3.6.5 Conclusie

Het begrip redelijke prijs wordt in sterke mate ingevuld in het licht van de regulering van de markt, het creëren van volledige mededinging. Beleidsregels vormen een belangrijk instrument voor de invulling van het begrip redelijke vergoeding. Hiermee legt de ACM zich in grote lijnen vast. Zij maakt hiermee een open norm meer, zo niet volledig, gesloten. In het kader van antenneopstelpunten wordt, gezien het bijzondere karakter, overwegend gekozen voor de maatstaf van kostenoriëntatie als invulling van het begrip redelijke vergoeding. Het begrip kostenoriëntatie is oorspronkelijk bedoeld voor partijen met aanmerkelijke marktmacht, althans alleen ten aanzien van die partijen is hiervoor een wettelijke basis. Het begrip kostenoriëntatie is immers voor partijen met aanmerkelijke marktmacht vastgelegd in artikel 6a.7 lid 2 Tw. Daarnaast wordt het begrip echter ook gebruikt voor de invulling van artikel 3.24 lid 3 Tw en bij partijen zonder aanmerkelijke marktmacht, derhalve zonder wettelijke basis.

De ACM heeft in het kader van het openbreken van de markt het begrip vertraagde reciprociteit geïntroduceerd. Aanvankelijk was dit bedoeld voor partijen zonder aanmerkelijke marktmacht, maar inmiddels is dit instrument verheven tot algemeen beleid inzake FTA-tarieven.

De invulling van het begrip redelijke vergoeding door middel van vaste formules kan tot ongewenste situaties leiden die onder meer terug te zien zijn in de zaak tussen Alticom en Novec.1 Partijen hebben een prijs afgesproken en bij de bepaling van deze prijs zijn ook andere voorwaarden uit de overeenkomst, zoals exclusiviteit, meegewogen. De ACM slaat hierop echter geen acht. Dit resulteert in een gang naar zowel de civiele als de bestuursrechter. Een onwenselijke gang van zaken, zo meen ik. Daarnaast dienen partijen de onderhandelingen volledig opnieuw te voeren, terwijl dat wellicht vermeden had kunnen worden indien de ACM de overige voorwaarden wel had meegenomen in haar beoordeling van de (redelijke) prijs.

Opvallend is dat aan de ACM een grote beleidsvrijheid wordt toegekend door het CBB bij de invulling van de term redelijke vergoeding. Feitelijk komt deze neer op het vaststellen van (maximum) prijzen. Een grote beleidsvrijheid is wellicht voor het Nederlandse bestuursrecht niet zo bijzonder, maar vanuit privaatrechtelijk oogpunt is de invulling van het begrip redelijke vergoeding wel opmerkelijk. Slechts bij uitzondering zal de civiele rechter prijzen vaststellen. Dit zal alleen het geval zijn als partijen niet over een prijs hebben gesproken. De artikelen met betrekking tot koop, overeenkomst van opdracht en aanneming van werk zien op de gevallen dat partijen geen prijs zijn overeengekomen. De civiele rechter zal echter geen prijzen vaststellen als partijen wel over de prijs hebben onderhandeld, maar er niet zijn uitgekomen.2 Dit zou in strijd zijn met de contractvrijheid.

Vanuit privaatrechtelijk oogpunt kan worden opgemerkt dat er sprake is van de vaststelling van een iustum pretium. Immers partijen met aanmerkelijke marktmacht dienen prijzen te rekenen waarop het begrip kostenoriëntatie van toepassing is. Partijen zonder aanmerkelijke marktmacht mogen hogere tarieven bij partijen met aanmerkelijke marktmacht in rekening brengen. Ook de ontwikkeling van de rekenregels van vertraagde reciprociteit heeft een iustum pretium-karakter. Het gaat hier meer om de constatering dat in contractrechtelijke verhoudingen (redelijke) prijzen worden vastgesteld door een toezichthouder, hetgeen vanuit privaatrechtelijk perspectief ongebruikelijk is, dan om een betoog dat de toezichthouder zelf niet conform wettelijke regels zou handelen. Dit geldt te meer daar de wetgever wel wenst aan te sluiten bij het privaatrecht en contractvrijheid als kernwaarde voorop stelt. Het doel van het vaststellen van prijzen is hier het sturen van de markt en daarmee andersoortig dan bij het reguliere contractenrecht, maar toch blijft het – gezien het streven van de wetgever om aansluiting te zoeken bij het privaatrecht – een opmerkelijk verschijnsel. Als rechtvaardiging voor het vaststellen van prijzen kan worden betoogd dat deze regels van tijdelijke aard zijn, namelijk tot het moment waarop de volledige mededinging is gerealiseerd op de telecommunicatiemarkt. De vraag is echter, of die verwachting, gezien de kenmerken van een netwerkmarkt, wel realistisch is. Immers elke (vergunning)houder van een (kabel)netwerk is in feite monopolist. Er zullen mijns inziens altijd regels nodig blijven om de markt te sturen.

Om de belangen van de (zwakkere) partijen op de markt te beschermen had de wetgever wellicht ook kunnen kiezen voor het vastleggen van (maximum)prijzen in een bestuursrechtelijk besluit, zoals dat bijvoorbeeld in het huurrecht gebeurt. Voor partijen zou dan duidelijk zijn wat de uitgangspunten zijn bij de onderhandelingen, zonder dat (achteraf) een procedure bij de ACM nodig is om duidelijkheid te krijgen over de toegestane prijzen. Ook de kaders en beperkingen van de contractvrijheid zouden dan duidelijker zijn en meer aansluiten bij een systeem dat het privaatrecht al kent (in bijvoorbeeld het huurrecht).3 Een dergelijke oplossing zou tegemoet komen aan (mijn) kritiek dat de iustum pretium-leer, die wordt afgewezen in het privaatrecht, via het bestuursrecht het privaatrecht binnendringt.

De problematiek van dit boek is echter breder dan de iustum pretium-leer. Zelf denk ik dan ook dat, in bredere zin, gedacht dient te worden aan oplossingen die een ‘hybride’ karakter hebben en waarbij in eerste instantie de handhaving ligt bij één handhaver, in dit geval de ACM.4