CBb, 25-09-2007, nr. AWB 06/676

Bij brieven van 24 augustus 2006 en 28 augustus 2006, door het College beide op dezelfde dag ontvangen, hebben KPN en Nozema Services N.V. (hierna: Nozema), respectievelijk Broadcast, beroep ingesteld tegen het besluit van 17 juli 2006 van OPTA over de wholesalemarkten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether via kortegolf, middengolf en FM-frequenties.

Op 3 november 2006 heeft Broadcast de gronden van het beroep ingediend.

Bij schrijven van 10 november 2006 heeft Broadcast het College nog een op de zaak betrekking hebbend stuk doen toekomen.

Bij brief van 4 december 2006 heeft het College Broadcast alsmede KPN en Nozema aangemerkt als partij in elkaars beroepsprocedures.

Bij brief van 22 december 2006 heeft OPTA stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.

Op 19 januari 2007 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Op 2 maart 2007 heeft Broadcast een nader stuk ingediend.

Eveneens op 2 maart 2007 heeft KPN het College een schrijven doen toekomen, waarin zij meedeelt dat Nozema op 20 oktober 2006 als gevolg van een fusie is opgegaan in KPN, die de procedure zal voortzetten, en waarin zij tevens reageert op het beroepschrift van Broadcast.

Bij beschikking van 19 maart 2007 heeft het College beperking van de kennisneming van een aantal onderdelen van de B-stukken niet gerechtvaardigd geacht. Het College heeft OPTA verzocht een gewijzigde openbare versie van de in de beschikking genoemde onderdelen van de B-stukken bij het College in te dienen, waarin de informatie ten aanzien waarvan beperkte kennisname niet gerechtvaardigd is geoordeeld leesbaar is. Het College heeft de beperking van de kennisneming voor het overige gerechtvaardigd geoordeeld. Het College heeft KPN/Nozema verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van stuk B0, B2, B4, B5, B6 en B8 tot en met B11 uitspraak doet op het onderhavige beroep. Het College heeft Broadcast verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van stuk B0 tot en met B3, B5 en B7 uitspraak doet op het onderhavige beroep. Het College heeft hierbij overwogen dat het toestemmingsvereiste van artikel 8:29, vijfde lid, Awb niet geldt ten aanzien van een partij die de stukken al kent.

Bij schrijven van 28 maart 2007 heeft OPTA aan het verzoek van het College voldaan.

De gevraagde instemming is door partijen gegeven.

Bij brief van 1 mei 2007 heeft KPN haar beroep ingetrokken en daarbij aangegeven als derde belanghebbende partij betrokken te willen blijven in de onderhavige procedure.

Op 24 mei 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: de Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 18 van de bijlage van de Aanbeveling is als markt op wholesaleniveau aangewezen de markt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers.

In de Tw was, ten tijde van het bestreden besluit, onder meer het volgende bepaald:

Met ingang van 7 februari 2007 luidt artikel 3.11 Tw als volgt:

“1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.

De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.

Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.”

de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens;

de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens.

Bij het bestreden besluit heeft OPTA de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers (markt 18 in de Aanbeveling), bepaald. Hierin heeft OPTA geconcludeerd dat er – voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether – twee relevante markten bestaan:

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, de reactie van KPN op het beroep van Broadcast en de betogen van partijen ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van het beroep.

In haar eerste grief stelt Broadcast dat OPTA – na ten opzichte van het ontwerpbesluit aanmerkelijke wijzigingen te hebben aangebracht – opnieuw de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb had moeten toepassen, zodat belanghebbenden nieuwe zienswijzen hadden kunnen indienen tegen het bestreden besluit.

