HR, 06-04-2012, nr. 10/04355

Middel I klaagt dat het hof de Tennisvereniging op de voet van art. 334 Rv. niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar hoger beroep. Het middel voert daartoe aan dat [eiser] c.s. bij memorie van antwoord zich erop hebben beroepen dat de Tennisvereniging heeft berust in het vonnis in eerste aanleg, daarbij verwijzend naar de brief van de advocaat van de Tennisvereniging d.d. 4 maart 2010, waarin deze als reactie op een verzoek van de omwonenden om ook tot verwijdering van de lichtmasten over te gaan, liet weten dat de Tennisvereniging zich houdt en ook zal houden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter en de lichtmasten niet in gebruik zal nemen. Nu de Tennisvereniging deze stelling niet heeft weersproken en ook overigens geen verweer heeft gevoerd tegen het beroep op berusting, had het hof de stelling dat de Tennisvereniging heeft berust als vaststaand moeten aannemen, althans had het hof de Tennisvereniging in haar beroep niet zonder meer ontvankelijk mogen achten zonder eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich (verder) uit te laten over de vraag of van berusting sprake was. Voor zover het hof het beroep op berusting heeft verworpen, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Aldus het middel.

Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij de rechterlijke uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van de bevoegdheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Wordt na de berusting toch een rechtsmiddel ingesteld, dan dient de partij die heeft berust, niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep. Vereist is wel dat de wederpartij zich op de berusting beroept, nu de rechter niet ambtshalve mag vaststellen dat van berusting sprake is. Afstand van recht is een eenzijdige, tot de wederpartij gerichte, rechtshandeling. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artt. 3:33 en 3:35 BW van overeenkomstige toepassing. Vereist is dus de wil tot berusting die zich in een verklaring of in gedragingen heeft geopenbaard. Berusting mag, gelet op het ingrijpende rechtsgevolg daarvan, niet spoedig worden aangenomen. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad kan van berusting slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Zie HR 30 juni 2006, LJN AV3373, NJ 2006/364 en HR 8 juni 2007, LJN AZ6069, NJ 2008/142, m.nt. H.J. Snijders alsook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 188–191 en de losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Mollema), art. 334, aant. 1–3. Het enkele feit dat een procespartij gevolg geeft aan een rechterlijke uitspraak betekent op zichzelf nog niet dat die procespartij zich ondubbelzinnig bij de uitspraak neerlegt. Mollema (t.a.p. aant. 2) geeft als vuistregel dat de rechter geen berusting behoort aan te nemen wanneer een andere verklaring van de handelwijze van de procespartij geredelijk mogelijk is.

[Eiser] c.s. hebben hun memorie van antwoord tevens incidenteel appel aldus ingericht dat zij, voordat zij overgaan tot een bespreking van de grieven, kort ingaan op de uitgebreide inleiding in de memorie van grieven van de Tennisvereniging. In dat verband betogen zij (onder 2) dat de advocaat van de Tennisvereniging bij brief van 4 maart 2010 aan de Tennisvereniging heeft laten weten, zoals het middel ook aanvoert, dat de Tennisvereniging zich houdt en ook zal houden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter. Deze brief betrof, aldus [eiser] c.s., een reactie op het verzoek van [eiser] c.s. om ook tot verwijdering van de lichtmasten over te gaan. De brief is door [eiser] c.s. niet overgelegd, althans een verwijzing naar een productie ontbreekt, ook in het cassatiemiddel. Het door [eiser] c.s. in eerste aanleg gevorderde verbod om ook tot verwijdering van de lichtmasten over te gaan is, zoals hiervoor is gebleken, door de voorzieningenrechter afgewezen. [Eiser] c.s. hebben wel gesteld dat de omwonenden uit deze brief hebben opgemaakt dat de Tennisvereniging zou berusten in het vonnis van de voorzieningenrechter, doch zij hebben in appel niet tevens (primair) gevorderd dat de Tennisvereniging niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Klaarblijkelijk heeft het hof het betoog van [eiser] c.s. dat het middel kwalificeert als een beroep op berusting, niet als zodanig begrepen. Dat, op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde, oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het betoog van [eiser] c.s. heeft immers meer weg van een terloops opgeworpen stelling dan een niet-ontvankelijkheidsverweer. Het behoeft geen betoog dat daaraan niet afdoet dat de Tennisvereniging het bestaan van de litigieuze brief niet heeft betwist en ook verder niet is ingegaan op het betoog van [eiser] c.s. dat ook zij kennelijk niet als een niet-ontvankelijkheidsverweer heeft opgevat. Daarbij komt dat het beroep op berusting niet zou kunnen slagen gelet op de eisen die volgens vaste jurisprudentie aan een rechtsgeldige berusting worden gesteld. De enkele mededeling van de Tennisvereniging dat zij zich houdt en ook zal houden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter, kan immers niet worden gekwalificeerd als een afstand van de bevoegdheid hoger beroep tegen die uitspraak in te stellen. Dat de omwonenden uit deze brief hebben opgemaakt dat de Tennisvereniging zou berusten in het vonnis van de voorzieningenrechter, zoals [eiser] c.s. stellen, is niet decisief nu het erom gaat of zij zulks redelijkerwijs uit bedoelde brief hebben mogen opmaken. Ik volsta hier met een verwijzing naar het hierboven onder 9 vooropgestelde.

