CBb, 03-12-2003, nr. 03/418, nr. 03/425, nr. 03/406

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nrs. AWB 03/406, 03/418 en 03/425 3 december 2003

15300 Telecommunicatiewet

Uitspraak inzake de hoger beroepen van:

1. Canal+ Nederland B.V. (Canal+), te Hilversum,

gemachtigden: mr. P. Burger en mr. E. Dommering, beiden advocaat te Amsterdam,

2. Kabeltelevisie Amsterdam B.V., h.o.d.n. UPC Nederland BV (UPC), te Amsterdam,

gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam,

3. Onafhankelijke post en telecommunicatie autoriteit (OPTA), te Den Haag,

gemachtigde: mr. G.H.L. Weesingh, advocaat te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 februari 2003, reg.nrs. TELEC 99/2658 RIP, TELEC 99/2712 RIP, TELEC 00/509 RIP, TELEC 00/1910 RIP, TELEC 02/894 RIP, TELEC 02/1070 RIP, in de gedingen tussen OPTA en UPC en tussen OPTA en Canal+.

Ieder van appellanten is in ieder van de gedingen waarin hij/zij geen appellant(e) is als partij toegelaten.

1. De procedure

Op onderscheidenlijk 7, 8 en 9 april 2003 heeft het College van Canal+, UPC en OPTA hoger beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank. OPTA heeft tevens verzocht het hoger beroep versneld te behandelen.

Bij brief van 23 april 2003 heeft de griffier van het College OPTA bericht dat het verzoek om versnelde behandeling is afgewezen.

Op onderscheidenlijk 29 april 2003 en 8 mei 2003 hebben Canal+ en UPC de gronden van hun hoger beroepen toegezonden.

Op 2 juni 2003 heeft het College van de rechtbank de op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen.

Bij brieven van 19 mei 2003 en 7 juli 2003 hebben onderscheidenlijk UPC en Canal+ een schriftelijke uiteenzetting ingediend inzake het hoger beroep van OPTA.

Bij brieven van 10 juni 2003 en 15 juli 2003 hebben onderscheidenlijk OPTA en Canal+ een schriftelijke uiteenzetting ingediend inzake het hoger beroep van UPC.

Bij brieven van 5 juni 2003 en 15 juli 2003 hebben onderscheidenlijk OPTA en UPC een schriftelijke uiteenzetting ingediend inzake het hoger beroep van Canal+.

Bij brief van 5 juni 2003 heeft UPC beroep bij het College ingesteld tegen de weigering van OPTA om nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 24 juni 2003 heeft OPTA zich gewend tot de voorzieningenrechter van het College met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen in dier voege dat zij hangende het hoger beroep geen uitvoering behoeft te geven aan de uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 29 juli 2003 heeft OPTA het verzoek ingetrokken.

Bij beschikking van 22 augustus 2003 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van een aantal, in de beschikking nader aangeduide, stukken gerechtvaardigd is te achten.

Het onderzoek ter zitting van de gevoegde zaken heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Ter zitting hebben partijen er in toegestemd dat het College (mede) op grond van de als vertrouwelijk aangemerkte producties zal beslissen.

2. De uitspraak van de rechtbank

Bij zijn aangevallen uitspraak welke is aangehecht aan deze uitspraak en geacht moet worden hiervan deel uit te maken, heeft de rechtbank:

- het beroep van Canal+ tegen het besluit van OPTA van 4 november 1999 (overweging 68) niet-ontvankelijk verklaard;

- het beroep van UPC tegen het besluit van OPTA van 4 november 1999 ongegrond verklaard;

- het beroep van Canal+ tegen het besluit van OPTA van 27 januari 2000 ongegrond verklaard;

- het beroep van UPC tegen het besluit van OPTA van 31 juli 2000 gegrond verklaard en het besluit vernietigd;

- de beroepen van UPC en Canal+ tegen het besluit van OPTA van 20 maart 2002 gegrond verklaard en het besluit vernietigd en

- beslissingen genomen over griffierecht en proceskosten.

3. De grieven van Canal+

3.1 Ten aanzien van het besluit van 31 juli 2000:

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat OPTA het voorlopig doorgiftetarief heeft vastgesteld bij wege van sanctie.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat OPTA in het kader van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) niet bevoegd is om een tarief op te leggen bij wege van sanctie.

3.2 Ten aanzien van het besluit van 20 maart 2000:

De rechtbank is ten onrechte van mening dat uit het systeem en de strekking van de Tw volgt dat er voor het opleggen van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven een uitdrukkelijke basis bij of krachtens de wet dient te zijn.

Ten onrechte overweegt de rechtbank dat voor zover in de Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over de toegang tot omroepnetwerken (hierna: Richtsnoeren) het beginsel van kostenoriëntatie tot uitgangspunt is genomen de Richtsnoeren derhalve in strijd met de Tw zijn en zij door OPTA buiten toepassing gelaten dienen te worden.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het de reikwijdte van de bij artikel 8.7 Tw aan OPTA gegeven bevoegdheid te buiten gaat om UPC te verplichten een kortingsregeling vast te stellen.

Ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan hetgeen door Canal+ in haar beroepschrift is gesteld ten aanzien van het verzuim door OPTA om op verzoek een aantal getuigen te horen.

4. De grieven van UPC

4.1 Ten aanzien van het besluit van 31 juli 2000:

De rechtbank heeft miskend dat OPTA niet de bevoegdheid heeft om UPC te verplichten tot doorgifte en ondersteuning van het systeem van voorwaardelijke toegang van Canal+.

4.2 De rechtbank heeft miskend dat OPTA op grond van artikel 8.7 Tw uitsluitend bevoegd is bindende aanwijzingen te geven op verzoek van een programma-aanbieder.

5. De grieven van OPTA

5.1 Ten aanzien van het besluit van 31 juli 2000:

Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.2 dat OPTA met het besluit van 31 juli 2000, waarbij het bij wege van een sanctie opleggen van een (voorlopig) doorgiftetarief aan de orde was, de in artikel 8.7 Tw toegekende bevoegdheid te buiten is gegaan.

5.2 Ten aanzien van het besluit van 20 maart 2002:

Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.3 dat uit het systeem en de strekking van de Tw volgt dat er voor het opleggen van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven een uitdrukkelijke basis bij of krachtens de wet dient te zijn en dat, nu een daartoe strekkende uitdrukkelijke basis bij of krachtens de wet ontbreekt, de Richtsnoeren en het besluit van 20 maart 2002, voor zover daarin het beginsel van kostenoriëntatie tot uitgangspunt is genomen, in strijd met de Tw zijn.

5.3 Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.3 dat OPTA bij het betrokken besluit zou hebben bepaald dat UPC een korting dient te verlenen op het doorgiftetarief en dat dit niet anders is te zien dan als een maatregel welke UPC is opgelegd omdat zij wegens vermeende strijd met het non-discriminatiebeginsel aan Canal+ een hoger tarief in rekening brengt dan aan haar eigen betaaltelevisiediensten en dat deze maatregel de reikwijdte van de bij artikel 8.7 Tw aan OPTA gegeven bevoegdheid te buiten gaat.

5.4 Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.3 het beroep van Canal+ gegrond verklaard. Van onzorgvuldige voorbereiding of onvoldoende motivering is geen sprake.

6. De beoordeling

6.1 De opgeworpen grieven en hetgeen ter toelichting daarop door partijen naar voren is gebracht plaatsen het College voor de volgende rechtsvragen.

- Biedt artikel 8.7 Tw OPTA de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing in een geval als dit?

- Is het bepalen van een voorlopig doorgiftetarief bij wege van sanctie in overeenstemming met artikel 8.7 Tw?

- Is een stelsel gebaseerd op kostenoriëntatie voor het bepalen van het tarief in overeenstemming met de Tw?

- Is de wijze waarop het tarief is bepaald in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)?

- Is een bindende aanwijzing, inhoudend het vervaardigen van een kortingsregeling in overeenstemming met artikel 8.7 Tw?

6.2 Ten algemene overweegt het College het volgende.

Artikel 8.7 Tw luidt als volgt:

"Indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, kan het college op verzoek van de aanbieder van het programma ter zake bindende aanwijzingen geven. Artikel 8.6, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing."

Het College stelt voorop dat weliswaar artikel 8.7 aan OPTA de bevoegdheid geeft om zich beslissend te bemoeien met een conflict tussen twee partijen - zodat de kwalificatie "arbitrage" op haar plaats zou lijken - maar in feite ziet op die gevallen waarin dit bestuursorgaan, naar aanleiding van een desbetreffende aanvraag van een programma-aanbieder, moet vaststellen dat zich de situatie voordoet waarin een juiste uitvoering/naleving van de Tw - onder meer gelegen in het waarborgen van de toegang tot de omroepnetwerken - noopt tot het geven van een bindende aanwijzing aan de aanbieder van het omroepnetwerk. In verband daarmede zijn de aanwijzingen van OPTA niet te duiden en ook niet te toetsen als uitspraken in een civielrechtelijk geschil zoals arbitrage-uitspraken. Het zijn besluiten in de zin van de Awb, die voor wat betreft hun totstandkoming en toetsing aan de in die wet neergelegde regels zijn onderworpen.