Het College volgt Broadcast hierin niet. Het ontwerpbesluit is door OPTA ter inzage gelegd en belanghebbenden – inclusief Broadcast – hebben naar aanleiding hiervan een groot aantal zienswijzen naar voren gebracht. Mede op grond hiervan heeft OPTA het ontwerpbesluit heroverwogen, hetgeen heeft geleid tot substantiële wijzigingen in de oorspronkelijke conclusies van OPTA ten aanzien van de marktanalyse op de afgebakende markten. Hieruit volgt echter niet dat OPTA – zoals Broadcast betoogt – in strijd heeft gehandeld met de plicht tot zorgvuldige voorbereiding als neergelegd in artikel 3.2 Awb, omdat zij zonder hernieuwde consultatie onvoldoende kennis zou hebben vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Er is geen sprake van zodanige wijzigingen van het besluit of van de relevante feiten of omstandigheden dat OPTA behoorde te verwachten dat een herhaalde consultatieronde voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijke nieuwe zienswijzen zou opleveren. OPTA heeft slechts uit grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden andere conclusies getrokken en geen nieuwe elementen in het besluit geïntroduceerd, waarover partijen zich niet eerder hadden kunnen uitlaten. Broadcast heeft in het kader van haar – formele – eerste grief ook niet duidelijk gemaakt in welk opzicht haar belangen zijn geschaad nu zij haar zienswijzen slechts eenmaal naar voren heeft kunnen brengen en evenmin welke nieuwe gezichtspunten zij bij een nieuwe consultatie zou hebben aangevoerd. Ook ten aanzien van de mogelijkheid voor Broadcast om in de beroepsprocedure gronden naar voren te brengen, ziet het College in de handelwijze van OPTA geen belemmering.

In grief 2 betoogt Broadcast dat OPTA ten onrechte geen volledige reactie heeft gegeven op de door haar ingebrachte zienswijzen.

Dit betoog volgt het College evenmin. Aan OPTA komt bij de wijze van bespreking van de over een ontwerp van een marktanalysebesluit ingebrachte zienswijzen een zekere ruimte toe. Broadcast heeft nagelaten om aan te geven op welke van haar zienswijzen zij concreet doelt. Het College ziet geen grond om te oordelen dat OPTA ingebrachte zienswijzen buiten behandeling heeft gelaten die van een dermate groot belang zijn dat OPTA deze niet geheel of gedeeltelijk onbesproken had kunnen laten zonder reeds daarom in strijd te komen met de op haar rustende voorbereidings- en motiveringsplichten. Voorzover het bestreden besluit motiveringsgebreken vertoont, zal dit blijken bij de beoordeling van de daartegen ingebrachte grieven.

In grief 3 klaagt Broadcast erover dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat er geen mededingingsproblemen zijn op de markt voor kortegolf-transmissiediensten.

Deze grief slaagt. Onder randnummer 182 van het bestreden besluit heeft OPTA aangegeven a priori geen mededingingsproblemen te zien ten aanzien van de in het besluit beschreven wholesaledienstverlening voor kortegolf. Om die reden acht OPTA het niet relevant een marktanalyse en dominantieanalyse uit te voeren die is gericht op de kortegolf. Hieraan doet naar de mening van OPTA niet af dat – zoals zij ter zitting heeft erkend – deze markt behoort tot markt 18, zoals deze in de Aanbeveling is onderscheiden.

Naar het oordeel van het College stond het OPTA niet vrij een analyse van de onderhavige markt achterwege te laten. Op grond van artikel 6a.1, eerste en derde lid, Tw is OPTA gehouden de in de Aanbeveling genoemde markten te bepalen en te onderzoeken. OPTA heeft haar beslissing om van dit voorschrift af te wijken, gemotiveerd door er op te wijzen dat alleen RNW gebruikt maakt van kortegolfdiensten, er derhalve slechts één vrager is en het probleem van toegangsweigering zich dientengevolge niet zal voordoen. Ten aanzien van het eveneens in dit kader aangevoerde argument dat sprake zou zijn van overcapaciteit bij het aanbieden van transmissiediensten via de kortegolf, zodat er derhalve op de bestaande antennesystemen en antenne-opstelpunten genoeg capaciteit beschikbaar is om een eventuele toetredende aanbieder van transmissiediensten te voorzien, heeft OPTA in haar verweerschrift aangegeven dat dit een passage is die abusievelijk niet naar aanleiding van de zienswijzen van Broadcast is verwijderd, zodat slechts het eerste argument beoordeling behoeft.