De slotsom is dat middel I faalt.

Middel II komt met vier onderdelen (genummerd 2.1–2.4) op tegen rov. 4.3.1–4.3.3 (hiervoor geciteerd) van het arrest van het hof. Het hof kwam in die overwegingen tot het voorlopig oordeel dat voor zover de in de overeenkomst vastgelegde afspraken dat de Tennisvereniging geen lichtmasten zal plaatsen op de banen 1 t/m 4 al als een kwalitatief recht te kenschetsen aanspraak van de wederpartijen van de Tennisvereniging beschouwd zouden kunnen worden, [eiser 1] en [eiseres 2] geen rechten kunnen ontlenen aan de overeenkomst die is gesloten tussen hun rechtsvoorganger (de toenmalige eigenaar van hun woning) en de Tennisvereniging. Dit, omdat niet is gebleken van een bedongen recht zoals vereist door het destijds nog geldende art. 1354 BW (oud), aangezien alleen de overgelegde brieven aan [eiser 3] en [betrokkene 2] blijk ervan geven dat de geadresseerden de afspraken mede ten behoeve van hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel hebben bedongen omdat de adressering mede is gericht aan de ‘toekomstige bewoners’ en van een dergelijk beding niet is gebleken in de brief aan [betrokkene 1].

Middelonderdeel 2.1 betoogt dat het hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, art. 1354 BW (oud) in plaats van art. 6:251 BW van toepassing heeft geacht. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat art. 6:251 BW ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft en dan ook sinds 1992 van toepassing is geweest op de afspraken tussen [betrokkene 1] en de Tennisvereniging. Het middelonderdeel wijst daarbij erop dat [eiser 1] en [eiseres 2] hun woning die zij in 2005 van [betrokkene 1] hebben gekocht, eerst na de inwerkingtreding van het huidige recht hebben verkregen.

Middelonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, voor zover het (tevens) toepassing heeft gegeven aan art. 6:251 BW, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de eis te stellen en te onderzoeken of de wederpartijen van de Tennisvereniging hun aanspraken jegens de Tennisvereniging mede ten behoeve van hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel hebben bedongen.

Middelonderdeel 2.3 betoogt dat voor zover in rov. 4.3.3 het oordeel ligt besloten dat in deze zaak geen sprake is van een recht als bedoeld in art. 6:251 BW, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, nu het recht dat [betrokkene 1] krachtens zijn overeenkomst met de Tennisvereniging kon doen gelden, aan alle vereisten voor een kwalitatief recht als bedoeld in art. 6:251 BW voldoet, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] en [eiseres 2] bij de verwerving van hun huis aan de Tennisvereniging hebben verklaard de overgang van het recht niet te aanvaarden. Het hof had dan ook ingevolge art. 6:251 BW tot de slotsom moeten komen dat de rechten die [betrokkene 1] krachtens zijn overeenkomst met de Tennisvereniging jegens haar kon doen gelden, zijn overgegaan op [eiser 1] en [eiseres 2], aldus dit middelonderdeel.