Het College stelt voorts vast dat artikel 8.7 indertijd bij amendement in de Tw is ingebracht en door de toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat zeer sterk is ontraden. Van de zijde van het kabinet werd betoogd dat met algemeen mededingingstoezicht kon worden volstaan en dat het voorgestelde artikel 8.7 een volledige overlap betekende met artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw). Nochtans is het amendement aanvaard, waaruit blijkt, zoals door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat tijdens de beraadslaging in de Eerste Kamer ook is erkend, dat het kabinetsstandpunt niet op de steun van de Kamer kon rekenen. Uit een en ander kan slechts de conclusie worden getrokken dat bedoeld is aan de bevoegdheid van OPTA op grond van artikel 8.7, zoals dit in de Tw is opgenomen, een wijdere strekking te geven dan enkel het uitoefenen van het mededingingstoezicht in de zin van artikel 24 Mw.

6.3 Canal+ heeft OPTA gevraagd om met toepassing van meergenoemd artikel 8.7 Tw aan UPC een bindende aanwijzing te geven, omdat zij met UPC geen overeenstemming kon bereiken over de hoogte van het doorgiftetarief per ultimo 1998.

UPC heeft betoogd dat OPTA niet bevoegd was om toepassing te geven aan voormeld artikel 8.7 omdat Canal+ niet is te beschouwen als de aanbieder van een programma in de zin van die bepaling. Canal+ biedt, aldus UPC, haar programma's niet aan aan de aanbieder van het omroepnetwerk, teneinde dit in een van de door deze aanbieder doorgegeven programmapakketten op te nemen, maar wenst doorgiftecapaciteit te huren teneinde zelf de programma's aan haar abonnees te kunnen doorgeven. Aldus is Canal+ veeleer aan te merken als een aanbieder van een voorwaardelijk toegangssysteem in de zin van artikel 8.5 Tw.

Het College deelt die opvatting niet. Vaststaat - ook UPC betwist dit niet - dat Canal+ programma's aanbiedt aan haar abonnees, die - in het voorliggende geval - tevens abonnee zijn van het omroepnetwerk van UPC. De omstandigheid dat de programma's van Canal+ aan de aanbieder van het omroepnetwerk worden aangeboden in samenhang met een voorwaardelijk toegangssysteem maakt niet dat het aangeboden geheel niet meer als programma in de zin van artikel 1, onder f, van de Mediawet zou zijn te kwalificeren. Deze grief van UPC faalt derhalve.

6.4 Met de rechtbank is het College van oordeel dat OPTA door bij haar besluit van 4 november 1999 te bepalen dat UPC vanaf 15 september 1999, het tijdstip waarop UPC ingevolge de bindende aanwijzing van OPTA gehouden was de programma's van Canal+ digitaal door te geven, voor het doorgeven van de analoge programma's van Canal+ niet meer de kosten van de daarvoor nodige twee kanalen, maar slechts voor één kanaal in rekening mocht brengen, getreden is buiten de haar bij artikel 8.7 Tw gegeven bevoegdheid. Het College overweegt hierover het volgende

Als hoger overwogen is bij artikel 8.7 aan OPTA geen andere bevoegdheid toegekend dan tot het op aanvraag van een programma-aanbieder geven van een bindende aanwijzing aan de aanbieder van het omroepnetwerk indien dit nodig is voor het waarborgen van de toegang tot dit netwerk. Aldus was OPTA, nadat zij had geconstateerd dat de toegang voor Canal+ tot het omroepnetwerk van UPC door het onthouden van de mogelijkheid tot digitale uitzending van haar programma's werd bemoeilijkt, bevoegd terzake een bindende aanwijzing te geven, zoals zij bij haar besluit van 9 juli 1999 heeft gedaan. Daaruit vloeide echter niet tevens voort de bevoegdheid om, toen bleek dat UPC aan die aanwijzing geen gevolg gaf, een maatregel te treffen om de uit die weigering voor Canal+ voortvloeiende kosten, gevolg van het moeten voortgaan met het uitzenden van twee analoge programma's en bestaande uit het om die reden moeten huren van twee kanalen in plaats van één, voor rekening van UPC te brengen. Dat deze maatregel, zoals door OPTA is gesteld, niet het oogmerk had aan UPC een sanctie op te leggen maakt dit niet anders. OPTA had, indien zij had willen bereiken dat UPC aan de aanwijzing gevolg zou geven, van de haar ingevolge artikel 15.2 Tw toekomende handhavingsbevoegdheden gebruik kunnen maken. Deze grief van OPTA faalt.