In de onderhavige situatie kan niet zonder meer worden gesteld dat reeds uit het aanwezig zijn van slechts één vrager voortvloeit dat het probleem van toegangsweigering niet zal optreden. Broadcast heeft er ten aanzien van deze markt op gewezen dat binnen de reguleringsperiode een nieuwe aanbesteding door RNW plaatsvindt waarbij zowel Broadcast als Nozema gegadigden zijn. Om mee te kunnen dingen, is Broadcast genoodzaakt prijsinformatie op te vragen bij Nozema en is Nozema in de positie een prijssqueeze te realiseren door Broadcast voor toegang op wholesaleniveau minstens evenveel te laten betalen als zij zelf aan dienstenafnemer RNW in rekening brengt. In dit licht heeft OPTA naar het oordeel van het College niet zonder nader onderzoek naar de specifieke kenmerken van de markt mogen aannemen dat zich in het onderhavige geval geen mededingingsproblemen zouden voordoen. OPTA’s argument dat Nozema geen prikkel heeft om Broadcast toegang te weigeren als Broadcast eenmaal de aanbesteding heeft gewonnen, ziet aan het door Broadcast aangevoerde punt voorbij. Ook het beroep van OPTA op de uitspraak van 11 november 2005, waarin toepassing werd gegeven aan artikel 3.11 Tw, kan OPTA hier niet baten, reeds omdat het College in overweging 7.3.1 van deze uitspraak uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de vergoeding voor het verlenen van toegang niet in de betreffende procedure aan de orde was.

Naar ter zitting – onweersproken – is gebleken heeft RNW het contract voor de distributie van haar programma inmiddels aan KPN gegund, hetgeen er volgens KPN toe leidt dat Broadcast, als zij al een procesbelang had, dat nu in ieder geval niet meer heeft. KPN miskent echter dat het bestreden besluit ex tunc wordt getoetst. Het vervallen van het procesbelang is voorts niet aannemelijk gemaakt.

De conclusie is dan ook dat OPTA ten onrechte de markt voor kortegolf-transmissiediensten niet heeft onderzocht en het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb.

In grief 4 heeft Broadcast aangevoerd dat OPTA ten onrechte de ontwikkelingen van digitale radio en televisie niet heeft meegenomen in haar marktafbakening.

Ten aanzien van de ontwikkelingen op de markt voor digitale televisie heeft OPTA tegen grief 4 aangevoerd dat deze markt ter beoordeling stond in de kabelanalysebesluiten van 17 maart 2006 en in dat kader naar voren had moeten worden gebracht. Het College volgt OPTA hierin.

Ten aanzien van de markt voor digitale radio leest het College grief 4 van Broadcast zo, dat de ontwikkelingen die in de nabije toekomst te verwachten zijn steun geven aan haar stelling dat OPTA ten onrechte betoogt dat de dynamiek op de onderscheiden transmissiemarkten beperkt is. Hiermee geeft Broadcast een argument dat kan worden toegevoegd aan hetgeen zij hieromtrent bij grief 5 heeft aangevoerd. Het College zal grief 4 voorzover deze betrekking heeft op radio derhalve betrekken bij zijn bespreking van grief 5.

Hoewel Broadcast een onderscheid maakt tussen grieven die zich richten tegen de analyse van OPTA van de markten voor transmissiediensten voor FM en middengolf en grieven die zich richten tegen het niet analyseren van de daarvan te onderscheiden infrastructuurmarkten, zal het College deze grieven in onderlinge samenhang bespreken. Het College overweegt hierbij dat indien de eerstgenoemde grieven van Broadcast slagen, dit tot gevolg heeft dat OPTA een nieuwe analyse van de betreffende markten zal moeten maken en in dit kader hoe dan ook de vraag onder ogen dient te zien in hoeverre de karakteristieken van de infrastructuurmarkten van belang zijn voor de transmissiemarkten, in de eerste plaats bij de vraag of er op laatstgenoemde markten partijen zijn met een dominante positie en – zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord en er sprake is van potentiële mededingingsbeperkende gedragingen – vervolgens bij de vraag of er verplichtingen op (een aantal van) de infrastructuurmarkten dienen te worden opgelegd.

