Rb. Rotterdam, 11-03-2011, nr. 1163373

In het geschilbeslechtingsbesluit heeft OPTA het maximaal redelijke tarief vastgesteld. Daarmee is niet een essentieel onderdeel aan de huurovereenkomst komen te ontvallen. De huurovereenkomst is onverkort van kracht. Partijen waren zich bewust van de mogelijke regulering op grond van de Telecommunicatiewet. De ingroeiregeling van artikel 10.4 van de huurovereenkomst is geldig. Het OPTA-besluit sluit een lager dan maximaal tarief niet uit. Met in achtneming van het OPTA besluit en rekening houdend met de ingroeiregeling heeft [eiseres] een bedrag van € 48.065,03 onverschuldigd betaald.

Van februari 2008 tot en met januari 2009 is uitvoerig onderhandeld over de huurovereenkomst. Voor [eiseres] was de huurprijs van ondergeschikt belang en zij heeft toegezegd de huurprijs niet in een geschilbeslechtingsverzoek aanhangig te maken bij OPTA. [eiseres] heeft desondanks een geschil aanhangig gemaakt bij OPTA en zij heeft daarbij de overige bestanddelen van de overeenkomst niet ter discussie gesteld. [gedaagde] heeft tegen het OPTA besluit beroep ingesteld. Op grond van het OPTA besluit is [eiseres] aanvullend een bedrag van € 79.732,31 (excl BTW) verschuldigd. De bevoegdheid van OPTA is louter van bestuursrechtelijke aard en heeft geen civiel effect. De mogelijkheid om in te grijpen in civielrechtelijke verhoudingen moet in de wet zijn verankerd en daarvan is geen sprake. Ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan van [gedaagde] niet worden gevergd. De huurprijs is slechts een onderdeel van een geheel van samenhangende afspraken. Wijziging van de huurprijs verstoort de economische balans. Ook de ingroeiregeling behoort tot die balans. [gedaagde] is verplicht het tarief aan te passen. Het gaat in die omstandigheid niet aan om de bedongen korting eveneens te handhaven.

van de overeenkomst wordt gevorderd omdat voortzetting van de huurovereenkomst van [gedaagde] niet gevergd kan worden. De hoogte van de huurprijs kan niet los worden gezien van de overige afspraken en daarom zal bij een verlaagde huurprijs opnieuw onderhandeld moeten worden over de volledige huurovereenkomst. Het besluit van OPTA betekent dat de te betalen vergoeding fors lager zal zijn dan verwacht en daarom kan [gedaagde] geen acceptabel rendement genereren, althans wordt die mogelijkheid gereduceerd. De vorderingen in reconventie worden gebaseerd op artikel 6:248, lid 1 BW, onvoorziene omstandigheden, dan wel dwaling.

De samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie rechtvaardigt een gelijktijdige beoordeling van de vorderingen.

Tussen partijen is een huurovereenkomst tot stand gekomen. Uit artikel 7:201 BW blijkt dat de essentialia van de huurovereenkomst zijn dat de verhuurder aan de huurder een zaak, of gedeelte daarvan, in gebruik verstrekt aan de huurder en dat de huurder zich tot een tegenprestatie verbindt.

[eiseres] heeft op grond van het bepaalde in artikel 12.2 TW in combinatie met artikel 3.11 TW een geschilbeslechtingsverzoek gedaan bij OPTA en gevraagd het maximaal redelijk tarief vast te stellen. OPTA heeft het maximaal redelijk tarief vastgesteld. Dit maximaal redelijke tarief is lager dan het overeengekomen tarief.

Tegen het besluit van OPTA is hoger beroep ingesteld. [gedaagde] heeft verzocht dit geding te schorsen in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. [eiseres] verzet zich tegen een aanhouding. De kantonrechter zal de behandeling van dit geding niet aanhouden. Het ingestelde beroep heeft geen schorsende werking. Dit betekent dat het besluit van OPTA op dit moment rechtskracht heeft en voor partijen bindend is. Er is in deze omstandigheid geen reden voor het aanhouden van dit geding. Daar is des te minder reden voor omdat het onbekend is hoe lang de behandeling in beroep op zich zal laten wachten.

Dat OPTA bevoegd is een uitspraak te doen over het voorgelegde geschil is tussen partijen niet in geschil. De telecommunicatiewet geeft partijen deze bevoegdheid in artikel 12,2 TW en daarvan kan niet worden afgeweken. Of [eiseres] tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van de overeenkomst zou hebben toegezegd dat zij OPTA niet zal inschakelen is dan ook niet van belang. Zelfs wanneer deze toezegging zou zijn gedaan, ontneemt dat [eiseres] niet het haar wettelijk toegekende recht om een geschil aan OPTA voor te leggen. [gedaagde] is, zo blijkt uit het bepaalde in de overwegingen E en G in de considerans bij de huurovereenkomst, op de hoogte van deze wettelijke regels en behoort daarom rekening te houden met de mogelijkheid dat haar wederpartij zich kan wenden tot OPTA. De hiervoor geschetste omstandigheden zijn inherent aan het feit dat tussen partijen geen volledige contracteervrijheid bestaat. De mastvoeten of torens zijn de unieke plekken voor het op hoogte plaatsen van zendmasten en om die reden kent de TW in artikel 13 een contracteerplicht. [gedaagde] is gehouden te verhuren aan alle partijen die dat willen, terwijl [eiseres] gehouden is van [gedaagde] te huren bij gebrek aan andere aanbieders. De overheid heeft in deze situatie gemeend de markt te moeten reguleren. Om te voorkomen dat [gedaagde], als enige aanbieder, de prijzen kan dicteren, kent artikel 12 TW een regeling voor geschilbeslechting door OPTA. Deze regulering biedt partijen de mogelijkheid te contracteren en vervolgens een geschil achteraf voor te leggen aan OPTA. Dit is hier gebeurd en [gedaagde] kan daarom een mogelijke toezegging om van deze rechtsgang af te zien, niet aan [eiseres] tegenwerpen.

Door de beslissing van OPTA is de huurprijs gemaximeerd op een lager niveau dan overeengekomen. In haar op 28 juni 2010 verzonden brief schrijft [gedaagde] naar aanleiding van deze beslissing: “Ik stel vast dat een essentieel bestanddeel – de wilsovereenstemming tussen partijen over het tarief- aan de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] is ontvallen, zodat deze overeenkomst per 26 april 2010 is opgehouden te bestaan”. In haar conclusie van antwoord vertaalt [gedaagde] deze alinea als een ontbinding van de huurovereenkomst buiten rechte. De kantonrechter oordeelt dat de brief van 28 juni 2010 niet kan gelden als een ontbinding van de huurovereenkomst. Door de beslissing van OPTA is weliswaar de hoogte van de tegenprestatie gewijzigd, maar dat brengt niet met zich mee dat van een huurovereenkomst geen sprake meer kan zijn. Er is immers nog altijd een tegenprestatie en daarmee is er nog altijd sprake van de twee essentialia van een huurovereenkomst.

Een partij is op grond van artikel 6:265 BW bevoegd tot ontbinding van de huurovereenkomst wanneer de andere partij tekortschiet in de nakoming van één van haar verbintenissen. In deze zaak is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst. Het inschakelen van OPTA kan bezwaarlijk als een tekortschieten worden aangemerkt, gelet op de wettelijke bevoegdheid om OPTA in te schakelen. Deze bevoegdheid kan niet worden uitgesloten en ook een mogelijke toezegging doet niet af aan het wettelijk recht om een geschil aan OPTA voor te leggen.

De overeenkomst is door de brief van 28 juni 2010 dan ook niet ontbonden. Op grond van de hiervoor genoteerde overwegingen wordt eveneens de vordering tot ontbinding in rechte niet toegewezen. Van een tekortschieten door [eiseres] in de uitvoering van de overeenkomst is niet gebleken.

De geschilbeslechting door OPTA wordt aangemerkt als bestuursrechtelijk van aard, ook al ziet het besluit niet op een besluit van een bestuursorgaan, maar op de civielrechtelijke verhouding tussen twee marktpartijen. Daardoor is het de vraag welke invloed het OPTA besluit heeft op de inhoud van de civielrechtelijke overeenkomst die de onderhavige overeenkomst is. Het staat vast dat partijen gebonden zijn aan het besluit van OPTA. Wanneer [gedaagde] zich niet aan het besluit zou houden, riskeert zij bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen. OPTA heeft de vrij overeengekomen prijsstelling in deze zaak gereguleerd met haar besluit. Het OPTA besluit werkt op die wijze door in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen. Een andere uitleg zou moeten betekenen dat de overeenkomst op het punt van de prijsstelling moet worden gewijzigd en dat partijen daartoe opniuw in onderhandeling moeten treden. Het komt de kantonrechter voor dat dit niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Een nieuwe ronde van onderhandelen kan niet snel tot resultaat leiden omdat de meest gerede partij zich zal willen beroepen op de door OPTA als maximaal beoordeelde prijs, terwijl de andere partij toch gebonden is een huurovereenkomst aan te gaan. Bovendien kan een nieuwe overeenkomst opnieuw aan OPTA worden voorgelegd. De ‘oude’ Telecommunicatiewet (1998) kende niet een bepaling waaruit blijkt dat de besluiten van OPTA moeten doorwerken in de civielrechtelijke verhouding. Desondanks werd aangenomen dat deze besluiten wel doorwerkten in de civielrchtelijke vehouding. De op dit moment geldende Telecommunicatiewet kent evenmin een regel waaruit blijkt van een civiel effect. Omdat op dit punt geen wijziging is beoogd van de wettelijke regels, moet worden aangenomen dat ook in de huidige wet sprake is van doorwerking van het bestuursrechtelijke besluit in de civiele overeenkomst.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat de overeenkomst tussen partijen is blijven bestaan, zij het dat de overeengekomen prijsstelling wordt vervangen door de uit het besluit van OPTA volgende prijs.

Nu wordt geoordeeld dat het OPTA besluit civiel effect heeft geldt dat de beslissing leidt tot een aanpassing van de huurovereenkomst. Het staat [gedaagde] niet vrij om [eiseres] meer in rekening te brengen dan het maximaal redelijke tarief dat door OPTA is vastgesteld. Het feit dat het gaat om een maximaal redelijk tarief impliceert dat het partijen wel vrij staat een lager tarief overeen te komen. Dit heeft tot gevolg dat de overeengekomen ingroeiregeling, voorzover deze tot een lager tarief leidt dan het maximaal redelijke tarief, tussen partijen van kracht blijft. Daardoor is [eiseres] bevoegd geweest het bedrag van € 48.065,03 te verrekenen. [gedaagde] kan geen aanspraak maken op het door OPTA vastgestelde tarief voorzover dat strijdig is met de contractuele ingroeiregeling.

Het besluit van OPTA houdt in dat de huurprijs dient te worden aangepast. [gedaagde] bepleit een wijziging van de overeenkomst omdat, naar zij stelt, door deze aanpassing van de huurprijs de economische balans uit de overeenkomst verdwijnt. Zij meent dat door de aanpassing van één van de huurvoorwaarden ook alle andere voorwaarden zullen moeten worden aangepast. Door [gedaagde] is deze stelling niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het gevorderde al om die reden moet stranden. Daarbij komt dat de gevorderde wijziging van de overeenkomst zou impliceren dat de kantonrechter het OPTA besluit inhoudelijk zou moeten gaan toetsen. Deze bevoegdheid heeft de kantonrechter niet. Het OPTA besluit heeft immers formele rechtskracht. Aangenomen moet worden dat OPTA bij het beoordelen van het geschil alle omstandigheden van het geval, en dus ook de door [gedaagde] genoemde overige huurvoorwaarden, in haar oordeelsvorming heeft betrokken. Ook de huurovereenkomst ( artikel 15.2) verplicht partijen niet om nader te onderhandelen. Het OPTA besluit kan niet als een omstandigheid worden aangemerkt die niet kon worden voorzien en van een verandering van omstandigheden of regulering die partijen tot het nader onderhandelen noopt is geen sprake. De gevorderde wijziging op grond van artikel 6:248 BW wordt afgewezen.

De wijziging van de prijs door OPTA kan niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW worden aangemerkt. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan een wijziging niet worden uitgesproken wanneer de gewijzigde omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die er zich op beroept. In dit geval is sprake van een wijziging tengevolge van een in de TW vastgelegde mogelijkheid tot geschilbeslechting. Dit is een omstandigheid waarmee [gedaagde] rekening behoorde te houden en derhalve geen omstandigheid die voor haar onvoorzien is, dan wel een omstandigheid die, gelet op de toepasselijkheid van de TW bepalingen in de overeenkomst, voor rekening van [gedaagde] komt.

De door [gedaagde] gevorderde vernietiging van de huurovereenkomst omdat zij zou hebben gedwaald wordt afgewezen. Dwaling veronderstelt dat de dwalende partij geen juiste voorstelling van zaken heeft gehad door onwetendheid of een actieve mededeling van de wederpartij. [gedaagde] doelt hier op de, niet vaststaande, mededeling van [eiseres] dat zij OPTA niet zal inschakelen. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde], zelfs als deze mededeling zou zijn gedaan, rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat [eiseres] desondanks gebruik zou kunnen maken van het haar wettelijk toekomende recht om OPTA in te schakelen. [gedaagde] is een professionele partij met kennis van zaken op het gebied van het telecommunicatierecht. De gang naar OPTA kan dan ook niet als dwaling worden gekwalificeerd.

De door [eiseres] gevorderde nakosten worden afgewezen. De vordering is niet toewijsbaar nu de wet voor deze kosten - voor zover dit vonnis daartoe een ontoereikende titel zou bieden - een speciale procedure heeft voorgeschreven in het eveneens op de procedure voor de kantonrechter toepasselijke artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.