360 De rechter is afhankelijk van een door verweerder gevoerd bevrijdend verweer

De partijautonomie brengt mee dat partijen vrij zijn hun rechten al dan niet te handhaven; dat geldt ook voor verweerder. Het is aan verweerder om een beroep te doen op een bepaald rechtsgevolg en daartoe voldoende rechtsfeiten te stellen. De toepassing van de rechtsregels die ter vrije bepaling van partijen staan is afhankelijk van een gedaan beroep daarop door verweerder. Het inroepen van een rechtsregel die van invloed is op de materiële rechtspositie van verweerder wordt aan hem overgelaten. Dergelijke verweermiddelen mogen niet ambtshalve door de rechter worden toegepast, ook al zou in de gedingstukken zijn te lezen dat een bepaald bevrijdend verweer ingezet had kunnen worden.1

De fundamentele eisen van hoor en wederhoor brengen mee dat de rechter pas een oordeel mag geven over een bevrijdend verweer indien eiser zich hierover heeft kunnen uitlaten; de rechter mag zijn beslissing niet baseren op een grond die niet in het partijdebat aan de orde is geweest. De rechter zou dan buiten de rechtsstrijd van partijen treden en in strijd handelen met art. 24 Rv. Dat het niet is toegestaan ambtshalve verweermiddelen aan te vullen en/of toe te passen wordt (mede) gebaseerd op (de formulering van) de wet of op jurisprudentie.