. Dit levert een argument op voor uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM om de gevolgen van overtredingen ongedaan te maken.

Nadat de ACM op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw heeft geconstateerd dat er sprake is van strijdigheid met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw, kan de ACM regels stellen. In beginsel heeft te gelden dat er geen sprake is van terugwerkende kracht van deze regels. Als voor beide partijen echter duidelijk is dat de tarieven al vanaf een bepaalde datum worden betwist, dan dienen partijen rekening te houden met de mogelijkheid dat de ACM lagere tarieven zal vaststellen vanaf die datum. Ook kan er terugwerkende kracht zijn als een partij er van op de hoogte is dat haar tarieven in strijd zijn met de Tw.

Het rechtsgevolg van geconstateerde strijd met de Tw op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw leidt nu ‘automatisch’ tot nietigheid.17 Dit is niet in de lijn van de civiele jurisprudentie inzake artikel 3:40 BW. Voordat de ACM bepalingen uit een overeenkomst nietig mag achten, dient de ACM te toetsen aan artikel 3:40 BW met inachtneming van de daarbij behorende jurisprudentie.

Samenvattend kan worden gesteld dat het huidige wettelijke kader van de Tw zijn eigen doelen dient, zoals marktregulering en bescherming van de zwakke partijen. Regulering is nodig om deze doelstellingen te realiseren, aangezien het privaatrecht niet steeds over de juiste instrumenten beschikt om die doelen te dienen. Het wettelijke kader van de Tw is van invloed op de civielrechtelijke overeenkomsten. In het bijzonder via de geschilbeslechtende bevoegdheid kan de ACM (direct) ingrijpen in contractuele verhoudingen. Dit brengt nadelen met zich mee, aangezien de ACM thans niet het volledige civielrechtelijke kader in ogenschouw neemt en/of mag nemen. Dit resulteert in onduidelijkheid omtrent de bevoegde instantie en omtrent de invulling van juridische begrippen. Het resultaat hiervan kan zijn dat partijen meerdere procedures dienen te volgen, zodat rechtsonzekerheid ontstaat en hoge kosten worden gemaakt die uiteindelijk op de eindgebruiker worden afgewenteld. Dit pleit voor een bredere opvatting door de ACM van haar taak door het privaatrecht in volle omvang toe te passen op de rechtsverhouding van de betrokken partijen. Hierdoor ontstaat meer een gemengde of ‘hybride’ vorm van handhaving. Hierop wordt in hoofdstuk 6 (nog) nader ingegaan.18