3.6.2 Redelijke verzoeken antenne-opstelpunten

(1) BNT/Nozema

Casus.BNT (aanbieder omroepzendernetwerken) en Nozema (vergunninghouder met betrekking tot antenne-opstelpunten) hebben in mei 2001 een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin de uitgangspunten voor het mede-gebruik van antenne-opstelpunten zijn vastgelegd. Partijen hebben echter geen overeenstemming kunnen bereiken over de prijs. Wel zijn er randvoorwaarden opgesteld waaraan de prijs voor het medegebruik dient te voldoen. Zonder dat de overeenstemming is bereikt, wordt het medegebruik eind 2001 gestaakt en stuurt Nozema een factuur aan BNT voor het medegebruik. BNT verzoekt vervolgens OPTA om ex artikel 3.11 lid 4 Tw (oud geldend tot 2004) regels te stellen over de prijs voor het medegebruik.

Besluit. OPTA overweegt dat met het begrip kostenoriëntatie in het kader van de Tw in algemene zin wordt gedoeld op het vereiste dat tarieven en vergoedingen gebaseerd moeten zijn op de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een redelijk rendement. OPTA oordeelt dat kostenoriëntatie weliswaar niet als vereiste in de wet is opgenomen maar dat naar het oordeel van OPTA dit niet uitsluit dat de invulling van de redelijkheid in haar praktische uitwerking neerkomt op kostenoriëntatie.6 OPTA is van oordeel dat in het onderhavige geschil de vergoeding voor het medegebruik kostengeoriënteerd dient te zijn. OPTA overweegt daartoe dat partijen zelf uitdrukkelijk hebben gekozen voor het uitgangspunt van kostenoriëntatie in de overeenkomst.

Bezwaar. Nozema heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit van 9 januari 2004 zijn de bezwaren op de van belang zijnde punten ongegrond verklaard.7

Beroep. De redenering van OPTA wordt door de rechtbank Rotterdam in beroep bevestigd.8 De rechtbank Rotterdam oordeelt dat het criterium kostenoriëntatie een niet onjuiste invulling is van het wettelijke criterium ‘redelijke vergoeding’. Dit gezien het monopoloïde karakter van de markt voor hoge antenneopstelpunten.9 Kostenoriëntatie is een species van het begrip redelijke vergoeding. Gelet op de ongelijkwaardige verhouding tussen Nozema en BNT op het moment van het bestreden besluit is de rechtbank van oordeel dat de keuze van OPTA om de vergoeding voor medegebruik te baseren op de beginselen van kostenoriëntatie derhalve niet een onjuiste invulling van het wettelijke criterium.

Hoger beroep. Het CBB bevestigt in een uitspraak van 7 mei 2008 tussen Nozema en BNT10 dat de OPTA de strenge, ingrijpende norm van kostenoriëntatie mag gebruiken als invulling van de redelijke prijs.11 Hierbij geldt wel de eis dat OPTA de invulling, gelet op het ontbreken van nadere wettelijke normen, goed dient te motiveren. De motivering dat in principe geen nieuwe hoge antenneopstelpunten worden opgericht en dat in deze zaak Broadcast volledig is aangewezen op de antenne-opstelpunten van Nozema, brengt mee dat er sprake is van een ongelijkwaardige verhouding en rechtvaardigt de keuze voor het begrip kostenoriëntatie.12 Door de keuze voor kostenoriëntatie wordt voorkomen dat medegebruik door financiële barrières alsnog onmogelijk wordt gemaakt.

Commentaar. Cartigny merkt op dat de ACM in zijn rol als geschilbeslechter ook nog regels vaststelt waaraan partijen zich moeten houden.13 De ACM grijpt immers in vergaande mate in, beperkt de contractvrijheid en bepaalt deels de inhoud van de overeenkomst. Hier is duidelijk sprake van vaststelling van (redelijke) prijzen hetgeen duidt op toepassing van de iustum pretium-doctrine.14