Middelonderdeel 2.4 klaagt dat voor zover het hof terecht art. 1354 BW (oud) van toepassing heeft geacht, het hof heeft miskend dat op grond van dit artikel wordt vermoed dat degene die het desbetreffende recht heeft bedongen, dit tevens heeft bedongen ten behoeve van zijn rechtverkrijgenden (zijn rechtverkrijgenden onder bijzondere titel), en dat dit vermoeden slechts wijkt voor uitdrukkelijke uitsluiting hetzij door de wil van partijen, hetzij door de aard van de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat uit de adressering van de brief aan [betrokkene 1] (anders dan uit de adressering van de brieven aan [eiser 3] en [betrokkene 2]) niet blijkt dat hij zijn rechten jegens de Tennisvereniging mede ten behoeve van zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel heeft bedongen, brengt immers nog niet mee dat een dergelijke overgang uitdrukkelijk door de wil van partijen of de aard van de overeenkomst is uitgesloten. Aldus het middelonderdeel.

Het middel stelt daarmee de vraag aan de orde of het recht dat [betrokkene 1] jegens de Tennisvereniging heeft verkregen uit de in 1982 door hem met de Tennisvereniging gesloten overeenkomst (het recht dat inhoudt dat de Tennisvereniging geen lichtmasten zal plaatsen op de banen 1 t/m 4) als kwalitatief recht is overgegaan op [eiser 1] en [eiseres 2] toen zij in 2005 de woning van [betrokkene 1] onder bijzondere titel verkregen. Het middel bestrijdt 's hofs voorlopige oordeel dat deze vraag — voor zover al sprake is van een kwalitatief recht — ontkennend moet worden beantwoord, omdat deze vraag wordt beheerst door oud recht en naar oud recht voor overgang van een kwalitatief recht op de rechtsopvolger onder bijzondere titel het vereiste gold dat het recht door de rechtsvoorganger mede moest zijn bedongen ten behoeve van zijn rechtsopvolger onder bijzondere titel. Van een dergelijk beding is niet gebleken, aldus het hof, nu de in het geding gebrachte brief van 7 mei 1982 aan [betrokkene 1] waarin de afspraken zijn bevestigd, niet mede is geadresseerd aan ‘de toekomstige bewoner’ terwijl zulks wel het geval is bij de brief gericht aan [eiser 3] en [betrokkene 2].

Mede onder verwijzing naar mijn conclusie voor HR 13 juli 2007, LJN BA5796, NJ 2008/199, m.nt. F.M.J. Verstijlen, stel ik het volgende voorop.

Een kwalitatief recht wordt in art. 6:251 BW omschreven als een uit een overeenkomst voortvloeiend en voor overgang vatbaar recht dat in zodanig verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij dat goed behoudt. Ingevolge art. 6:251 lid 1 BW gaat een dergelijk kwalitatief recht van rechtswege mee over op de rechtsopvolger onder bijzondere titel van dat goed. Of het vereiste nauwe verband met het aan de schuldeiser toebehorende goed bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit vereiste schuilt de rechtvaardiging van de overgang van rechtswege. Zou het recht niet overgaan, dan kan de schuldeiser geen nakoming van het bij hem gebleven recht vorderen omdat hij daarbij geen belang meer heeft, evenmin als de verkrijger van het goed omdat deze geen schuldeiser is, waardoor sprake zou zijn van een ongerechtvaardigde bevoordeling van de schuldenaar. In het derde lid van art. 6:251 wordt bepaald dat het recht niet overgaat ingeval de verkrijger van het goed tot de wederpartij bij de overeenkomst een verklaring richt dat hij de overgang van het recht niet aanvaardt; het vierde lid bepaalt dat uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen, kan voortvloeien dat geen overgang plaatsvindt.

Met betrekking tot het vereiste dat het recht voor overgang vatbaar is, geldt het volgende. Een recht is niet voor overgang vatbaar ingeval de aard van het recht zich tegen overgang verzet (bijvoorbeeld omdat de persoon van de schuldenaar een doorslaggevende rol speelt) en ook ingeval overgang door een beding tussen de schuldeiser en zijn wederpartij is uitgesloten. Of sprake is van een beding waardoor overgang van het recht is uitgesloten, wordt bepaald door uitleg van hetgeen de schuldeiser en de schuldenaar zijn overeengekomen. Zie HR 29 januari 1993, LJN ZC0842, NJ 1994/171, m.nt. PvS, rechtsoverweging 3.4 slot: ‘(…) dat een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derdeverkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen (…)’. Een beding dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht beperkt of uitsluit, kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden overeengekomen. Zie ook Beekhoven van den Boezem, Overdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen, 2003, p. 57 e.v.