6.5 OPTA en Canal+ hebben de juistheid bestreden van het oordeel van de rechtbank dat vaststelling van het doorgiftetarief aan de hand van kostenoriëntatie, als voorgeschreven in de Richtsnoeren, strijd oplevert met het systeem en de strekking van de Tw. De rechtbank heeft uit de omstandigheid dat ten aanzien van aanbieders van vaste openbare telefoon-netwerken, van vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen en ten aanzien van aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten die door OPTA zijn aangewezen als aanbieders met aanmerkelijke marktmacht, in de Tw uitdrukkelijk is vastgelegd dat deze er zorg voor dragen dat hun tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd, afgeleid dat een zodanige verplichting ook ten aanzien van aanbieders van omroepnetwerken als UPC een uitdrukkelijke basis in de wet dient te vinden.

UPC heeft dit oordeel van de rechtbank onderschreven en daaraan toegevoegd dat in de EG richtlijnen met betrekking tot Open Network Provision (ONP), die in de Tw zijn geimplementeerd, uitdrukkelijk is bepaald dat zij niet van toepassing zijn op omroepnetwerken.

De omstandigheid dat de ONP-richtlijnen uitdrukkelijk niet voorzien in een ONP-kader voor omroepnetwerken maakt niet dat reeds om die reden het bepalen van de doorgifteprijs met gebruikmaking van het middel van kostenoriëntatie niet zou zijn toegestaan. Nog daargelaten dat het in bedoelde richtlijnen neergelegde ONP-kader aanzienlijk veelom-vattender is dan het bepalen van de prijs aan de hand van kostenoriëntatie, deze richtlijnen geven geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het de lidstaten niet zou vrijstaan om ten aanzien van die telecommunicatienetwerken waarvoor geen ONP-kader is voorzien niettemin regels te stellen die toepassing van elementen uit het ONP-kader mogelijk maken.

De wettelijke grondslag voor het bepalen door OPTA van het doorgiftetarief dat tussen UPC en Canal+ heeft te gelden is gelegen in artikel 8.7 Tw, ingebracht bij amendement, waarin een, zij het nauwelijks genormeerde, bevoegdheid voor OPTA is neergelegd. Al is in die bepaling niet expliciet van een ONP-kader uitgegaan, toepassing van elementen uit dat kader bij het geven van bindende aanwijzingen is hierin ook niet uitgesloten. Blijkens de toelichting op het amendement, luidende:

"De beoordeling van de problematiek met betrekking tot voorwaardelijke toegangssystemen - ongeacht of het digitale of niet digitale televisiesystemen betreft of andere communicatievormen dan televisie - en andere vraagstukken met betrekking tot de toegang tot de kabel dient door hetzelfde orgaan te geschieden. Mede gezien het feit dat de problematiek verwant is aan vraagstukken met een ONP-karakter en in het licht van mogelijke convergentievraagstukken is het college daarvoor de meest aangewezen instelling."(TK 1997-1998, 25 533 nr. 55) is rekening gehouden met een ONP-achtige invulling. Ook blijkens de brief van de Minister waarin het amendement is ontraden (TK 1997-1998, 25 553 nr. 82) en de beraadslaging in de Eerste Kamer (EK 1997-1998, 25 533, nr. 309b) bestond bij de wetgever weliswaar onzekerheid over de wijze waarop invulling zou moeten worden gegeven aan de in artikel 8.7 neergelegde open norm, maar is het hanteren van elementen uit het ONP-kader niet uitgesloten.

Het College stelt voorop dat bij het ontbreken van expliciete materiële normen het geven van ingrijpende aanwijzingen zeer goed moet worden gemotiveerd. OPTA heeft getracht invulling te geven aan de norm van artikel 8.7 Tw door vaststelling, in samenwerking met de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: Nma) en na uitvoerige consultatie van de markt, van beleidsregels in de vorm van de Richtsnoeren. Bij de opstelling van die Richtsnoeren heeft OPTA het uitgangspunt gekozen, dat er een in objectieve zin redelijke prijs moet worden vastgesteld. Naar het oordeel van het College is dit een aanvaardbaar uitgangspunt. Artikel 8.7 Tw strekt ertoe te bevorderen dat omroepnetwerken aangeboden programma's in genoegzame mate verspreiden. Te hoge prijzen zouden dit kunnen belemmeren.

Een gegeven voor OPTA was voorts dat kabelexploitanten als UPC in het algemeen een machtspositie innemen op de markt van aanbieders van infrastructuur voor de verspreiding van omroepdiensten. In aanmerking diende anderzijds te worden genomen, dat het kabelnetwerk waarover de exploitanten beschikken hun niet in de schoot is geworpen, aangezien daarvoor bij de overname veelal aanzienlijke bedragen zijn betaald. Bovendien staat het de kabelexploitant niet zonder meer vrij de abonneetarieven te verhogen en worden zijn mogelijkheden om rendement te behalen op het uitzenden van programma's beperkt door regels op het terrein van het mediarecht, zoals de "must-carry" verplichting. Een en ander in aanmerking genomen kan naar het oordeel van het College niet met vrucht worden gesteld dat OPTA niet in redelijkheid tot de slotsom kon komen dat de vaststelling van een tarief met toepassing van artikel 8.7 Tw dient plaats te vinden aan de hand van de kosten die de gebruiker veroorzaakt, vermeerderd met een redelijke vergoeding voor het ondernemerschap. In het licht van die conclusie meent het College dat kostenoriëntatie een bruikbaar beginsel is om te beoordelen of de prijs die de kabelexploitant als aanbieder van infrastructuur vraagt aan de programma-aanbieder een redelijke is.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat het College het oordeel van de rechtbank dat de Richtsnoeren, voor zover zij uitgaan van het beginsel van kostenoriëntatie, wegens onverbindendheid buiten toepassing moeten worden gelaten, niet volgt.

6.6 Het College overweegt voorts dat, nu blijkens het vorenstaande tariefvaststelling aan de hand van kostenoriëntatie niet onverenigbaar is met de tekst van artikel 8.7 Tw, zodanige vaststelling slechts voor vernietiging in aanmerking komt indien geoordeeld moet worden dat OPTA in dit specifieke geval een bijzondere omstandigheid aanwezig had moeten achten als bedoeld in artikel 4:84 Awb die met zich zou brengen dat toepasssing van de Richtsnoeren voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die onevenredig zijn met de door die beleidsregels te dienen doelen of heeft gehandeld in strijd met de beleidsregels dan wel met een algemeen rechtsbeginsel of beginsel van behoorlijk bestuur.

OPTA heeft, alvorens het tarief per kanaal definitief vast te stellen, het advies ingewonnen van het accountantskantoor Reijn, De Blaey Accountants, later geheten Mazars Paardekooper Hoffman (hierna: Mazars). De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, onder gegrondverklaring van de desbetreffende grieven van UPC en Canal+, geoordeeld dat het besluit van OPTA van 20 maart 2002 in zoverre het is gebaseerd op de bevindingen van deze accountant, onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, en op die gronden voor vernietiging in aanmerking komt.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het bestuursorgaan dat gebruik maakt van een deskundige adviseur, zich er van dient te vergewissen dat het door de adviseur verrichte onderzoek op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Uit de adviezen dient te blijken op basis van welke gegevens deze zijn tot stand gekomen en welke procedure bij het tot stand brengen van die adviezen is gevolgd. Het College wijst er op dat deze vergewisplicht in dit geval rechtstreeks voortvloeit uit artikel 3:2 Awb en niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, haar grond vindt in artikel 3:9 Awb. OPTA heeft immers niet een advies ingewonnen als bedoeld in artikel 3:5 Awb, zodat artikel 3:9 Awb niet van toepassing is.

Anders dan de rechtbank oordeelt het College dat de door Mazars aan OPTA uitgebrachte adviezen die toets kunnen doorstaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Mazars heeft in opdracht van OPTA een boekenonderzoek ingesteld naar, samengevat, de kostentoerekening bij UPC ter zake van de doorgifte van televisieprogramma's van Canal+ in het jaar 1998. Op 28 juli 2000 is het definitieve rapport aan OPTA uitgebracht. Het bevat bevindingen, uitwerkingen, conclusies en aanbevelingen. De conclusie luidt dat voor de programma's van Canal+ een doorgiftetarief van NLG 1.469.000,-- als redelijk kan worden beschouwd.

Blijkens het rapport, waarin een uitvoerige beschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden is vervat, ondervond Mazars problemen onder meer als gevolg van het op sommige punten ontbreken in de administratie van UPC van verifieerbare gegevens zoals een specificering van de kosten per netwerkelement en per netvlak en van een tijdsverantwoording. Mazars heeft deze problemen onder ogen gezien en getracht ze, onder meer door het doen van gemotiveerde aannames, te ondervangen. Naar het oordeel van het College kan niet worden staande gehouden dat reeds hierom de conclusies van het rapport niet hadden mogen worden gevolgd.

Gebleken is voorts dat in het bijzonder UPC (via haar accountant Arthur Andersen & Co), maar - in mindere mate - ook Canal+ in de periode waarin het rapport tot stand werd gebracht in gesprekken en door het voorleggen van de conceptrapportage op de hoogte zijn gehouden van de bevindingen van Mazars en de gelegenheid hebben gehad hierop te reageren. Dat in ruimere mate met UPC overleg is gepleegd acht het College aanvaardbaar: het boekenonderzoek vond immers bij haar plaats, het onderzoek richte zich op de hoogte van de door haar gemaakte kosten en alleen UPC zou door de aan de hand er van te geven aanwijzing rechtens zijn gebonden.

In het kader van de behandeling van hun bezwaarschriften tegen het besluit van OPTA van 31 juli 2001, waarbij het tarief per kanaal overeenkomstig het rapport van Mazars is vastgesteld, hebben zowel UPC als Canal+ uitvoerige kritiek uitgeoefend op die rapportage. Canal+ heeft zich hierbij beroepen op een rapportage van Intercai Nederland B.V. getiteld "Kostengeörienteerde kanaalprijs analoog kanaal omroepnetwerk" d.d. 6/11 december 2000, waarin is uiteengezet dat de gemiddelde kanaalprijs op basis van een historische kostprijsberekening aanzienlijk lager uitvalt dan voor UPC is berekend en op de notitie van 8 juni 2001 van prof. dr. J.J.M. Theeuwes betreffende "meerwaarde programma's Canal+ in programmapakket UPC". Desverzocht door OPTA heeft Mazars op 19 april 2001 omtrent de bezwaren van UPC en Canal+ nadere rapporten uitgebracht. Door UPC is vervolgens een rapportage overgelegd van A d.d. 16 oktober 2001, waarop door Mazars, na collegiaal overleg met A, op 16 januari 2002 is gereageerd. Een en ander is voorts uitvoerig ter sprake geweest ter hoorzitting van 31 oktober 2001 waarbij OPTA zowel van de openbare als van de vertrouwelijke gegevens kennis heeft genomen.

Het College deelt niet de opvatting van de rechtbank dat, gelet op de door de adviseurs van UPC en Canal+ aangedragen kritiek, OPTA het advies van de door haar in de arm genomen accountant niet had mogen volgen. De enkele omstandigheid dat de adviseurs ten aanzien van de door Mazars gemaakte keuzes met betrekking tot de wijze waarop het kostentoerekeningssysteem van UPC moest worden beoordeeld, de vaststelling van de beschikbare capaciteit, de toerekening van de goodwill, de vaststelling van het redelijk rendement en de waardering van de immateriele vaste activa andere opvattingen hebben maakt niet dat daarmee het onderzoek onzorgvuldig is of het resultaat ondeugdelijk. Het College is na kennisneming van de rapporten, zowel van de openbare als - met instemming van partijen - de vertrouwelijke gedeelten ervan, niet tot de overtuiging geraakt dat, ofschoon op bepaalde punten andere keuzes zeker denkbaar zouden zijn geweest, de gemaakte keuzes door OPTA niet hadden mogen worden gevolgd. De desbetreffende grief van OPTA is derhalve gegrond.

Ook de door de rechtbank niet behandelde grieven van Canal+ op dit punt leiden niet tot het oordeel dat OPTA bij de voorbereiding van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb. Canal+ heeft naar voren gebracht dat het rapport van Mazars is gebaseerd op door UPC bewust aangereikte onjuiste cijfermatige uitgangspunten. Reeds in de fase van de totstandkoming van het rapport, op 31 maart 2000, heeft Canal+ anonieme stukken toegezonden aan OPTA waaruit zou zijn af te leiden dat door UPC is gemanipuleerd met de cijfers in die zin dat te veel kosten werden toegerekend aan de omroepdienst. OPTA heeft vervolgens in het kader van de door haar uit te oefenen toezichtsbevoegdheden een nader onderzoek ingesteld naar de vraag of UPC correcte informatie heeft verschaft. Ter hoorzitting van 31 mei 2000 heeft UPC een en ander toegelicht. Blijkens het verslag van deze zitting is van de zijde van OPTA zeer indringend doorgevraagd naar de achtergrond van de toegezonden stukken. De conclusie van OPTA dat niet is gebleken dat de door Canal+ aangereikte stukken de juiste situatie weergaven, zodat deze stukken geen twijfel behoefden op te roepen omtrent de bevindingen van Mazars, is, gelet op hetgeen uit het onderzoek naar voren is gekomen, verantwoord.

Voorts heeft Canal+ aangedrongen op het door OPTA horen als getuige van een voormalig financieel directeur van UPC, eveneens met betrekking tot de onjuiste toedeling van kosten aan de omroepdienst. Aangezien betrokkene om hem moverende redenen niet op een openbare hoorzitting wilde verschijnen heeft OPTA hem op 14 mei 2000 en 5 februari 2002 in een besloten zitting gehoord. Het College heeft - wederom met instemming van partijen - kennis genomen van het vertrouwelijke verslag van die zitting. Op goede gronden heeft OPTA, nadat zij de verklaring van de betrokkene ook had voorgelegd aan Mazars, kunnen besluiten dat deze niet een ander licht op de vast te stellen doorgifteprijs wierp. Voor het alsnog horen van betrokkene ziet het College, aangezien niet aannemelijk is en door Canal+ ook niet is gesteld, dat deze thans een andere verklaring zal afleggen dan hij bij OPTA heeft gedaan, geen aanleiding. Evenmin ziet het College aanleiding voor het horen van andere getuigen, dit in verband met de omstandigheid dat tot dusverre in het vage is gebleven wie deze getuigen zijn en wat zij zouden moeten verklaren.

Canal+ heeft naar voren gebracht dat zij door OPTA nimmer behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om haar visie te geven op het kostentoerekeningsmodel van UPC omdat zij als gevolg van een voortdurend beroep op het vertrouwelijke karakter van de gegevens steeds werd geconfronteerd met nagenoeg geheel "zwartgemaakte" rapportages. Ook hierdoor is de totstandkoming van de doorgifteprijs onzorgvuldig geweest.

Het College stelt voorop dat OPTA er bij de toepassing van een bepaling als artikel 8.7 Tw ook voor dient te waken dat met de belangen van degene aan wie de bindende aanwijzing wordt opgelegd rekening wordt gehouden. Het moeten medewerken aan een boekenonderzoek wordt extra bezwarend wanneer dit er toe leidt dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens beschikbaar komen voor derden. Terecht is dan ook in de Proceduregeling geschillen OPTA een geheimhoudingsbepaling ten aanzien van zodanige gegevens opgenomen. Dat OPTA niet heeft ingestemd met het verzoek van Canal+ om een externe accountant te haren behoeve de vertrouwelijke gegevens te laten inzien acht het College niet in strijd met het beginsel dat een beslissing zorgvuldig dient te worden voorbereid. Niet goed valt in te zien hoe een accountant, na kennisneming van vertrouwelijke gegevens, zijn client adequaat zou kunnen adviseren zonder min of meer in detail te treden over zijn bevindingen. OPTA kon naar het oordeel van het College in de gegeven omstandigheden in redelijkheid doorslaggevende betekenis toekennen aan het belang dat voor UPC gelegen was in het niet openbaar maken van bedrijfsgegevens.

Uit het vorenstaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank voor zover inhoudend dat de beslissing op bezwaar van 20 maart 2002 door OPTA onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, geen stand houdt.

6.7 De rechtbank heeft het onderdeel van het besluit van 20 maart 2002, betrekking hebbend op het opstellen en publiceren door UPC van een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling ter zake van de eigen betaaltelevisieactiviteiten vernietigd, omdat een aanwijzing van die strekking de grenzen van artikel 8.7 Tw te buiten gaat. Het College volgt dit oordeel. Op grond van voormelde bepaling was OPTA niet tot meer bevoegd dan tot het vaststellen van een redelijke doorgifteprijs voor de programma's van Canal+. De opdracht tot vaststellen en publiceren van een regeling waaraan ook anderen dan Canal+ aanspraken jegens UPC kunnen ontlenen gaat verder dan dat. Van de zijde van OPTA is betoogd dat een regeling als bedoeld noodzakelijk is om zeker te stellen dat UPC inzicht verschaft in het door haar gevoerde of te voeren beleid, teneinde te kunnen vaststellen of de wijze waarop de aanloopverliezen van de eigen betaaltelevisiedienst worden gefinancierd discriminatoir is jegens Canal+. Naar het oordeel van het College evenwel is het opleggen van voormelde verplichting daarvoor niet het aangewezen middel. OPTA staan op grond van de Tw andere mogelijkheden ten dienste om de verlangde informatie te verkrijgen.

Gezien het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank gedeeltelijk te worden vernietigd en wel in zoverre deze inhoudt de gegrondverklaring van de beroepen van UPC en Canal+ tegen het besluit van 20 maart 2002 en de vernietiging van dit besluit.

6.8 Doende wat de rechtbank had moeten doen zal het College alsnog ingaan op de onderdelen van de hogervermelde beroepen waaraan de rechtbank niet is toegekomen.

UPC heeft bezwaren naar voren gebracht tegen de vaststelling van de doorgifteprijs per ultimo 1998. Haars inziens heeft OPTA dusdoende ten onrechte terugwerkende kracht verleend aan haar besluit.

Het College overweegt te dien aanzien dat het verzoek van Canal+ tot het geven van een bindende aanwijzing is gedaan op 16 december 1998 en betrekking had op het per ultimo 1998 in rekening te brengen tarief, aangezien daarover met UPC geen overeenstemming kon worden bereikt. Gevolg gevend aan de uitspraak van de president van de rechtbank te Amsterdam van 28 januari 1999 is UPC vervolgens met Canal+ overeengekomen dat het contract voor het jaar 1999 pas definitief zou worden nadat door OPTA/Nma een zienswijze/aanwijzing zou zijn gegeven op de door Canal+ ingediende verzoeken, dat alsdan de verplichtingen gelden zoals door deze instantie(s) met hun uitspraak wordt beoogd en dat Canal+ het in het contract genoemde bedrag betaalt bij wijze van voorschot op het te zijner tijd definitief tussen partijen geldende tarief over 1999. In het licht hiervan bestond voor OPTA geen aanleiding om, in afwachting van de uitkomsten van het terzake in te stellen onderzoek voor de daarvoor benodigde periode een tarief vast te stellen of anderszins een maatregel te treffen voor het tijdstip waarop de aanvraag betrekking had. Alle partijen konden er redelijkerwijs van uitgaan dat de te geven aanwijzing zou terugwerken tot dat tijdstip.

Canal+ heeft betoogd dat OPTA onvoldoende heeft gemotiveerd waarom bij het vaststellen van de doorgifteprijs niet is afgeweken van de Richtsnoeren. Hiertoe is, kort gezegd, gesteld dat de Richtsnoeren op een aantal punten, zoals het vaststellen van de netwerkkosten, het toerekenen van abonnee-inkomsten en het meerekenen van de waarde van het doorgegeven programma, onjuist en onduidelijk zijn c.q. opheldering behoeven.

Hetgeen terzake door Canal+ naar voren is gebracht maakt helder dat zij een andere visie heeft op de wijze waarop berekening van een doorgifteprijs dient plaats te vinden dan OPTA en Nma, blijkens de Richtsnoeren. Die andere visie kan naar het oordeel van het College echter op zichzelf niet worden geduid als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb, die maakt dat toepassing van de beleidsregels jegens Canal+ een nadeel oplevert dat onevenredig is. Het College is voorts niet gebleken dat, voor zover in dit geval toepassing is gegeven aan de Richtsnoeren, het bepalingen betreft die wegens strijd met de wet of een algemeen rechtsbeginsel onverbindend zijn.

Canal+ heeft de rechtbank verzocht een aantal getuigen, in het bijzonder een voormalig financieel directeur van UPC, te horen. Voorts heeft zij in haar beroep naar voren gebracht dat OPTA ten onrechte haar verzoek heeft afgewezen om een door haar aan te wijzen accountant kennis te laten nemen van de vertrouwelijke stukken van UPC. Het College verwijst voor zijn beoordeling van deze grieven naar hetgeen te dien aanzien hierboven is overwogen.

Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen van UPC en Canal+ tegen het besluit van 20 maart 2002 alsnog ongegrond moeten worden verklaard, behoudens voor zover gericht tegen de verplichting tot vaststelling van een kortingsregeling.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

7. De beslissing

Het College:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze inhoudt:

- de gegrondverklaring van de beroepen van UPC en Canal+ tegen het besluit van 20 maart 2002 en tot vernietiging van dat

besluit, behoudens voor zover het beroep van UPC en het besluit van 20 maart 2002 betrekking hebben op het vaststellen

van een kortingsregeling;

- de veroordeling van OPTA in de proceskosten van Canal+ en tot vergoeding van het door Canal+ betaalde griffierecht;

- verklaart het beroep van Canal+ tegen het besluit van 20 maart 2002 alsnog ongegrond;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 december 2003.

w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer