Rb. Rotterdam, 17-05-2006, nr. 05/1987

2.1

2.

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3.

8.

Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.”

Aangezien de hiervoor genoemde overgangsrechtelijke voorschriften verweerder in staat stellen ook onder de Tw, zoals deze per 19 mei 2004 luidt, tariefwijzigingen voor openbare telefoniediensten op grond van artikel 36 van het inmiddels vervallen Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) op kostenoriëntatie te beoordelen kan het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een besluit genomen op grond van - voor zover relevant - hoofdstuk 6, 6A dan wel 6B van de Tw, zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt. Nu voor deze situatie voor wat betreft het instellen van beroep geen specifiek overgangsrecht geldt en het bestreden besluit ziet op (wettelijke) voorschriften waartegen voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet bezwaar of beroep kon worden ingesteld acht de rechtbank zich ingevolge artikel 17.1, tweede lid, van de Tw (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.

2.2.

Juridisch kader zoals dit luidde van 1 januari 2002 tot 18 mei 2004

Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.

Artikel 7.1 van de Tw luidt als volgt:

“1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.

2.

Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”

Ingevolge het eerste lid van artikel 35, van het van het op artikel 7.1 van de Tw gebaseerde Besluit ONP-huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) stelt een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.

De leden 6 en 7 van het voornoemde artikel 35 luidden als volgt.

“6. De aanbieder, bedoeld in het eerste lid, maakt, op verzoek van het college, aan het college bij het voorgelegde resultaat tevens kenbaar wat naar zijn oordeel het gevolg moet zijn voor de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.

7. Indien het college, rekening houdend met de op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de bedrijfsvoering van de betreffende aanbieder van de vaste openbare telefoondienst alsmede met op dat moment voorzienbare ontwikkelingen in de markt, van oordeel is dat de tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn of zullen zijn en de aanbieder niet bereid is de tarieven dienovereenkomstig aan te passen, geeft het college de aanbieder een aanwijzing, welke de aanbieder gehouden is op te volgen."

Artikel 36 van het Boht luidde als volgt:

“1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.

2.

De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.

3.

2.3.

Feiten en achtergronden

Als een eindgebruiker van de ene aanbieder wil bellen met een eindgebruiker van de andere aanbieder, moet voor het gebruik van het netwerk van de andere aanbieder worden betaald. Het tarief dat de andere aanbieder daarvoor bij de eerste aanbieder in rekening brengt is het vaste terminating tarief, ook wel FTA (fixed terminating access)-tarief genoemd.

Verweerder heeft geconstateerd dat ten aanzien van deze tarieven nauwelijks prikkels aanwezig zijn om de andere aanbieder ertoe te bewegen zijn tarieven op een redelijk niveau vast te stellen. Dit leidt tot onredelijk hoge FTA-tarieven, die tot gevolg hebben dat eindgebruikers die naar de niet-aangewezen aanbieders bellen, ook onredelijk veel moeten betalen. Dit alles geldt overigens niet voor KPN omdat haar FTA-tarieven, vanwege haar aanwijzing als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht, zijn gereguleerd. Teneinde een grens te stellen aan de ongeremde groei heeft verweerder na consultatie van de markt op 18 april 2003 de “Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminatingtarieven” (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld en daarbij het maximaal redelijke FTA-tarief bepaald. Daarbij is een vertraagde reciprociteit gehanteerd, die in grote lijnen inhoudt dat niet aangewezen aanbieders het FTA-tarief mogen rekenen dat KPN drie jaar daarvoor rekende. Daarnaast heeft verweerder op 26 juli 2004 de wijze waarop de eindgebruikerstarieven van KPN worden beoordeeld, aangepast.

Op 9 augustus 2004 heeft KPN een tariefvoorstel, bestaande uit een wijziging van de eindgebruikers-tarieven voor het bellen vanaf het vaste net van KPN naar geografische nummers die zijn geïmplementeerd op het netwerk van Versatel, aan verweerder ter beoordeling voorgelegd. Dit tarief heeft betrekking op de tarieven per 1 september 2004. Verweerder heeft dit voorstel beoordeeld op grond van artikel 35 en 36 van het Boht, conform het beleid van verweerder voor de beoordeling van gedifferentieerde tarieven voor off-net verkeer, zoals dat is aangepast bij brief van verweerder van 26 juli 2004. Verweerder heeft het onderhavige tariefvoorstel van KPN vervolgens niet goedgekeurd.

2.4.1.

Standpunt van verweerder

Verweerder heeft zijn beoordelingsmethodiek van voorstellen voor wijziging van eindgebruikers-tarieven van KPN voor verkeer van een vaste aansluiting van KPN naar een geografisch nummer dat eindigt op een vast netwerk van een andere aanbieder (off-net verkeer naar vaste aanbieders) zo aangepast, dat het eindgebruikerstarief van KPN slechts redelijk is als de afzonderlijke componenten daarvan, waaronder de FTA-tarieven van een andere aanbieder, redelijk zijn.

Aanleiding van deze wijziging vormt de constatering dat in de gevallen waarin een aanbieder een hoger FTA-tarief hanteerde dan KPN, het verschil tussen deze tarieven geheel werd doorberekend in de eindgebruikerstarieven van KPN. Dit had tot gevolg dat eindgebruikers van KPN te veel in rekening werd gebracht. Verweerder heeft om die reden besloten in de beoordeling van gedifferentieerde eindgebruikers-tariefvoorstellen van KPN de redelijkheid van de FTA-tarieven, die daarin worden doorberekend, te betrekken door deze te toetsen aan de Beleidsregels. In de beleidsbrief is aangegeven dat verweerder alleen eindgebruikersvoorstellen goedkeurt waaraan een redelijk FTA-tarief van de betrokken aanbieder ten grondslag ligt.

Voorts merkt verweerder op dat de oude beoordelingsmethodiek tevens is aangepast omdat verweerder constateerde dat hij onvoldoende zicht had of KPN wijzigingen van FTA-tarieven van andere aanbieders meteen doorberekende aan de eindgebruikers. Immers, nadat een aanbieder zijn FTA-tarief heeft gewijzigd, dient hij dit onmiddellijk aan KPN mee te delen. KPN diende hierna een nieuw gedifferentieerd tariefvoorstel aan verweerder voor te leggen. Zou KPN niet onmiddellijk na wijziging van het FTA-tarief van een andere aanbieder een nieuw tariefvoorstel doen, dan zouden eindgebruikers nog steeds de oude FTA-tarieven aan KPN betalen, zonder dat KPN deze hoeft door te betalen aan de andere aanbieder, waardoor de zogenoemde “windfall profits” ontstaan. Door de FTA-tarieven van andere aanbieders tot onderdeel van de beoordeling van de eindgebruikerstarieven van KPN te maken, wordt de mogelijkheid tot het incasseren van dergelijke “windfall profits” uitgesloten.

Ter zake van het concrete geschil merkt verweerder op dat het FTA-tarief van Versatel een van de componenten is waaruit het onderhavige tariefvoorstel van KPN is opgebouwd. Dit tarief van Versatel acht verweerder niet redelijk. Verweerder wijst er daarbij op dat ook KPN die mening is toegedaan. Verweerder wijst er verder op dat hij in een geschil tussen KPN en Versatel heeft geoordeeld dat deze tarieven onredelijk zijn.

2.4.2.

Standpunt van KPN

KPN merkt op dat het begrip kostenoriëntatie vanaf 26 juli 2004 volgens verweerder inhoudt dat KPN niet langer de daadwerkelijk door haar gemaakte inkoopkosten terzake van FTA-tarieven mag doorberekenen aan haar eindgebruikers maar uitsluitend hypothetische FTA-tarieven die verweerder zelf redelijk acht. Naar de mening van KPN heeft verweerder ten onrechte op basis van het nieuwe beoordelingskader haar slechts toegestaan de door verweerder redelijk geachte FTA-tarieven door te berekenen in haar eindgebruikerstarieven en niet het daadwerkelijk door Versatel van KPN verlangde en aan KPN in rekening gebrachte FTA-tarief.

KPN stelt zich op het standpunt dat het nieuwe beoordelingskader een onjuiste en met artikel 35 van het Boht strijdige interpretatie van kostenoriëntatie bevat. Leidend bij de beoordeling van eindgebruikerstarieven van KPN op kostenoriëntatie zijn immers de werkelijke kosten die KPN maakt. Onderdeel van de werkelijke kosten zijn de inkoopkosten die KPN moet maken voor de FTA-diensten van, in dit geval, Verstatel. Volgens KPN is het uitgangspunt van het begrip kostenoriëntatie, dat er niet geabstraheerd dient te worden van de werkelijke kosten die KPN maakt. Zou dit wel het geval zijn dan kan dit enkel gelden voor kosten waarop KPN zelf invloed kan uitoefenen. Elke andere abstrahering is impertinent, omdat KPN niet in staat is om die kosten in overeenstemming te brengen met de kosten die verweerder wel in aanmerking wenst te nemen. Dit geldt te meer nu KPN, door middel van een geschilprocedure bij verweerder, al bijna drie jaar doende is Versatel te dwingen haar FTA-tarieven te verlagen.

Door middel van het nieuwe beleid zadelt verweerder KPN op met een substantieel risico. Verweerder dwingt KPN om met haar eindgebruikerstarieven vooruit te lopen op een eventueel toekomstige verlaging van de FTA-tarieven van Versatel. Of die verlaging er komt is nog zeer onzeker. KPN zal alleen dan geen schade ondervinden wanneer verweerders besluit omtrent de onredelijkheid van de tarieven van Versatel volledig in stand blijft. Zo niet, dan ondervindt KPN schade omdat zij haar inkoopkosten niet geheel met haar eindgebruikerstarieven heeft kunnen goedmaken.

In dit verband merkt KPN op dat verweerder willens en wetens het risico van schade bij KPN legt, aangezien in de brief van 26 juli 2004 wordt gesteld dat KPN de potentiële schade kan ondervangen door een geschilprocedure bij verweerder over de onredelijk hoge FTA-tarieven aanhangig te maken. Naar de mening van KPN vormt dit, gelet op een slepend verloop van een dergelijke geschilprocedure, niet een adequate dekking tegen het risico dat KPN loopt. Dit blijkt ook uit het feit dat verweerder, ondanks een handhavingsverzoek van KPN, nog steeds niet is overgegaan tot handhaving van haar eigen geschilbesluit ter zake van de FTA-tarieven van Versatel. Nu blijkt dat KPN geen enkele invloed kan uitoefenen op de nakoming van de Tw door andere aanbieders, kan het nieuwe beoordelings-kader, dat expliciet uitgaat van de mogelijkheid voor KPN om onredelijke FTA-tarieven van een aanbieder terug te (laten) brengen naar een redelijk niveau, geen stand houden. Doordat verweerder het risico van het niet of niet tijdig slagen van haar beleid ten aanzien van de maximering van de FTA-tarieven van niet aangewezen aanbieders bij KPN legt, acht KPN het nieuwe beoordelingskader alsmede het bestreden besluit in strijd met artikel 35 van het Boht.

Daarnaast stelt KPN zich op het standpunt dat verweerder het belang van KPN ten onrechte ondergeschikt maakt aan het belang van de eindgebruikers, zodat er strijd bestaat met het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). KPN acht de belangenafweging onredelijk. Zij wordt immers gestraft voor iets waar ze zelf geen invloed op heeft, terwijl Versatel, die onredelijk hoge FTA-tarieven verlangt, in feite ongestraft wegkomt.

Wat betreft verweerders vrees voor ‘windfall profits’ van KPN, merkt KPN op dat in het geval een andere telecomaanbieder haar FTA-tarief met terugwerkende kracht verlaagt en KPN daardoor een stijging van haar rendement krijgt, dit niet betekent dat KPN haar verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven heeft geschonden. De kans op een “windfall profit” rechtvaardigt volgens KPN evenmin een belangenafweging in het voordeel van de eindgebruiker. Los van de vraag of verweerder een manier vindt om het daardoor ontstane extra rendement voor KPN op enig moment in de toekomst weg te nemen (bijvoorbeeld door KPN’s toegestane rendement op andere diensten te verlagen) handelt KPN niet in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie en dient de belangen-afweging alleszins niet in haar nadeel uit te vallen.

Verder stelt KPN zich op het standpunt dat het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel vernietigd dient te worden. Slechts in de laatste twee zinnen op pagina vijf van het bestreden besluit is een aanzet tot motivering van de afwijzing van de bezwaren van KPN gevonden, maar ook die bevatten niet meer dan de mededeling dat verweerder vindt dat het primaire besluit juist was en dat de bezwaren daarom worden afgewezen.

Ten slotte heeft KPN zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de inkoopkosten die KPN kwijt is aan de FTA-dienst bij Versatel niet behoren tot de kosten van het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste telefoondienst van KPN, zodat verweerder op grond van artikel 35 van het Boht niet bevoegd is zich over die kosten uit te laten. KPN heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van deze rechtbank van 4 november 2005, LJN: AV2622.

2.5.

Beoordeling

2.5.1.

Bevoegdheid verweerder

Ten aanzien van de ter zitting gestelde onbevoegdheid van verweerder overweegt de rechtbank het volgende.

In het onderhavige geding gaat het om het gebruik van de vaste openbare telefoondienst. Op grond van artikel 35 van het Boht dient KPN kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen voor de vaste openbare telefoondienst. De volledige dienst dient aan de kostenoriëntatietoets te voldoen. Tot die kosten behoren ook de inkoopkosten. Verweerder dient derhalve bij een goedkeuringsbesluit de inkoopkosten, zoals die van een FTA-dienst, te betrekken.

De vergelijking met de uitspraak van 4 november 2005, waarin heeft de rechtbank geoordeeld over de tarieven voor 06760-internetinbelverkeer, gaat niet op.

De rechtbank heeft in die uitspraak overwogen dat het in rekening brengen van de “afdracht” een zaak is tussen KPN en de netwerkaanbieders waarop internetserviceproviders (ISP) zijn aangesloten. Daarbij wordt onder meer betaald voor de diensten van de ISP. Het afdrachtbestanddeel kan daarbij niet worden aangemerkt als een tarief dat wordt vastgesteld door een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst met aanmerkelijke marktmacht. Dit belverkeer betreft echter niet een vaste openbare telefoondienst.

Het beroep op onbevoegdheid van verweerder slaagt dan ook niet.

2.5.2.

Kostenoriëntatie en redelijkheid FTA-tarief

Na aanpassing van zijn beleid op 26 juli 2004 acht verweerder een tariefvoorstel van KPN - kort samengevat - eerst redelijk als in ieder geval het FTA-tarief van de niet aangewezen aanbieder redelijk is. Of dit laatste het geval is, toetst verweerder aan zijn Beleidsregels.

De rechtbank volgt het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 16 juni 2005, LJN: AT7786 en AT7789, waarin het College heeft geoordeeld dat verweerder bij het vaststellen van de Beleidsregels de hem toekomende beoordelingsruimte niet heeft overschreden.

Omtrent het begrip “kostengeoriënteerd” heeft de rechtbank in haar uitspraak van 31 mei 2005, LJN: AT8786, het volgende overwogen:

“Het begrip “kostengeoriënteerd” is niet nader bij of krachtens de wet uitgewerkt. De invulling van het begrip “kostengeoriënteerd” betreft geen discretionaire bevoegdheid van verweerder en wordt door de rechter in beginsel vol getoetst. Niet mag echter uit het oog verloren worden dat verweerder, als toezichthouder in de telecommunicatiesector, een bepaalde vrijheid nodig heeft om op adequate wijze invulling te geven aan de aan hem opgedragen taken. Dit betekent dat de rechtbank verweerders keuzes ter invulling van een begrip zoals bijvoorbeeld kostengeoriënteerd met enige terughoudendheid zal toetsen, zolang verweerders keuzes vallen binnen het raam van hetgeen de Europese en Nederlandse regelgever hebben voorgeschreven, en andere keuzes niet evident juister zijn.”

De rechtbank acht, gegeven het oordeel van het College over de Beleidsregels, het in de beleidsbrief van 26 juli 2004 neergelegde uitgangspunt van verweerder dat ter goedkeuring voorgelegde tarieven gebaseerd dienen te zijn op FTA-tarieven conform de Beleidsregels, in overeenstemming met het begrip kostengeoriënteerd. Het ligt immers niet in de rede om van kostengeoriënteerd te spreken in een geval waarin sprake is doorberekening van onredelijk hoge tarieven, terwijl degene die deze onredelijk hoge tarieven doorberekent - desnoods in rechte - redelijke tarieven kan afdwingen.

In het onderhavige geval komt daar nog bij dat verweerder het FTA-tarief van Versatel in een geschil-besluit heeft vastgesteld. Niettemin heeft KPN kennelijk aanvaard dat Versatel een hoger tarief bij KPN in rekening bracht. Met het tariefvoorstel worden derhalve, met een besluit van verweerder strijdige, te hoge kosten doorberekend aan de eindgebruikers. Onder deze omstandigheden kan bezwaarlijk volgehouden worden dat verweerder tot een onjuiste belangafweging is gekomen.

Hieraan doet niet af dat het geschilbesluit inzake Versatel nog niet rechtens onaantastbaar is en evenmin dat verweerder niet tot handhaving van het geschilbesluit is overgegaan.

Ten aanzien van de motivering van het bestreden besluit wijst de rechtbank erop dat het bestreden besluit op het beleid, zoals neergelegd in de brief van 26 juli 2004, is gebaseerd. Naast de verwijzing naar het beleid is verweerder op de achtergronden van het beleid ingegaan. Voorts heeft verweerder uiteengezet waarom het bezwaar ongegrond is, zodat naar het oordeel van de rechtbank aan de op hem rustende motiveringsplicht is voldaan.

2.5.3.

Conclusie

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht geen goedkeuring heeft verleend aan het op 9 augustus 2004 door KPN voorgelegde tariefvoorstel en hij op goede gronden het bezwaarschrift ongegrond heeft verklaard. Het bestreden besluit kan derhalve standhouden. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

17.

mei 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.