De door de ACM gekozen lijn is des te opvallender, nu de wetgever expliciet niet heeft gekozen voor het uitgangspunt kostenoriëntatie, maar voor een ex post benadering. De ACM kiest echter voor kostenoriëntatie, een criterium dat voortvloeit uit de ex ante toezichtmogelijkheden van de ACM. De rechtvaardiging daarvan wordt gezocht in het feit dat antenne-opstelpunten niet zo maar vrij gebouwd kunnen worden en dat antenne-opstelpunten een monopoloïde karakter hebben, hetgeen, mijns inziens, eigen is aan een netwerkmarkt. Artikel 3.11 Tw (oud, geldend tot 2004), zoals de wetgever dat aanvankelijk heeft bedoeld, leek niet sluitend te zijn. Hier vreesde het CBB aanvankelijk zelf voor.15 Onder artikel 3.11 Tw (oud, geldend tot 2004) zouden onder de redelijkheidsnorm hogere prijzen gevraagd kunnen worden dan volgens de norm kostengeoriënteerde tarieven. Nu het CBB het begrip redelijk tarief onder artikel 3.11 Tw (oud, geldend tot 2004) invult aan de hand van het uitgangspunt van kostenoriëntatie, is deze vrees weggenomen.16 Ook onder het nieuwe artikel 3:24 lid 3 Tw kan de verplichting tot kostenoriëntatie nog steeds worden opgelegd.17

Dat het begrip ‘redelijke vergoeding’ als bedoeld in artikel 3.11 lid 3 Tw (oud, geldend tot 2004) wordt ingevuld aan de hand van het uitgangspunt van de werkelijke kosten vermeerderd met een redelijk rendement, is inmiddels de vaste lijn van de ACM. De berekening van het begrip kostenoriëntatie vindt plaats aan de hand van vaste uitgangspunten die door de ACM zijn ontwikkeld. De uitgangspunten voor de werkelijke kosten zijn te vinden in de uitspraken van 29 juli 2002,18 14 november 2002,19 9 januari 200420 en 11 november 2005.21 Deze lijn is vervolgens weer bevestigd in de CBB uitspraak van 7 mei 2008.22 Om de werkelijke kosten te bepalen worden de volgende uitgangspunten gehanteerd: de afnemer betaalt voor wat hij gebruikt, de integrale kosten worden vergoed, de waardering van activa geschiedt op basis van historische kosten en er wordt lineair afgeschreven.23 Voor de bepaling van het tarief voor medegebruik van de antenne-opstelpunten is een drietal componenten van belang: de investeringskosten, de kapitaalkosten en de operationele kosten.24

Voor de bepaling van het tarief per gebruiker worden deze kosten toegerekend aan de verschillende gebruikers van de antenne-opstelpunten. Het redelijk rendement wordt door de ACM ingevuld door het WACC (Weighted Average Cost of Capital), waarbij als uitgangspunt dient dat een rendement wordt verkregen dat in overeenstemming is met de kosten van eigen en vreemd vermogen en dat uitsluit dat een hoger rendement wordt behaald dan met vergelijkbare activiteiten op een concurrentiële markt zou worden gerealiseerd.25

Deze vaste benadering van prijsvaststelling kan leiden tot het volgende probleem dat is te vinden in het geschil tussen Alticom en Novec uit 2010,26 waarin het CBB uitspraak heeft gedaan.27 Omdat partijen ook naar de civiele rechter zijn gegaan is er in dezelfde zaak ook een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam28 en van het hof Den Haag.29

(2) Novec/Alticom

Casus. Novec (exploitant van antenne-opstelpunten) en Alticom (exploitant betonnen mastvoeten waarop de opstelpunten staan) zijn op 30 januari 2009 een huurovereenkomst aangegaan: de overeengekomen huurvergoeding bedraagt € 1.383,88 per m2. In de overeenkomst is opgenomen dat partijen zich bewust zijn van het feit dat nationale en internationale regels van toepassing zijn op grond waarvan de overeenkomst aangepast zou kunnen worden. Novec is het niet eens met de prijs die zij dient te betalen voor de huur van de betonnen mastvoeten en wendt zich tot OPTA. Alticom stelt dat er een redelijke prijs in rekening wordt gebracht en verwijst eveneens naar de door Novec bedongen exclusiviteit aangaande het gebruik van de antenne-opstelpunten.

Besluit. OPTA oordeelt dat er sprake is van strijd met de Tw en stelt het tarief vast op basis van het principe van kostenoriëntatie. De redelijke vergoeding wordt uiteindelijk vastgesteld op een bedrag ad € 1.342 per m2.

Beroep. Bij het CBB heeft Alticom aangevoerd dat OPTA bij de beoordeling van het tarief ook de door Alticom gedane concessies inzake de exclusiviteit had moeten betrekken.30 Alticom heeft deze opvatting ook verwoord bij het hof Den Haag, waarnaar zij bij het CBB verwijst.31 Het CBB stelt dat OPTA alleen in het licht van artikel 12.2 lid 2 Tw oordeelt over de verhouding tussen de verplichtingen uit een overeenkomst. De overige verplichtingen uit die overeenkomst dienen door de civiele rechter te worden beoordeeld. Dit wordt ook onderstreept door het arrest van het hof Den Haag, aldus OPTA.

De uitkomst is overigens dat OPTA een rekenfout heeft gemaakt waardoor de redelijke vergoeding alsnog op € 1.378 uitkomt en derhalve de oude berekende vergoeding niet onredelijk was in de zin van de Tw. De conclusie is, zoals het hof Den Haag aangeeft, dat partijen over de overige voorwaarden dienen te onderhandelen.

Civiele rechter. In de civiele zaak staat de vraag centraal of de uitspraak van OPTA in de plaats komt van de bepalingen van de overeenkomst en wat de gevolgen zijn voor de overige voorwaarden uit de huurovereenkomst, zoals de bedongen exclusiviteit.32 Novec is van mening dat de overeenkomst tussen partijen nog steeds van kracht is en dat deze niet is geëindigd met het besluit van OPTA. Alticom vraagt in reconventie primair ontbinding en subsidiair een gebod om Novec te verplichten te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst. Meer subsidiair vordert Alticom de huurovereenkomst te wijzigen op grond van artikel 6:248 lid 1 BW, dan wel op grond van artikel 6:258 BW, waarbij in de huurovereenkomst wordt opgenomen dat de vergoeding voor de verhuur van de opstelpunten € 1.342 per m2 zal bedragen en waarbij de exclusiviteit en de economische eigendom van Novec uit de huurovereenkomst worden verwijderd, alsmede dat Alticom de mogelijkheid krijgt om tussentijds op te zeggen.

Alticom heeft aangevoerd dat intensief is onderhandeld over de huurovereenkomst. Voor Novec zou de huurprijs van ondergeschikt belang zijn geweest. Ook zou zijn besproken dat partijen zich niet tot OPTA zouden wenden om de prijs ter discussie te stellen. Voorts zou de bevoegdheid van OPTA slechts bestuursrechtelijk zijn en geen civielrechtelijk effect hebben, aldus Alticom. De kantonrechter oordeelt dat OPTA het maximaal redelijke tarief vast stelt. Dit tarief ligt lager dan het overeengekomen tarief. Ontbinding ex artikel 6:265 BW is pas mogelijk als een van de partijen haar verplichtingen niet nakomt. Dit is niet het geval en derhalve kan de overeenkomst niet worden ontbonden. De geschilbeslechting door OPTA wordt aangemerkt als bestuursrechtelijk van aard, ook al heeft zij betrekking op civielrechtelijke verhoudingen. Het besluit van OPTA werkt dan door in de civielrechtelijke verhouding en leidt tot een huuraanpassing. Voor zover Novec te veel heeft betaald is zij dan ook bevoegd dit te verrekenen. Alticom heeft in het kader van de huurprijswijziging nog bepleit dat door deze aanpassing de economische balans uit de overeenkomst is verdwenen. Daarom dienen alle voorwaarden nu herzien te worden. De kantonrechter meent dat dit onvoldoende is onderbouwd en afgezien daarvan kan de kantonrechter het besluit van OPTA niet inhoudelijk toetsen en dient te worden aangenomen dat OPTA bij het beoordelen van het geschil alle omstandigheden van het geval, dus ook de andere huurvoorwaarden, heeft meegenomen. Evenmin kan het besluit van OPTA worden gezien als een omstandigheid die niet kon worden voorzien. Van een verandering van omstandigheden of regulering die partijen tot het nader onderhandelen noopt in de zin van artikel 6:248 BW is daarom evenmin sprake. Een partij dient rekening te houden met de mogelijkheid dat een andere marktpartij van zijn wettelijk recht gebruik maakt om OPTA in te schakelen.33

