CBb, 12-12-2007, nr. AWB 06/521

Volgens de rechtbank was OPTA bevoegd om het bestreden besluit te nemen. Op grond van artikel 35 Boht dient KPN kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen voor de vaste openbare telefoondienst. Tot de kosten behoren ook de inkoopkosten, zoals die van een FTA-dienst. Daar de volledige dienst aan de kostenoriëntatietoets dient te voldoen, dient OPTA bij een goedkeuringsbesluit de inkoopkosten te betrekken.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat OPTA bij het vaststellen van de Beleidsregels, aan de hand waarvan OPTA toetst of een FTA-tarief van een niet aangewezen aanbieder redelijk is, de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Het begrip "kostengeoriënteerd" betreft geen discretionaire bevoegdheid van OPTA en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. OPTA heeft echter een bepaalde vrijheid nodig om op adequate wijze invulling te geven aan de aan haar opgedragen taken. Om die reden zal de rechtbank de keuzes van OPTA ter invulling van het begrip "kostengeoriënteerd" met enige terughoudendheid toetsen, zolang die keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven en andere keuzes niet evident juister zijn. Het uitgangspunt van OPTA, dat ter goedkeuring voorgelegde tarieven gebaseerd dienen te zijn op FTA-tarieven conform de Beleidsregels, is in overeenstemming met het begrip "kostengeoriënteerd": het ligt immers niet in de rede om van kostenoriëntatie te spreken in een geval waarin sprake is van doorberekening van onredelijk hoge tarieven, terwijl degene die deze onredelijk hoge tarieven doorberekent – desnoods in rechte – redelijke tarieven kan afdwingen. Daar komt in onderhavig geval bij, dat OPTA het FTA-tarief van Versatel in een geschilbesluit heeft vastgesteld; niettemin heeft KPN kennelijk aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij KPN in rekening bracht. Met het tariefvoorstel worden derhalve, met een besluit van OPTA strijdige, te hoge kosten doorberekend aan de eindgebruikers. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat OPTA tot een onjuiste belangenafweging is gekomen, waaraan niet afdoet dat het geschilbesluit inzake Versatel nog niet rechtens onaantastbaar is geworden en evenmin dat OPTA niet tot handhaving van het geschilbesluit is overgegaan.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat OPTA ingevolge artikel 35 Boht bevoegd is de inkoopkosten van KPN te betrekken bij haar goedkeuringsbesluit. Naar de mening van KPN geldt de norm van kostenoriëntatie niet voor de inkoopkosten, maar is die norm uitsluitend gericht tot de aangewezen aanbieder en het gebruik van zijn vaste openbare telefoonnetwerk en vaste openbare telefoondienst. De wetgever heeft niet de kosten voor het gebruik van het netwerk van niet-aangewezen aanbieders, zoals Versatel, voor ogen gehad. Voor niet-aangewezen aanbieders geldt geen verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Het is onjuist en onredelijk om de wettelijke norm van kostenoriëntatie van toepassing te laten zijn op kosten die de aangewezen aanbieder, tot wie de norm zich richt, niet voldoende kan beïnvloeden, zoals in dit geval de FTA-tarieven van Versatel. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat haar uitspraak van 4 november 2005 (TELEC 03/1435-VER e.v. <www.rechtspraak.nl>, LJN: AV2622) over de tarieven voor 06760-internetinbelverkeer geen soortgelijk geval als het onderhavige betreft.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat KPN redelijke tarieven bij Versatel kan afdwingen, desnoods in rechte. KPN is afhankelijk van Versatel daar KPN verplicht is haar eindgebruikers in staat te stellen te communiceren met eindgebruikers van Versatel. KPN is derhalve niet vrij in haar keuze de FTA-diensten van Versatel wel of niet af te nemen. Versatel is daarenboven een monopolist op haar eigen FTA-markt omdat alleen zij deze diensten kan aanbieden en haar tarieven zelfstandig kan bepalen, terwijl KPN met haar positie op de eindgebruikersmarkt geen invloed kan uitoefenen op de markt voor het afwikkelen van gesprekken op het netwerk van Versatel omdat het verschillende markten betreft. Voorts heeft KPN diverse pogingen ondernomen om in rechte redelijke FTA-tarieven af te dwingen van Versatel.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat KPN kennelijk heeft aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij KPN in rekening bracht. De rechtbank gaat er hierbij ten onrechte vanuit dat er een geldend geschilbesluit bestaat tussen KPN en Versatel. De rechtbank gaat er tevens aan voorbij dat KPN de FTA-tarieven niet feitelijk aan Versatel betaalt, maar Versatel zich deze bedragen toe-eigent door verrekening met openstaande bedragen die Versatel aan KPN verschuldigd is.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het niet rechtens onaantastbaar zijn van het geschilbesluit en het niet handhavend optreden van OPTA niet afdoen aan de juistheid van de belangenafweging van OPTA. De rechtbank miskent dat OPTA er mede de oorzaak van is dat Versatel nog steeds onredelijk hoge FTA-tarieven hanteert. OPTA onderneemt geen poging om op korte termijn redelijke FTA-tarieven bij Versatel af te dwingen. KPN heeft OPTA herhaaldelijk verzocht om handhaving van haar geschilbesluit van 2 november 2004, maar OPTA heeft dit geweigerd omdat zij de uitspraak van het College wilde afwachten. Na vernietiging van dit besluit door het College had OPTA spoedig een nieuw besluit kunnen en moeten nemen.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA geen onjuiste belangenafweging heeft gemaakt. OPTA heeft gehandeld in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel door niet handhavend op te treden dan wel door niet spoedig een nieuw besluit te nemen, waardoor OPTA ten onrechte het (incasso)risico op KPN afwentelde. Het beleid is onevenredig nadelig voor KPN omdat zij in onzekerheid verkeert over de uiteindelijke schade die zij lijdt als gevolg van de FTA-tarieven van Versatel. OPTA maakt misbruik van haar wettelijke bevoegdheden door verplichtingen aan KPN op te leggen die zich niet verhouden met de strekking van artikel 35 Boht. Dit artikel beoogt de eindgebruiker te beschermen tegen de positie van AMM-partijen op de eindgebruikersmarkt, ter bevordering van de concurrentie. De FTA-diensten van Versatel maken echter deel uit van een andere markt, waar KPN geen AMM bezit. Het is oneigenlijk de regulering van de FTA-diensten van niet-aangewezen aanbieders te effectueren via de eindgebruikersdienstverlening van de aangewezen aanbieder. De weigering van OPTA om handhavend op te treden strookt niet met het belang van de eindgebruiker dat OPTA stelt te willen beschermen.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat OPTA de haar toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden. Indien OPTA wel bevoegd zou zijn om de inkoopkosten in haar goedkeuringsbesluit te betrekken, dan mag OPTA de norm van kostenoriëntatie niet zo invullen dat in plaats van de werkelijke kosten alleen de theoretische en geabstraheerde redelijk geachte kosten mogen worden doorberekend. Zij dient bij het invullen van het begrip "kostenoriëntatie" de strekking van artikel 35 Boht, dat erop gericht is een kostentoerekeningssysteem vast te stellen dat beoogt de werkelijke kosten van partijen te betrekken bij de tarievenbeoordeling voor eindgebruikers, in acht te nemen.

De rechtbank heeft ten onrechte het beroep van KPN op strijdigheid met het motiveringsbeginsel verworpen. OPTA kon bij de beoordeling van de bezwaren van KPN niet volstaan met een verwijzing naar het beleid aangezien dit in de bezwaarfase is aangevochten door KPN.

KPN heeft geen procesbelang. In de praktijk heeft zich geen discrepantie voorgedaan tussen (het FTA-deel van) het daadwerkelijke eindgebruikerstarief van KPN en het daadwerkelijke FTA-tarief van Versatel: OPTA heeft weliswaar een tariefvoorstel van KPN afgekeurd, maar KPN heeft die afkeuring naast zich neergelegd en heeft de door OPTA gewenste verlaging van het eindgebruikerstarief nooit doorgevoerd. KPN heeft immers het oude en door OPTA goedgekeurde tariefvoorstel uit 2003 gehanteerd, waarin werd uitgegaan van het hoge FTA-tarief van Versatel. Het hoge FTA-tarief van Versatel heeft KPN steeds doorberekend aan de eindgebruikers. Het besluit heeft voor KPN geen gevolgen gehad en er is geen sprake van enige schade.

OPTA kon redelijkerwijs dit besluit nemen. In tegenstelling tot hetgeen aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank van 4 november 2005, die internetinbelverkeer betrof, gaat het in het onderhavige geding om een tarief voor de vaste openbare telefoondienst voor het bellen van het netwerk van KPN naar het netwerk van Versatel. Dat tarief moet door OPTA op kostenoriëntatie worden getoetst. Dit houdt in dat OPTA zal moeten beoordelen of de FTA-kosten op de juiste wijze in het eindgebruikerstarief zijn verdisconteerd. KPN heeft in alle gevallen eindgebruikerstarieven voor de vaste openbare telefoondienst aan OPTA voorgelegd, ook als die tarieven betrekking hadden op het bellen van haar netwerk naar eindgebruikers die waren aangesloten op netwerken van andere aanbieders. KPN is er dus zelf steeds vanuit gegaan dat de vaste openbare telefoondienst dat gehele traject omvatte en dat OPTA dat tarief op kostenoriëntatie zal moeten toetsen. OPTA is daar dan ook terecht toe overgegaan.

De verplichting om een kostengeoriënteerd tarief te hanteren, houdt mede in dat een aanbieder inspanningen verricht om niet te hoge kosten in dat tarief te hoeven verdisconteren. Bij beoordeling van de kosten dient te worden aangesloten bij het op dat moment rechtens geldende tarief. Binnen de open norm van kostenoriëntatie past een kritische toets van de kosten en eveneens het vereiste dat van aanbieders wordt verlangd dat zij gebruik maken van de mogelijkheden om de kosten van het transport over het netwerk van een andere aanbieder zo laag mogelijk te krijgen. Dit wordt tevens gerechtvaardigd doordat de eindgebruiker het niet in zijn macht heeft om de kosten van de FTA-dienstverlening omlaag te brengen en de marktwerking dit evenmin kan bewerkstelligen nu er niet of nauwelijks prikkels aanwezig zijn om de FTA-tarieven niet te hoog vast te stellen.

In het onderhavige geval lag er ten tijde van de beslissing op bezwaar een geschilbesluit waarin een lager FTA-tarief van Versatel was vastgesteld. De eindgebruiker dient van dit lagere tarief te profiteren. Om die reden heeft OPTA in de bestreden beschikking aangesloten bij het FTA-tarief dat op dat moment op grond van het besluit in het geschil tussen KPN en Versatel gold.

Het verwijt van KPN dat OPTA niet van handhaving van het geschilbesluit van 2 november 2004 had mogen afzien of dat daaruit zou voortvloeien dat, achteraf bezien, in de beslissing op bezwaar ten onrechte bij het destijds geldende FTA-tarief was aangesloten, is onjuist. OPTA heeft namelijk een vooraankondiging van een last onder dwangsom aan Versatel gezonden. In het kader van de behandeling door het College van het hoger beroep tegen het geschilbesluit van 2 november 2004 is de vraag opgeworpen of OPTA niet met het opleggen van een last onder dwangsom wilde wachten. OPTA heeft er toen voor gekozen om het handhavingstraject op te schorten totdat het College op het beroep tegen het geschilbesluit had beslist.