Zie ook Cahen (Mon. Nieuw BW B-57, 2004, nr. 11.1), die betoogt dat aan de eis dat het recht voor overgang vatbaar is, de prealabele vraag voorafgaat of de vordering om de een of andere reden wellicht een persoonlijk karakter draagt. Dat kan zijn oorzaak vinden in een daaromtrent gemaakt beding of uit de aard van de overeenkomst voortvloeien. Cahen stelt dat een contractant die alleen aan zijn wederpartij een bepaald recht wil verschaffen, er verstandig aan doet de kwalitatieve overgang bij voorbaat uit te sluiten. Bij een schriftelijk vastgelegd recht zal de uitsluiting ook uit het geschrift moeten blijken teneinde te vermijden dat een derde te goeder trouw zich beroept op art. 3:36 BW. De kans op zo'n beroep is met name groot als het gaat om een recht dat naar verkeersopvattingen zich leent tot kwalitatieve overgang. Rechten die met een goed verbonden zijn en geen persoonlijk karakter dragen lenen zich bij overdracht van het goed waarmee ze verbonden zijn tot kwalitatieve overgang en gaan ook daadwerkelijk mee over indien de leverancier geen en de verwerver van het goed wel belang bij dat recht heeft. Aldus Cahen.

Zie over art. 6:251 BW verder Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 543–546, Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam/Ploeger, 2006, nr. 46; Losbl. Verbintenissenrecht (Van der Steur), art. 251, aant. 1 e.v., steeds met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie.

De overgang van kwalitatieve rechten werd naar oud BW geregeld in art. 1354 BW (oud), luidende: ‘Men wordt verondersteld bedongen te hebben voor zich zelven en voor zijne erfgenamen en regtverkrijgenden, ten ware het tegendeel uitdrukkelijk bepaald zij, of uit den aard der overeenkomst mogt voortvloeien.’ Deze bepaling werd in de rechtspraak aanvankelijk aldus uitgelegd dat krachtens deze bepaling zowel de rechten als de verplichtingen uit overeenkomst niet alleen op rechtsopvolgers onder algemene titel, doch ook op die onder bijzondere titel overgaan. In zijn arrest van 3 maart 1905, W 8191 (Blaauboer/Berlips) is uw Raad teruggekomen van de opvatting dat ook contractuele verplichtingen met betrekking tot een goed automatisch op de verkrijger onder bijzondere titel overgaan door te oordelen dat het woord ‘bedingen’ in art. 1354 BW (oud) niet omvat ‘het zich verbinden’. Volgens het arrest van uw Raad van 1 mei 1914, NJ 1914, p. 707 stempelt art. 1354 BW (oud) het bedongen hebben ook voor zijn rechtverkrijgenden tot een rechtsvermoeden alleen wijkend voor uitdrukkelijke uitsluiting door de partijen dan wel de aard der overeenkomst. Zie hierover Asser/Hartkamp 4-II, 1989, nr. 396a; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, 1999, nr. 190 en 273; H.W. Heyman, Blaauboer/Berlips (HR 3 maart 1905) Een monument van dogmatische zuiverheid, maar de praktijk is sterker dan de leer, NTBR 2002/7, p. 298–307).

De tekst van art. 6:251 BW wijkt niet wezenlijk af van de bepaling van art. 1354 BW (oud), maar bevat een nauwkeuriger omschrijving van het vereiste verband tussen het recht en goed. Verder wordt aangenomen dat waar art. 1354 BW (oud) spreekt van bedongen rechten, onder de reikwijdte van deze bepaling — anders dan onder de reikwijdte van art. 6:251 BW — niet tevens valt, naast het in de overeenkomst bedongen recht zelve, het recht dat aan de schuldeiser krachtens de wet toekomt op grond van niet-nakoming van de overeenkomst. De bepaling van het tweede lid van art. 6:251 BW, inhoudende de overgang van de tegenprestatie die voor het kwalitatieve recht is overeengekomen, ontbrak ook in art. 1354 BW (oud). Deze verschillen tussen oud en huidig recht spelen in de onderhavige zaak thans geen rol.

Uit het voorgaande blijkt dat het voor de in deze zaak te beantwoorden vraag geen verschil maakt of aan de hand van art. 1354 BW (oud) dan wel aan de hand van art. 6:251 BW beoordeeld wordt of de aanspraak van [betrokkene 1] jegens de Tennisvereniging van rechtswege is overgegaan op [eiser 1] en [eiseres 2]. Deze beoordeling dient overigens plaats te vinden aan de hand van art. 6:251 BW nu [eiser 1] en [eiseres 2] in 2005, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van deze bepaling, de litigieuze woning van [betrokkene 1] hebben gekocht en geleverd gekregen, zodat de rechtsgevolgen van deze overgang worden beheerst door het dan geldende recht. Zouden zij de woning vóór de inwerkingtreding hebben verkregen, dan zou art. 1354 BW (oud) van toepassing zijn gebleven omdat de overgang immers een rechtsfeit is dat zich in dat geval vóór de inwerkingtreding heeft voorgedaan en derhalve beheerst wordt door het dan geldende recht. (Zie MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1984–1985, 18 998, nr. 3, p. 94, eerste alinea onder Afdeling 6.5.3. Rechtsgevolgen van overeenkomsten.)

Tegen de achtergrond van het hierboven vooropgestelde, is de slotsom dat het middel slaagt. Het hof heeft in het midden gelaten of de aanspraken die voor de wederpartijen van de Tennisvereniging uit de litigieuze overeenkomst voortvloeien als kwalitatieve recht gekwalificeerd kunnen worden en heeft geoordeeld dat van een overgang van de aanspraken op [eiser 1] en [eiseres 2] reeds geen sprake kan zijn omdat onder vigeur van het naar 's hofs oordeel hier toepasselijke art 1354 BW (oud) voor een zodanige overgang is vereist dat de afspraken mede ten behoeve van de rechtsopvolgers onder bijzondere titel zijn bedongen en van een dergelijk beding voor wat betreft [betrokkene 1], de rechtsvoorganger van [eiser 1] en [eiseres 2], niet is gebleken. Het hof heeft miskend dat de vraag of de aanspraken zijn overgegaan op [eiser 1] en [eiseres 2], moet worden beoordeeld naar huidig recht, dat wil zeggen aan de hand van art. 6:251 BW. Het hof — dat aldus ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 1354 BW (oud) — heeft daarbij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de eis te stellen dat de wederpartijen van de Tennisvereniging hun aanspraken jegens de Tennisvereniging mede ten behoeve van hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel hebben bedongen, aangezien art. 6:251 BW deze eis niet stelt, zoals overigens ook art. 1354 BW (oud) deze eis niet stelt. Ik lees in 's hofs arrest niet het oordeel dat uit de adressering van de brief aan [betrokkene 1] moet worden afgeleid dat de Tennisvereniging en [betrokkene 1] een overgang van de aanspraken van [betrokkene 1] jegens de Tennisvereniging op rechtsopvolgers onder bijzondere titel van [betrokkene 1] hebben willen uitsluiten, nu het hof zich heeft beperkt tot de vraag of is voldaan aan de door het hof ten onrechte gestelde eis dat de afspraken moeten zijn bedongen ten behoeve van de rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Voor zover dat oordeel wel in 's hofs arrest ligt besloten, is dat oordeel zonder enige nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

De Tennisvereniging merkt in haar schriftelijke toelichting op dat middel II onbesproken kan blijven ingeval middel III faalt. Middel III zal naar mijn oordeel evenwel ook moeten slagen, zoals hierna zal blijken. 's Hofs arrest zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen.

Middel III richt zich met zeven onderdelen (genummerd 3.1–3.7) tegen rov. 4.6.2 van het bestreden arrest (hiervoor geciteerd). Het hof overwoog in deze gewraakte overweging dat aan de duur van de overeenkomst geen termijn is verbonden, dat evenmin is voorzien in een wijze waarop de overeenkomst kan worden beëindigd en dat dit naar het oordeel van het hof een leemte in de overeenkomst is die door de rechter moet worden opgevuld, aangezien iedere overeenkomst in beginsel op enig moment ten einde moet kunnen komen. Het hof overwoog vervolgens het redelijk te achten — gezien de aard en strekking van de onderhavige overeenkomst en hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen — de Tennisvereniging in de in 2005 ontstane situatie (toen het aantal van vijf verlichte banen voor haar niet langer voldoende was) niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen.

Middelonderdeel 3.1 verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden, althans in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van de Tennisvereniging te hebben aangevuld, door kennelijk recht te doen op de grondslag dat de overeenkomst is beëindigd of dat de overeenkomst een leemte bevat die door de rechter moet worden opgevuld doordat in de overeenkomst niet is voorzien in een wijze waarop de overeenkomst kan worden beëindigd.

Middelonderdeel 3.2 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of [eiser 3] ook thans, in de in 2005 ontstane situatie, nog nakoming kan verlangen van de in 1982 tussen de Tennisvereniging en [eiser 3] overeengekomen afspraken. Het hof heeft miskend — aldus het middelonderdeel — dat een tussen partijen als gevolg van de tussen hen gesloten overeenkomst geldende regel eerst dan niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Althans, zo vervolgt het middelonderdeel, is ingeval van een beroep op wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden vereist dat die omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Daarbij geldt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Dat heeft het hof miskend door het redelijk te achten de Tennisvereniging in de in 2005 ontstane situatie niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen. Dit geldt temeer nu de onderhavige procedure een kort geding betreft. Aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel 3.3 klaagt dat het hof althans ten onrechte heeft geoordeeld dat iedere overeenkomst in beginsel op enig moment ten einde moet (kunnen) komen, althans dat het hof heeft miskend dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid (mede in verband met de kenmerken van de onderhavige overeenkomst) meebrengen dat beëindiging van de overeenkomst slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond daarvoor bestaat.

Middelonderdeel 3.4 is subsidiair voorgesteld. ‘Ook indien de klachten van de voorgaande middelonderdelen niet zouden slagen’, aldus dit onderdeel, geeft 's hofs beslissing de Tennisvereniging niet langer gebonden te achten aan de in 1982 gemaakte afspraken, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Middelonderdeel 3.5 klaagt dat het hof althans heeft miskend dat de omstandigheden waarop [eiser] c.s. een beroep hebben gedaan krachtens de aard van de overeenkomst en/of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Tennisvereniging komen, althans dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zulks niet het geval is.

Middelonderdeel 3.6 klaagt dat 's hofs overweging dat partijen bij de afspraken zijn uitgegaan van de destijds geldende omstandigheden dat er nog geen all weather banen waren en de behoefte om in de avonduren te tennissen minder groot was, onbegrijpelijk is voor zover daarin ligt besloten dat bij het opstellen van de overeenkomst slechts is uitgegaan van het gebruik van de tennisbanen in de zomermaanden.

Middelonderdeel 3.7 ten slotte komt met een motiveringsklacht op tegen 's hofs overweging dat zijn oordeel — te weten dat het redelijk is de Tennisvereniging niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen — temeer geldt nu een uitbreiding van het gebruik van de banen door de Tennisvereniging waardoor zodanige hinder wordt veroorzaakt dat deze onrechtmatig moet worden geacht naar de gewone regels van het recht niet hoeft te worden geduld en daartegen zo nodig te allen tijde kan worden opgetreden.

Bij de beoordeling van de in deze middelonderdelen vervatte klachten, stel ik het volgende voorop.

Het hof heeft in zijn door deze middelonderdelen gewraakte rechtsoverweging de grieven beoordeeld die — aldus het hof — zich richtten tegen de verwerping van het verweer van de Tennisvereniging dat sprake is van ‘gewijzigde, onvoorziene, omstandigheden die meebrengen dat [eiser 3] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op de in 1982 gemaakte afspraken mag beroepen’. In eerste aanleg heeft de Tennisvereniging aangevoerd dat zij zich mag beroepen op onvoorziene omstandigheden ‘in de zin van art. 6:258 BW’ (pleitnota onder 3).

Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter ‘op verlangen van een der partijen’ de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen dan wel deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, aldus het tweede lid van deze bepaling, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Het derde lid bepaalt dat degene op wie een recht of een verplichting uit de overeenkomst is overgegaan, voor de toepassing van dit artikel met een partij bij die overeenkomst gelijk staat. Art. 6:258 BW voorziet aldus in de mogelijkheid de rechter te laten ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst door deze te wijzigen of te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden.

Onder onvoorziene omstandigheden worden verstaan omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband opgemerkt dat aan dit vereiste niet spoedig zal zijn voldaan, aangezien redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten en dat de rechter het artikel dan ook met terughoudendheid zal moeten hanteren zoals hij dat ook zal moeten doen bij de bepalingen van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW inzake de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. (Zie TM en MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 969 resp. 974.)

In de parlementaire geschiedenis wordt erop gewezen dat zonder de uitdrukkelijke bepaling van art. 6:258 BW een vergelijkbaar resultaat bereikt zou kunnen worden aan de hand van een beroep op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW, zo nodig gecombineerd met een daarop volgende aanvulling van de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 973). Daarbij zij vermeld dat wijziging of ontbinding op de voet van art. 6:258 plaats vindt bij rechterlijke uitspraak. Vereist is met andere woorden een constitutieve rechterlijke uitspraak, terwijl de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW van rechtswege werken. De in art. 6:258 gebezigde woorden ‘op verlangen van’ geven aan dat ook bij wege van verweer dan wel in antwoord op een verweer van gedaagde door een partij een beroep op deze bepaling kan worden gedaan, aangenomen dat dit op voldoende duidelijke wijze geschiedt (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1826).

Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen geldende regel uit een overeenkomst niet geldt voor zover dit ‘in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. In de M.v.T. Inv. is ingegaan op de in het eindverslag van de Eerste Kamer gestelde vraag of de redactie van art. 6:258 niet meer bij die van art. 6:248 lid 2 zou moeten aansluiten. Opgemerkt is dat aan deze suggestie geen gevolg is gegeven omdat art. 6:258 een maatstaf bevat die inmiddels ook in de rechtspraak is gevolgd en die op een uitvoeriger wijze dan art. 6:248 lid 2 omschrijft waarop de rechter hier dient te letten. (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1827.)

In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 wordt in de nrs. 456 en 457 nader ingegaan op het verband tussen art. 6:258, de meer bijzondere regel, en art. 6:248 lid 2 BW, de meer algemene regel inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze auteurs wijzen erop dat art. 6:258, een toepassing van art. 6:248 BW, in die zin een lex specialis is dat de rechtsgevolgen van de bijzondere norm niet kunnen worden bereikt door inroeping van de algemene norm. Men kan niet met een beroep op art. 6:248 BW bereiken dat de rechter de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld in art. 6:258. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de rechter een beroep op art. 6:248 lid 2 kan afwijzen indien hij van oordeel is dat de desbetreffende partij ten onrechte nalaat op grond van art. 6:258 wijziging of ontbinding van de overeenkomst te vragen. Genoemde auteurs wijzen erop dat deze bevoegdheid evenwel niet eraan in de weg staat dat een partij ook in dat geval art. 6:248 lid 2 BW kan inroepen, zij het dat de toetsing aan dat artikel tot een voor die partij negatief resultaat leidt. Processueel gezien bestaan geen waterdichte schotten tussen beide bepalingen. De rechter kan een beroep op art. 6:258 BW opvatten als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW ingeval aan het beroep op eerstgenoemde bepaling niet de sancties van art. 6:258 worden gekoppeld. En omgekeerd, kan een beroep op art. 6:248 door de rechter worden opgevat als een beroep op art. 6:258 wanneer de rechter in de stellingen een ‘verlangen’ als bedoeld in deze bepaling leest. Aldus Hartkamp & Sieburgh. Zie ook losbl. Verbintenissenrecht, Baan/Valk, art. 258, aant. 9.

In dit verband zij ook verwezen naar Hammerstein en Vranken, ‘Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Een horizontale vergelijking.’ Mon. Nieuw BW, A-10, 2003, passim.

Het hof heeft in rov. 4.6.1 overwogen dat de grieven IV-VI van de Tennisvereniging, kort samengevat, zich richten tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van haar verweer dat sprake is van ‘gewijzigde, onvoorziene, omstandigheden die meebrengen dat [eiser 3] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer op de in 1982 gemaakte afspraken mag beroepen’. Als gezegd, heeft de Tennisvereniging in eerste aanleg expliciet gesproken van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. Het hof heeft in zijn gewraakte rov. 4.6.2 overwogen dat genoemde grieven naar zijn voorlopige oordeel slagen. Het hof heeft, zoals hiervoor aangehaald, vooropgesteld dat aan de duur van de overeenkomst geen termijn is verbonden, dat niet is voorzien in een wijze waarop de overeenkomst kan worden beëindigd en dat dit een leemte is in de overeenkomst die door de rechter moet worden opgevuld aangezien iedere overeenkomst in beginsel op enig moment ten einde moet (kunnen) komen. Vervolgens heeft het hof overwogen het — gezien de aard en strekking van de onderhavige overeenkomst en hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en alle omstandigheden van het geval (waaronder de sedert het sluiten van de overeenkomst gewijzigde omstandigheden) in aanmerking genomen — redelijk te achten de Tennisvereniging in de in 2005 ontstane situatie (toen het aantal van vijf verlichte banen voor haar niet langer voldoende was) niet langer aan de in 1982 gemaakte afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen. Dit geldt temeer, aldus het hof, nu een uitbreiding van het gebruik van de banen door de Tennisvereniging waardoor zodanige hinder wordt veroorzaakt dat deze onrechtmatig moet worden geacht, naar de gewone regels van het recht niet behoeft te worden geduld en daartegen zonodig te allen tijde — ook zonder daartoe gemaakte afspraken — kan worden opgetreden.

Uit deze overwegingen moet ik opmaken dat het hof de vraag of de Tennisvereniging dertig jaar na het sluiten van de overeenkomst ook bij de door haar aangevoerde gewijzigde omstandigheden nog steeds aan de overeenkomst is gehouden, heeft beoordeeld aan de hand van de maatstaf of zulks redelijk is gelet op de aard en de strekking van de overeenkomst en alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft immers overwogen het niet redelijk te achten de Tennisvereniging langer aan de afspraken gebonden te achten en die afspraken als uitgewerkt te beschouwen. Het is de vraag of het hof zich daarbij heeft gericht op de maatstaf van art. 6:258 BW dan wel die van art. 6:248 lid 2 BW.

Zoals hiervoor aan de orde kwam, is de vraag of een partij zich op het ene dan wel het andere wetsartikel beroept, een kwestie van uitleg van de gedingstukken en kan de rechter een beroep op art. 6:258 BW opvatten als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW ingeval aan het beroep op eerstgenoemde bepaling niet de sancties van art. 6:258 worden gekoppeld, terwijl een beroep op art. 6:248 door de rechter kan worden opgevat als een beroep op art. 6:258 wanneer de rechter in de stellingen een ‘verlangen’ als bedoeld in deze bepaling leest.

Het onderhavige geding betreft een kort geding. Gelet op de aard van dit geding zal de rechter niet een constitutief vonnis kunnen wijzen waarin hij de overeenkomst wijzigt of ontbindt op de voet van art. 6:258 BW. (Zie losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Tjin Tjong Tai), art. 256, aant. 3 en Schenk/Blaauw, Het kort geding, Algemeen deel, 2002, p. 187.) De Tennisvereniging heeft aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW ook niet de sanctie van deze bepaling gekoppeld nu zij niet heeft verzocht de overeenkomst te ontbinden of te wijzigen. Wel kan de rechter in kort geding een op de overeenkomst gebaseerde vordering tot nakoming afwijzen op grond van art. 6:248 lid 2 BW gelet op de na het sluiten van de overeenkomst ingetreden onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW. Daarbij zal hij dan wellicht eerder geneigd zijn zich meer te richten naar de in art. 6:258 BW geformuleerde maatstaf, een maatstaf waarin de woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ niet voorkomen, al moet art. 6:258 worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voor zover het gaat om ontbinding van de overeenkomst en geldt ook voor deze bepaling dat zij met terughoudendheid moet worden toegepast, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in de woorden dat de wederpartij ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten’.

Het hof heeft met zijn overweging ‘het redelijk te achten’ de Tennisvereniging in de in 2005 ontstane situatie niet langer aan de in 1982 gesloten overeenkomst gebonden te achten en die overeenkomst als uitgewerkt te beschouwen, een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van het verweer van de Tennisvereniging tegen de op de overeenkomst gegronde vordering van [eiser] c.s. Een ‘gewone’ redelijkheidstoets, zoals door het hof gehanteerd, is een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2 BW dat het hof kennelijk aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd nu ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW niet aan de orde was, waarbij aantekening verdient dat voor deze laatste bepaling een vergelijkbare terughoudende maatstaf geldt al wordt daarin niet gesproken van ‘onaanvaardbaar’. Ik verwijs in dit verband naar HR 25 februari 2000, LJN AA4942, NJ 2000/471, m.nt. ARB. Uw Raad overwoog dat de rechtbank in haar in cassatie bestreden vonnis (‘kennelijk’) het beroep op de imprévision-regeling van art. 6:258 BW heeft opgevat als een beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2, en vernietigde het vonnis omdat de rechtbank de maatstaf ‘niet redelijk’ hanteerde en niet de meer terughoudende maatstaf ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. Zie ook HR 19 november 1993, LJN ZC1152, NJ 1994/156, waar uw Raad met betrekking tot art. 6:258 BW overwoog dat terughoudendheid is geboden.

Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 3.2 naar mijn oordeel moet slagen. Het arrest zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen. De overige onderdelen van middel III behoeven geen behandeling meer.

Dit middel betreft geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen bespreking.