In hoger beroep stelt het hof Den Haag vast dat OPTA de vraag wat een redelijke vergoeding is heeft beantwoord vanuit het principe van kostenoriëntatie.34 OPTA heeft geen enkele overweging gewijd aan de door Alticom genoemde overige voorwaarden van de overeenkomst. Nu aan de overeenkomst een lang onderhandelingstraject is voorafgegaan waarbij in ruil voor het overeengekomen tarief door Alticom diverse concessies zijn gedaan, is het hof van oordeel dat het geschilbesluit van OPTA zodanig ingrijpende gevolgen heeft dat hierdoor het economische evenwicht is verstoord. Artikel 15.2 van de overeenkomst en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengen daarom met zich mee dat Novec en Alticom zullen moeten heronderhandelen over die genoemde voorwaarden.35

Commentaar. Het bovenstaande laat zien hoe de ACM kijkt naar de prijsvorming. Er wordt getoetst of er is voldaan aan het uitgangspunt van kostenoriëntatie. Als dat niet het geval is worden de prijzen door de ACM vastgesteld conform vaste uitgangspunten. De overige voorwaarden, zoals het exclusieve gebruik van de antenne-opstelpunten, uit de overeenkomst, die naar mijn mening ook van invloed zijn op de prijs, worden echter niet meegewogen. De ACM heeft niet de vrijheid om deze voorwaarden in haar oordeel te betrekken. Vanuit bestuursrechtelijk oogpunt is dit zeer goed te verklaren, maar de vraag dient dan wel gesteld te worden of de ACM bevoegd zou moeten zijn prijzen vast te stellen. Partijen hebben gezien bovenstaande problematiek geen volledige contracteervrijheid meer.36 Overigens gaat het hof Den Haag er, in tegenstelling tot de kantonrechter, vanuit dat de vastgestelde tarieven niet rechtsreeks doorwerken in de overeenkomst. Immers over de andere voorwaarden dient eerst nog opnieuw onderhandeld te worden.37

De conclusie is derhalve dat partijen helder zullen moeten krijgen wat een redelijke prijs is, conform de maatstaven van de Tw, alvorens zij in staat zijn om de overige voorwaarden vast te stellen. Dit lijkt mij omslachtig, aangezien een prijs bijna altijd mede tot stand komt op basis van de overige voorwaarden. Het zou daarom wenselijk zijn als de ACM haar bevoegdheden breder zou opvatten zodat ook de overige voorwaarden worden meegewogen bij de beoordeling.38 Een meer ‘hybride’ vorm van handhaving, waarbij de ACM wel bevoegd is om bijvoorbeeld de overige voorwaarden uit de overeenkomst mee te wegen bij het oordeel zou efficiënter zijn. Het oordeel van de ACM krijgt daardoor dan wel een meer civiel karakter.39

De vaststelling van prijzen door de ACM kan zelfs leiden tot een hoger redelijk tarief dan door de betreffende partij gevraagd wordt, zoals blijkt uit de aansluitend te bespreken zaak BNT/KPN van 1 augustus 2008.40 Het in deze zaak oorspronkelijk door de vergunninghouder gevraagde tarief is in die zaak redelijk; KPN mag zelfs, zoals blijkt uit het onderzoek in opdracht van de ACM, een hoger bedrag vragen omdat zij nog onder het maximuMTArief zit.

(3) BNT/KPN

Casus.BNT (verantwoordelijk voor doorgifte van radiosignalen van programma-aanbieders) en KPN hebben een geschil over de tarifering van het medegebruik van de antennesystemen van KPN. BNT wil duidelijkheid over de redelijke tarieven die door KPN in rekening gebracht kunnen worden. OPTA acht zich bevoegd om het geschil te beslechten en geeft het deskundigenbureau Mazars opdracht om een onderzoek bij KPN naar een kostengeoriënteerd tarief uit te voeren. Op grond van de vaste uitgangspunten komt Mazars tot een redelijke vergoeding die hoger ligt dan de door KPN gevraagde vergoeding.41

Besluit. OPTA overweegt dat Mazars geen tarief vaststelt, maar onderzoek doet naar de kosten.

‘Op het moment dat alle parameters onderzocht zijn die effect hebben op de kostprijs per eenheid kan een kostprijs worden vastgesteld. Op dat moment kan pas worden vastgesteld of het tarief dat KPN in rekening wenst te brengen zich tot de kosten verhoudt. Als dit tarief lager is dan de kostprijs, dan staat het KPN vrij dit lagere tarief bij BNT in rekening te brengen. De suggestie die BNT wekt, dat het college slechts lagere kostprijzen mag vaststellen, is onjuist.

De kostprijs wordt volgens een vaste methodiek vastgesteld en heeft geen bovengrens. (…). Dit neemt overigens niet weg dat het KPN uiteraard is toegestaan een lager aanbod te doen.’42

Commentaar. Het gevolg van deze regelgeving is dat KPN nu weet dat zij meer mag vragen dan het overeengekomen tarief. Het vragen van een hogere prijs, bij afloop van de overeenkomst, ligt dan ook voor de hand. Gezien het feit dat er sprake is van een markt met monopolistische kenmerken zal BNT niet de mogelijkheid hebben om met andere contractspartners in zee te gaan.

(4) KPN/Novec

Casus. KPN heeft op grond van artikel 3.11 lid 3 Tw (oud) om geschilbeslechting gevraagd inzake de tarieven voor het medegebruik door KPN van antenneopstelpunten van Novec.

Besluit. Het betreft in deze zaak de tarieven over de jaren 2006-2009. Voor de vaststelling van het definitieve tarief over 2009 diende OPTA onder meer in te gaan op de vraag of rekening moet worden gehouden met separatieruimte tussen antennesystemen. Partijen hebben ermee ingestemd dat geen rekening wordt gehouden met de separatie- of tussenruimte. Dit heeft geleid tot een herberekening van het tarief voor het jaar 2009. Bij de herberekening van het tarief voor het jaar 2009 heeft OPTA tevens de vergoeding betrokken die aan Novec in rekening mag worden gebracht voor het medegebruik van de infrastructuur van Alticom, zoals door OPTA vastgesteld in het besluit tussen Novec en Alticom (als besproken onder 2). OPTA stelt bij besluit van 31 mei 2010 de redelijke tarieven vast over de jaren 2006-2009.43

Beroep. KPN voert aan dat de ACM bij de invulling van het begrip redelijke vergoeding ex artikel 3.11 lid 3 Tw een doelmatigheidstoets had moeten toepassen.44 Het CBB overweegt daaromtrent dat ingeval in een verzoek om geschilbeslechting wordt gesteld dat bepaalde kosten in redelijkheid niet mogen worden doorberekend, de ACM zal moeten overgaan tot een op deze kosten toegespitste beoordeling van de redelijkheid en noodzakelijkheid daarvan. Het CBB heeft eerder geoordeeld45 dat indien een partij van oordeel is dat in een concrete situatie het doorberekenen van bepaalde daadwerkelijk gemaakte kosten niet redelijk is op de grond dat deze onnodig zijn gemaakt en de partij op een onaanvaardbare wijze in haar concurrentiepositie aantast, zij dit in een geschilprocedure kan voorleggen. Omdat de ACM zich op het standpunt heeft gesteld dat artikel 3.11 lid 3 Tw (oud) geen grondslag biedt om daadwerkelijk gemaakte kosten aan een doelmatigheidstoets te onderwerpen heeft de ACM dit nagelaten. Factoren als inkomsten uit ongereguleerde dienstverlening en de mate van concurrentie kunnen een rol spelen. Het CBB vernietigt het besluit dan ook onder meer op dit punt en draagt de ACM op om een nieuw tariefbesluit te nemen.

Commentaar. Uit dit besluit volgt dat het toezicht op de prijsvaststelling tot doel heeft de eerlijke concurrentie te bevorderen.