De hier te bespreken subgrieven van grief 5 van Broadcast richten zich tegen de argumenten die OPTA geeft voor haar stelling dat de markten voor transmissiediensten voor FM en middengolf daadwerkelijk concurrerend zijn. De Nederlandse markten voor transmissiediensten zouden de karakteristieken hebben dat zij periodiek ontstaan en biedmarkten zijn. OPTA voert aan dat partijen met elkaar concurreren ten tijde van aanbestedingen en dat er buiten die periodes geen concurrentie plaatsvindt. Door OPTA opgelegde maatregelen ter remediëring van mededingingsbeperkende gedragingen door een partij met een AMM-positie zouden uitsluitend tijdens de periodes van concurrentie effect kunnen hebben. Doordat de markt zich karakteriseert als biedmarkt is marktaandeel geen goede indicator voor marktmacht. Tijdens het aanbestedingsproces kan met een beperkt aantal ondernemingen aan de aanbodzijde voldoende concurrentie bestaan. Ook voert OPTA aan dat de markt recent een zekere dynamiek kende maar deze in de reguleringsperiode beperkt zal blijven en dat de problematiek van de verticale integratie door recente ontwikkelingen gelimiteerd is.

Het College zal eerst het argument van OPTA bespreken dat door het periodieke karakter van de markt in de reguleringsperiode slechts een zeer beperkte concurrentie valt te verwachten en er om die reden ook slechts beperkte mogelijkheden zijn voor mededingingsbeperkende gedragingen.

Broadcast heeft met name in haar subgrieven 5.1 en 5.3 gewezen op op handen zijnde aanbestedingen voor publieke regionale omroep en digitale radio. Broadcast heeft ook aangevoerd dat de markten zich niet beperken tot periodieke aanbestedingen waarbij een enkel groot contract valt te winnen, maar er ook tussentijds mededinging plaatsvindt doordat eigendomsverhoudingen zich wijzigen, de toedelingen van FM- en middengolffrequenties veranderen en partijen trachten contracten die door hun concurrenten zijn afgesloten open te breken. Broadcast heeft eveneens ingebracht dat ook de infrastructuurmarkten zich kenmerken door dynamiek en mogelijkheden tot mededingingsbeperkende gedragingen. Ter adstructie hiervan heeft zij met name gewezen op een aantal tussen marktpartijen bestaande conflictpunten, veelal uitgemond in bij OPTA aanhangige geschillen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA de door Broadcast genoemde – en door OPTA niet bestreden – ontwikkelingen onvoldoende onderkend en kan haar oordeel, dat de onderscheiden markten daadwerkelijk concurrerend zijn, derhalve niet worden gedragen door het argument dat door een beperkte dynamiek op die markten in de reguleringsperiode zich niet of nauwelijks mededingingsbeperkende gedragingen zullen voordoen.

Ten aanzien van het biedkarakter van de markt overweegt het College het volgende. Het College kan OPTA volgen in het argument dat de hoogte van het marktaandeel van de grootste onderneming op een markt of het actief zijn van een beperkt aantal ondernemingen op die markt op zich zelf niet doorslaggevend is bij het oordeel of de markt daadwerkelijk concurrerend is. In overeenstemming met de Richtsnoeren is de bepaling van de markten en de analyse daarvan geen mechanisch of abstract proces, maar moet deze zijn gebaseerd op feitelijke gegevens over marktgedragingen. In dit licht kan OPTA in het kader van de motivering van haar oordeelsvorming wijzen op bijzondere karakteristieken van de markt die nopen tot het in casu hechten van een beperkte waarde aan omvang van marktaandelen of een beperkt aantal aanbieders op de markt. Indien sprake is van een biedmarkt kunnen partijen ten tijde van een aanbestedingsproces op gelijke voet meedingen en staat het feit dat een partij alle of een zeer groot deel van de aanbestedingen in een bepaalde periode wint er niet aan in de weg dat in een volgende aanbestedingsperiode een concurrent de voorkeur krijgt.

Broadcast heeft – wat er ook zij van het bestaan van een biedmarkt – echter gemotiveerd aangevoerd dat het voor daadwerkelijke concurrentie noodzakelijke gelijke speelveld op de onderscheiden markten niet aanwezig is. Zij geeft in de eerste plaats aan afhankelijk te zijn van toegang tot de antennesystemen van Nozema, waaraan niet afdoet dat bij de afsplitsing van NOVEC de antenne-opstelpunten in andere handen zijn overgegaan. Door de veelal bestaande noodzaak de antennesystemen te plaatsen op een specifieke – reeds bezette – plaats op de opstelpunten, is Broadcast afhankelijk van toegang, hoewel het haar voorkeur zou hebben die infrastructuur te dupliceren. Broadcast betoogt dat OPTA in het algemeen de mededingingsproblematiek die voortvloeit uit de verticale integratie van Nozema heeft onderschat.

Als andere concurrentievoordelen die Nozema ten opzichte van haar heeft, noemt Broadcast onder meer de sterke financiële positie van Nozema, haar hoge verzonken kosten die voor de concurrentie toegangsdrempels opwerpen, concurrentievervalsende afspraken tussen NOVEC en Nozema en de eigendom van opstelgebouwen. Volgens grief 10 gelden op eendere gronden deze concurrentievoordelen niet alleen voor FM, maar ook voor de middengolf. Broadcast wijst er op dat de Richtsnoeren vereisen dat factoren als een niet eenvoudig te dupliceren infrastructuur en verticale integratie door OPTA in haar marktanalyse worden meegewogen.

OPTA heeft zich in haar besluit afhankelijk gemaakt van het argument dat de twijfel over de effectiviteit van artikel 3.11, vierde lid, Tw voor het waarborgen van toegang zou zijn weggenomen door de uitspraak van 11 november 2005. Kort gezegd betoogt OPTA dat door de interpretatie die door het College in deze uitspraak aan artikel 3.11, vierde lid, Tw is gegeven, de problematiek van het verkrijgen van toegang tot antenne-opstelpunten en antennesystemen zodanig is geremedieerd, dat er – anders dan OPTA van mening was ten tijde van publicatie van het ontwerpbesluit – geen noodzaak bestaat tot het opleggen van ex ante-verplichtingen. De door Broadcast genoemde factoren zouden ook geen afbreuk doen aan het karakter van de relevante markten als biedmarkt. Broadcast heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat artikel 3.11 Tw ontoereikend is als oplossing voor de door haar geschetste problemen. Het artikel vormt geen remedie tegen het optreden van een prijssqueeze, leidt niet tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven waarbij alleen efficiënte kosten mogen worden doorberekend, en biedt geen grondslag voor het opleggen van non-discriminatieverplichtingen. Ten aanzien van de tarieven waarmee zij wordt geconfronteerd, heeft Broadcast gewezen op een aantal langlopende overeenkomsten tussen Nozema en NOVEC, op grond waarvan NOVEC aan Nozema de voor de splitsing geldende tarieven in rekening moet brengen en andere voorrechten verstrekt. Aan Broadcast worden voor toegang tot de noodzakelijke infrastructuur hogere tarieven in rekening gebracht. De uitspraak van 11 november 2005 ziet – zo stelt Broadcast – uitsluitend op toegang en niet op tariefstelling en lost deze problemen derhalve niet op. Bovendien leidt de toepassing van artikel 3.11 Tw in de praktijk tot langdurige geschillen, waarbij Nozema belang heeft bij vertraging en gebruik maakt van onduidelijkheden omtrent bevoegdheidsvragen en de invulling van begrippen.

Ter beoordeling van het College staat nu of aan artikel 3.11 Tw inderdaad een zodanige betekenis toekomt dat factoren als een niet eenvoudig te dupliceren infrastructuur en verticale integratie niet in de weg staan aan het ontstaan van een gelijk speelveld tussen de aanbieders van transmissiediensten op de onderscheiden markten. Vier factoren zijn daarbij van belang.

In de eerste plaats wijst Broadcast er terecht op dat reeds het feit dat zij om toegang dient te verzoeken een negatieve invloed heeft op haar vermogen om op gelijke voet met Nozema te concurreren. Dit is niet anders geworden doordat NOVEC van Nozema is afgesplitst. Los van de hieronder te bespreken vraag in hoeverre NOVEC de prikkels en mogelijkheden heeft om Nozema en Broadcast op gelijke wijze te behandelen, doet zich het probleem voor dat Broadcast wordt belemmerd in haar mogelijkheden tot infrastructuurconcurrentie doordat – zoals zij onweersproken heeft gesteld – de antenne-opstelpunten van NOVEC voor een significant deel zijn bezet met antennesystemen van KPN/Nozema die niet verwijderd hoeven te worden, als KPN geen opdracht meer heeft om daarmee uitzendingen te verzorgen. OPTA heeft er onvoldoende blijk van gegeven deze factor in haar analyse te hebben meegewogen.

In de tweede plaats spreekt artikel 3.11, derde lid, Tw over een “redelijke vergoeding” die de verzoeker tot medegebruik aan de houder als bedoeld in dat artikel dient te betalen. Over de invulling van dit begrip heeft het College zich in zijn uitspraak van 11 november 2005 niet uitgelaten. Broadcast heeft betoogd dat dit begrip afwijkt van de kostenoriëntatie die op grond van artikel 6a.7 Tw in het kader van een ex ante-regulering kan worden opgelegd en dat in het kader van het vragen van een redelijke vergoeding het doorberekenen van inefficiënte kosten niet is uitgesloten. Dit is met name relevant nu Broadcast gemotiveerd klaagt over het optreden van margeuitholling, waarvoor artikel 6a.7 Tw in ieder geval een remedie biedt. Broadcast heeft hiertoe gewezen op de mogelijkheid dat NOVEC excessieve tarieven die haar door KPN/Nozema in rekening zijn gebracht, doorberekent aan haar afnemers. Zij heeft hierbij geciteerd uit een advies van OPTA van 20 januari 2006 inzake de overname van Nozema door KPN, waarin OPTA heeft gesteld dat KPN/Nozema als verticaal geïntegreerde partij een indirecte prijssqueeze kan veroorzaken door aan NOVEC een hoog tarief voor gebruik van onderbouwen in rekening te brengen dat NOVEC zal doorberekenen aan alle partijen die gebruik maken van een betreffend antenne-opstelpunt. Broadcast heeft hierbij gemotiveerd dat de statuten van NOVEC – in afwijking van hetgeen OPTA betoogt – in de praktijk geen belemmering vormen voor het hanteren van hogere dan kostengeoriënteerde tarieven. OPTA heeft verzuimd om in dit licht te beargumenteren waarom het door de houder mogen vragen van een redelijke vergoeding niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld op de transmissiemarkten.

In de derde plaats biedt artikel 3.11 Tw – anders dan artikel 6a.8 Tw – OPTA niet de mogelijkheid tot het opleggen van een non-discriminatieverplichting. Broadcast heeft aangevoerd dat ingevolge afspraken die zijn gemaakt tussen NOVEC en Nozema als uitvloeisel van hun splitsing, NOVEC aan Nozema lagere tarieven in rekening brengt dan aan Broadcast. OPTA heeft dit niet onderbouwd weersproken en niet gemotiveerd waarom dit verschil niet in de weg staat aan de karakterisering als een daadwerkelijk concurrerende markt.

In de vierde plaats biedt hoofdstuk6A van de Tw de mogelijkheid tot ex ante-regulering, terwijl artikel 3.11 Tw pas de mogelijkheid biedt om verplichtingen op te leggen nadat hierom is verzocht. Broadcast heeft beargumenteerd dat in de praktijk een beroep op artikel 3.11 Tw leidt tot langdurige procedures, terwijl in het kader van een aanbesteding snelle duidelijkheid – met name ook over de te betalen vergoeding – een vereiste is. OPTA heeft nagelaten te motiveren waarom het ex post-karakter niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld.

Het College concludeert op grond van het voorgaande dat OPTA haar karakterisering van de markten voor FM- en middengolf-transmissiediensten onvoldoende heeft gemotiveerd, waardoor haar argumentatie de conclusie dat deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn niet kan dragen. In de nieuw te nemen beslissing zal OPTA met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, alsnog voldoende onderzoek dienen te verrichten naar de specifieke kenmerken van de onderscheiden markten en het feitelijke gedrag van partijen hierop. Omdat bij de vraag naar remediëring van eventuele mededingingsproblemen in het geval OPTA bij heroverweging tot de conclusie komt dat de markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en één of meer partijen met een AMM-positie de mogelijkheid en prikkel hebben tot mededingingsbeperkend gedrag, OPTA conform haar gebruikelijke aanpak bij marktanalyses ook (het opleggen van ex ante-verplichtingen op) de bovenliggende infrastructuurmarkten zal onderzoeken, behoeven de overige door Broadcast ingebrachte – specifiek op deze markten ziende – grieven geen bespreking.

De conclusie is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit ook in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb. OPTA dient alsnog de markt voor kortegolf-transmissiediensten te analyseren en haar analyse van de FM- en middengolf-transmissiediensten met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen opnieuw uit te voeren. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Broadcast vastgesteld op € 1.288,00, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zeer zware zaak.

Voor toekenning van een proceskostenvergoeding aan KPN vindt het College geen aanleiding.

Het College: