HR, 15-11-2022, nr. 21/02984

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 september 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

hierna: de verdachte

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 30 juni 2021 de verdachte in de zaak met parketnummer 09-857051-18 wegens 1 primair, impliciet primair “poging tot moord” en 3 “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen, terwijl de schuldige opzettelijk goederen vernielt en terwijl het door hem gepleegde geweld enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft” en in de zaak met parketnummer 09-827321-18 wegens “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen of beschadigen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar en zes maanden, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen en ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. C.M.H. van Vliet en N.B. Genemans, beiden advocaat te Den Haag, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 09-857051-18 onder 1 primair ten laste gelegde feit (poging tot moord). In het bijzonder klaagt het middel over de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’.

4. Voordat ik tot een bespreking van het middel overga, zal ik eerst de bewezenverklaring, de relevante bewijsmiddelen, het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer en de overwegingen van het hof weergeven, steeds voor zover relevant voor de bespreking van het middel.

5. Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 09-857051-18 onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 3 februari 2018 te [plaats] ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om [benadeelde 1] opzettelijk en met voorbedachte raad van het leven te beroven, die [benadeelde 1] meermalen met een bijl tegen het lichaam (flank en/of rug) heeft geslagen.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2021 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Het klopt dat ik [benadeelde 1] meermalen met de bijl heb geslagen, ook in zijn rug. Op 3 februari 2018 te [plaats] heb ik het bij [benadeelde 1] vastgestelde letsel veroorzaakt.

Ik heb hem [ [betrokkene 1] ] op de hoogte gebracht dat ik een gesprek met iemand ging voeren en de plek aan hem doorgegeven.

Ik wilde hem duidelijk maken dat het niet de bedoeling was dat hij een relatie met mijn zusje zou hebben. Ik wilde [betrokkene 2] waarschuwen.

2. Een geschrift, zijnde medische informatie betreffende [benadeelde 1] van GGD Holland Midden, d.d. 1 maart 2018, opgemaakt en ondertekend door A. Dalhuijsen, arts maatschappij & gezondheid, forensisch arts KNMG, in het voorgeleidingsdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 175):

Bij deze deel ik u mede dat naar aanleiding van het opgelopen letsel bij de [benadeelde 1] medische informatie is opgevraagd.

Het letsel dat bij betrokkene is waargenomen zijn meerdere wonden over het lichaam:

- Wond van ca. 10 cm. aan de zij-/rugzijde door de huid en onderhuid heen. De grote rugspier was geraakt en vertoonde enkele rafels. De wond liep door tot op de tussenribspieren.

- Diepe wond aan de rugzijde van het bovenste deel van de linker onderarm. De wond is ca. 8 cm. lang en bloedt iets. Het gevoel over de pink links was verminderd. De motoriek van de linker pink was afwezig. Op een Röntgenfoto is een barst van de linker ellepijp te zien.

- Boven de linkerbil een horizontale wond van ca. 5 cm.

- Wond handrug rechts van 3 á 4 cm.

- Wond rechterbovenbeen van 2 á 3 cm.

- Wond aan de voorzijde van de middenhandsbeentjes van de ringvinger en pink.

3. Een geschrift, zijnde een aangifte van [benadeelde 1] op 4 februari 2018, opgemaakt en ondertekend door de aangever [benadeelde 1] en verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , op ambtsbelofte, in het voorgeleidingsdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 16-19):

Ik was op 3 februari 2018 op de fiets onderweg naar huis in [plaats] . Ik kwam mijn vrienden [benadeelde 2] en [betrokkene 3] tegen. Ik zag dat mijn vrienden stopten op de [a-straat] . Daarnaast is een bruggetje dat naar het [pad] gaat. Ik zag bij dat bruggetje twee jongens zitten. Ik zag dat deze jongens gebukt zaten. Ik had de indruk dat zij zich aan het verstoppen waren. Wij zijn allemaal afgestapt: ik stond dus naast mijn fiets. Ik draaide me om en op dat moment zag ik dat twee jongens op ons afgerend kwamen. Op dat moment zag ik dat ze allebei helemaal in het zwart gekleed waren en dat één van de jongens gezichtsbedekking had. Ik zag dat deze sjaal een opdruk had van een skeletgebit. Op het moment dat ze aan kwamen rennen, zag ik dat de jongen met de sjaal om een bijl in zijn hand had. Ik zag dat op het moment dat hij naast ons stond, hij die bijl omhoog deed en ter hoogte van mijn gezicht hield. Ik zag de kans om de bijl te pakken die de jongen in zijn hand had. Ik pakte de bijl met mijn rechterhand beet. De jongen hield de bijl ook vast. Wij trokken allebei aan de bijl, maar die jongen trok hem toen uit mijn hand. Wij stonden op dat moment maximaal op één meter van elkaar.

Op het moment dat die jongen de bijl weer uit mijn hand had getrokken, ging hij meteen op mij inslaan. Ik ben zeker vier keer geslagen en geraakt. Dat is op mijn linkerbovenbeen, op mijn linkerflank recht onder mijn schouder, mijn linkeronderrug en op mijn linkeronderarm.

Ik zag dat de jongen met de bijl de bijl voor het gezicht van [betrokkene 3] hield.

Ik zag dat de jongen met de bijl het windscherm van de scooter kapotsloeg. Het was de scooter die [benadeelde 2] bij zich had. Ik zag dat de jongen die niet de bijl in zijn hand had, mijn fiets oppakte en deze in de sloot gooide. Toen mijn fiets in de sloot lag, zag ik dat de jongen met de bijl weer naar mij toegelopen kwam. Ik voelde op ik dat moment nog drie klappen op de linkerkant van mijn hoofd kreeg, ik weet niet met welke hand hij heeft geslagen. De andere jongen had een capuchon op.

4. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 14 februari 2018 van de politie Eenheid Den Haag, in het voorgeleidingsdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014, met proces-verbaalnummer PL1500-2018041513-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 34-36):

Nadat de jongen met de bijl [benadeelde 1] had mishandeld, liep de jongen met de bijl weg richting [betrokkene 3] . Ik zag toen dat die jongen een draai maakte met zijn lichaam en dat hij in de rechterhand de bijl vast hield. Ik zag dat op het moment dat de jongen die draaiende beweging maakte hij een zwaaiende beweging maakte met de bijl richting mij. Ik zag dat de bijl het windscherm van mijn scooter raakte. Ik zat op dat moment op mijn scooter.

5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 4 februari 2018 van de politie Eenheid Den Haag, in het voorgeleidingsdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014, met proces-verbaalnummer PL1500-2018031618-14. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 112-114):

De jongen met de hakbijl had een capuchon op.

6. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 4 februari 2018 van de politie Eenheid Den Haag, in het voorgeleidingsdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014, met proces-verbaalnummer PL1500-2018031618-15. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 102-110):

[benadeelde 1] werd voor het eerst op zijn been geslagen. Dat klonk zo hard. Ik hoorde een hard, dof geluid.

7. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 mei 2018 van de politie Eenheid Den Haag, van het zaaksdossier poging tot doodslag, met onderzoeksnummer DH7R018014, met proces-verbaalnummer PL1500-2018031618-36. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 471-473)

Ik nam telefonisch, contact op met [betrokkene 4] . Volgens [betrokkene 4] had zij vernomen dat de hakbijl destijds eigenlijk voor haar zoon [betrokkene 2] (16 jaar) bedoeld was. [betrokkene 4] vertelde mij het volgende:

Op 3 februari 2018 ontving [betrokkene 2] omstreeks 03:00 uur een WhatsApp-bericht op zijn telefoon. Het bericht was afkomstig van de telefoon van zijn toenmalige vriendin [betrokkene 5] . Het bericht luidde: 'Ik heb thuis ruzie gehad en ben weggelopen. Ik ben op de [a-straat] bij het [pad] , kom je naar mij toe'.

[betrokkene 2] heeft zich na ontvangst van het bericht gemeld bij [betrokkene 4] die er in toestemde dat [betrokkene 2] naar [betrokkene 5] zou gaan. [betrokkene 2] is op zijn fiets vertrokken naar de locatie. Hij kwam daar aan en zag [betrokkene 5] niet. [betrokkene 2] heeft ter hoogte van de locatie twee in zwarte kleding geklede personen zien staan. [betrokkene 2] is weer naar huis gefietst. Thuis heeft hij contact gezocht met [betrokkene 5] en gevraagd waar zij was, omdat zij niet op de afgesproken plek stond. [betrokkene 5] antwoordde dat ze er niets van wist.

[betrokkene 2] zegt dat hij op 3 februari [2018] omstreeks 02:50 uur thuiskwam. Hij ging naar bed en zijn telefoon ging. Het was een anonieme beller en hoorde dat er verbinding was, verder niets. [betrokkene 2] krijgt daarna rond 03:00 uur het bewuste appje waarin hij naar de locatie gelokt wordt.”

7. Blijkens het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“Contra-indicaties voorbedachte raad

11. Allereerst de verklaring van cliënt zelf. Daaruit volgt dat er geen plan is gemaakt om [benadeelde 1] te mishandelen met een bijl. Evenmin dat hij cliënt zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op enig genomen besluit. Hij was die avond daar om [betrokkene 6] te waarschuwen, te dreigen, en niet meer dan dat. Van een dergelijke waarschuwing kunnen we veel vinden. Dat maakt de verklaring van cliënt op zichzelf echter niet onaannemelijk. Vervolgens zou er, ietsje verder, een discussie zijn ontstaan tussen cliënt en aangever. De verdere gevolgen zijn bekend.

12. Ten tweede is het aanvullend proces-verbaal met betrekking tot het signalement van [betrokkene 6] en [benadeelde 1] van belang. Dat proces-verbaal zorgt ervoor dat het scenario van de poging vergismoord volledig terzijde kan worden geschoven. Daaruit volgt immers dat er geen misverstand voor cliënt kon bestaan wie hij voor zich had. Hij kende [betrokkene 6] immers, evenals [benadeelde 1] . Als we vervolgens kijken naar de omschrijving van de politie, komen we maar tot één conclusie: cliënt kan zich simpelweg niet vergist hebben. Aangezien hun postuur (er zit kennelijk een verschil van maar liefst 30 centimeter in lengte tussen [benadeelde 1] en [betrokkene 6] ) en uiterlijke verschijningsvorm volstrekt tegenovergesteld is, kan er niet worden betoogd dat er sprake is van een persoonsverwisseling. Alleen om die reden al kan er geen sprake zijn van een vergissing en gaat de redenering van de rechtbank in de bewijsconstructie niet op.

13. Dat [benadeelde 1] en cliënt elkaar in de ogen hebben gekeken blijkt overigens ook uit allebei hun verklaringen. Cliënt verklaart dat hij woorden kreeg met [benadeelde 1] , deze zijn bijl greep en hij daarop pas heeft geslagen. Dit wordt ook in zoveel woorden door [benadeelde 1] bevestigd. [benadeelde 1] verklaart bij de RHC nog dat er naar elkaar is geschreeuwd, op gespreksafstand, en dat hij het handvat van de bijl heeft vastgepakt, ze allebei aan de bijl trokken en cliënt hem uit zijn hand trok.

14. Ook de DNA sporen bevestigen deze lezing. Er zit immers DNA van [benadeelde 1] op het handvat van de bijl. Deze bewijsmiddelen sluiten niet enkel een vooropgezet plan uit, maar tevens een vergissing. [benadeelde 1] en cliënt hebben immers interactie gehad, en elkaar aangekeken en woorden gewisseld.

15. Verder is nog van belang dat niet is gebleken dat er een eerder conflict is geweest tussen cliënt en de aangevers. Niemand heeft verklaard dat er al eerder ruzie was. Of dat cliënt daar kwam om aangevers een lesje te leren. De betrokken partijen zijn het over dat onderdeel allemaal eens: de ruzie is daar ontstaan, in een split second, zonder een voorafgaande afspraak.

16. Om die redenen meent de verdediging dat er geen redenen zijn om te twijfelen aan de verklaring van cliënt voor wat betreft de planmatigheid van zijn handelen.

17. Er is voor het overige geen positief bewijsmiddel voorhanden waaruit overtuigend kan worden afgeleid dat cliënt niet in een opwelling maar planmatig zou hebben gehandeld. Laat staan dat er tijd er gelegenheid bestond om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn daad en zich daar rekenschap van te geven. Dat bewijs kan ook overigens niet gevonden worden in de verklaring van aangevers of die van [betrokkene 6] .

Verzoek: vrijspraak voorbedachte raad - poging moord

18. Conclusie moet dan ook zijn dat er geen wettig bewijs is voor voorbedachte raad. Ik verzoek u dan ook cliënt vrij te spreken van de poging moord.”

8. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Niet ter discussie staat dat de verdachte op 3 februari 2018 te [plaats] opzettelijk meermalen met een bijl tegen het lichaam van [benadeelde 1] heeft geslagen en dat daardoor het vastgestelde letsel bij [benadeelde 1] is veroorzaakt. De vraag die aan het hof voorligt, is of de verdachte dat met voorbedachte rade heeft gedaan.

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachten rade' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten.

De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat.

Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan), de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen, dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.

Het hof zal de feiten en omstandigheden afwegen die relevant zijn voor het oordeel of daarvan inderdaad sprake is.

Het hof acht het volgende van belang. De verdachte en de medeverdachte hadden met elkaar afgesproken. Zij hadden in het holst van de nacht hun post ingenomen op een verdekte plek op de [a-straat] nabij het bruggetje naar het [pad] . Hierbij waren zij gehuld in donkere kleding. De verdachte droeg een sjaal en had een bijl bij zich. De verdachte en zijn medeverdachte hadden beiden een capuchon opgedaan.

De verdachte wilde een zekere [betrokkene 2] "waarschuwen". Deze [betrokkene 2] was ten tijde van het incident de vriend van [betrokkene 5] , de zus van de verdachte. De verdachte was sterk gekant tegen die relatie tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 5] . Op 3 februari 2018 omstreeks 03.00 uur ging de telefoon van [betrokkene 2] . Het was een anonieme beller. [betrokkene 2] hoorde dat er verbinding was, maar verder niets. Even later kreeg [betrokkene 2] vanaf de telefoon van [betrokkene 5] een bericht dat zij, [betrokkene 5] , van huis was weggelopen en dat zij [betrokkene 2] op de [a-straat] bij het [pad] wilde ontmoeten. [betrokkene 2] is na overleg met zijn moeder op de fiets naar die plek gegaan, maar trof [betrokkene 5] daar niet. Wel zag hij twee in het zwart geklede personen staan. [betrokkene 2] is vervolgens weer naar huis gefietst. Bij navraag bleek [betrokkene 5] niet van het bericht te weten. De verdachte heeft erkend dat hij [betrokkene 2] op deze wijze naar die afgelegen plek bij het [pad] heeft gelokt. Kennelijk hebben hij en de medeverdachte [betrokkene 2] niet opgemerkt toen hij bij het [pad] was.

Enige tijd daarna is de verdachte op [benadeelde 1] en diens vrienden afgerend met een bijl in zijn hand en terwijl zijn gezicht bedekt was met een sjaal. Op het moment dat de verdachte bij [benadeelde 1] was, heeft hij de bijl omhoog gedaan en hield hem bij het hoofd van die [benadeelde 1] . [benadeelde 1] heeft geprobeerd de bijl te pakken en hierop is een handgemeen ontstaan om de bijl. Uiteindelijk moest [benadeelde 1] de bijl loslaten en vervolgens heeft de verdachte direct met de bijl op levensgevaarlijke wijze, meermalen en hard, op [benadeelde 1] ingeslagen.

Uit deze gang van zaken blijkt, dat de verdachte tijd en gelegenheid had zich te beraden op zijn voorgenomen gedragingen. Hij heeft niet gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling.

Het hof stelt vast dat het eigenlijke doelwit [betrokkene 2] was. Er moet sprake zijn geweest van een persoonsverwisseling, waarbij [benadeelde 1] voor [betrokkene 2] is aangezien.

Het hof heeft zich voorts afgevraagd of er contra-indicaties zijn, die moeten leiden tot het oordeel dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Daarvan blijkt niet.

Het hof oordeelt in dit kader dat de verklaringen van de verdachte na de zitting in eerste aanleg, voor zover die zien op hetgeen zich precies heeft afgespeeld tussen hemzelf en [benadeelde 1] in die bewuste nacht van 3 februari 2018, - reeds omdat zij innerlijk inconsistent zijn en de verdachte op beslissende punten bij zonder vaag heeft verklaard - dermate onbetrouwbaar zijn dat zij buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De verdachte heeft aanvankelijk - in eerste aanleg - ontkend dat hij ter plaatse was. Op 8 mei 2019 ontving het hof een brief van de raadsvrouw met daaraan gehecht een bijlage, gedateerd 30 januari. Daarin heeft de verdachte onder meer geschreven:

" [benadeelde 1] (...) maakte zich een soort van klaar om te vechten dus ik was verbaasd van zijn reactie, maar ik kende geen angst dus liep gewoon door (...) Toen we tegenover elkaar stonden pakte hij mij gelijk bij mijn jas, dus ik trok de bijl en zei boos tegen [benadeelde 1] "weet je het zeker en wilde hem van me af houden, maar hij is een stuk groter dus was niet bang voor een kleine jongen, dus hij trok en duwde. Op een moment greep hij de bijl en probeerde hem uit mijn hand te pakken. Ik trok ook en trok de bijl weer los uit zijn hand. Ik verdedigde me zonder na te denken en sloeg hem op zijn been. Toen ik hem raakte bleef hij maar doorgaan en probeerde mij te raken met zijn vuisten maar ik ontweek ze en helaas raakte ik hem wel een paar keer."

Op de hierna volgende regiezitting van 20 juni 2019 stelt de verdachte:

" [benadeelde 1] kwam naar mij toe. (...) Hij hield mij vast bij mijn jasje. Ik heb hem gewaarschuwd om te stoppen, maar hij stopte niet. Ik ben niet weggegaan, omdat ik schrok van de situatie. (...) We hebben eerst tegenover elkaar staan praten. Daarna hem ik hem de bijl laten zien om hem te waarschuwen (...) ik wilde niet dat hij de bijl te pakken zou krijgen, omdat hij mij er dan mee zou slaan".

Deze verklaringen lopen uiteen en sporen ook niet met wat de verdachte op de inhoudelijke zitting in hoger beroep heeft gezegd, namelijk dat hij zelf op [benadeelde 1] is afgerend/gelopen en dat er direct geduwd en getrokken werd door [benadeelde 1] , waardoor hij genoodzaakt was de bijl te trekken die hij onder zijn kleding droeg.

Voorts merkt het hof op, dat de verklaring van de verdachte bij de politie op 18 juli 2019 - waarin hij meedeelt dat hij schoon schip wil maken - over de precieze gang van zaken voor wat betreft het slaan met de bijl weinig concreet wordt. De verdachte zegt tijdens dit verhoor slechts dat hij "iemand wilde waarschuwen" en dat het "anders is gelopen" dan hij wilde. Op de inhoudelijke zitting bij het hof van 21 juni 2021 komt hij terug op die waarschuwing en vertelt hij dat "het is geëscaleerd". Hij is "deels rennend, deels lopend" op [benadeelde 1] afgelopen, [benadeelde 1] begon met duwen en trekken, hij heeft de bijl die hij bij zich droeg "tevoorschijn gehaald" en toen [benadeelde 1] de bijl wilde afpakken kon hij dat niet toestaan en werd het "verder duwen en trekken". Er is niet gepraat.

Hoe het kan dat er zulke diepe verwondingen zijn ontstaan, op welk moment hij met de bijl diep in de rug van het slachtoffer sloeg en in welke volgorde het allemaal gebeurde, weet de verdachte niet te vertellen. Ook de vaagheid over de precieze toedracht draagt er aan bij dat het hof met de verklaringen van de verdachte op dit punt niet uit de voeten kan.

Het hof laat als gezegd de verklaringen van de verdachte hierover buiten beschouwing bij de vraag of er sprake is van voorbedachte raad. Overige contra-indicaties zijn gesteld noch gebleken. Het bestanddeel zal bewezen worden verklaard.”

9. In de toelichting betogen de stellers van het middel op grond van verschillende argumenten dat het oordeel van het hof dat voorbedachte raad bewezen is ontoereikend is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is. De stellers van het middel hebben daartoe allereerst aangevoerd dat het hof niets heeft overwogen met betrekking tot het moment waarop verzoeker daadwerkelijk het besluit zou hebben genomen om aangever met een bijl van het leven te beroven dan wel over het tijdsverloop dat met die besluitvorming gemoeid is geweest. Het oordeel van het hof dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om aangever met een bijl van het leven te beroven is daarom ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. In de tweede plaats hebben de stellers van het middel aangevoerd dat het hof verschillende vaststellingen heeft gedaan die er juist op wijzen dat de verdachte niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Tot slot hebben de stellers van het middel betoogd dat het hof niet afdoende heeft gerespondeerd op de door de verdediging gestelde contra-indicaties, in het bijzonder dat er geen sprake kan zijn van een persoonsverwisseling.

10. Het hof heeft aan zijn oordeel het juiste toetsingskader voor (het bewijs van) voorbedachte raad ten grondslag gelegd, zoals onder meer is verwoord in HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518 m.nt. Keulen, HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156 m.nt. Keulen, HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2841, en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1411, NJ 2016/462 m.nt. Wolswijk.1.

11. ‘ ‘Voorbedachte raad’ vormt een (subjectief) bestanddeel van (in dit geval) het delict ‘moord’. Het betreft niet zozeer een bijzondere verschijningsvorm van het delictsbestanddeel ‘opzet’, maar heeft betrekking op enige vorm van beraad dat aan de verwezenlijking van het opzet voorafgaat. Waar het predicaat ‘opzet’ een cognitieve toestand beschrijft die verband houdt met het doelgerichte karakter van het door de dader voorgenomen delict, ziet ‘voorbedachte raad’ op de aard en de intensiteit van de vorming, toetsing en uitwerking van dat voornemen. De voorbedachte raad kan dan ook alle varianten van opzet – in het spectrum van oogmerk tot voorwaardelijk opzet – bestrijken.

12. Naar gelang het bestaan en de mate van het eventuele beraad onderscheidt het strafrecht twee categorieën van gevallen: (1) opzettelijk handelen in een opwelling, en (2) opzettelijk handelen met voorbedachte raad. Onder (1) wordt typisch de ogenblikkelijke gemoedsopwelling verstaan: handelen op basis van emoties zoals drift en krenking, nagenoeg zonder dat enige vorm van beraad heeft plaatsgehad. Voorbedachte raad bestaat wanneer de dader daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Een scherpe afbakening van beide categorieën is bezwaarlijk te geven. Aangezien ‘voorbedachte raad’ processueel fungeert als strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van het generieke delict (hier: doodslag), valt er m.i. veel voor te zeggen om de reikwijdte van het begrip ‘voorbedachte raad’ beperkt op te vatten, ten gunste van de reikwijdte van het begrip ‘opwelling’.

13. Deze twee categorieën beschrijven tezamen de mogelijkheden uitputtend en zij sluiten elkaar onderling uit. Er is dus, naast ‘opwelling’ en ‘voorbedachte raad’, geen ruimte voor een derde categorie van gevallen. Dat betekent dat wanneer vaststaat dat de dader niet heeft gehandeld in een opwelling, hij moet hebben gehandeld met voorbedachte raad, en andersom: wanneer vaststaat dat de dader niet heeft gehandeld met voorbedachte raad, hij moet hebben gehandeld in een opwelling. Wat echter niet opgaat is de redenering dat als niet is komen vast te staan dat de dader heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, hij moet hebben gehandeld met voorbedachte raad. Het ontbreken van bewijs voor het één, vormt geen sluitend bewijs voor het ander.

14. De overwegingen van de Hoge Raad in de hierboven genoemde rechtspraak zien vooral op het bewijs van voorbedachte raad. Het eventuele beraad dat aan de verwezenlijking van het opzet voorafgaat leent zich moeilijk voor strafrechtelijk bewijs omdat dit proces zich geheel afspeelt in het brein van de dader. De enige die rechtstreeks inzicht kan verschaffen in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het delict in de dader is omgegaan, is de dader zelf. Niettemin kan het bewijs van voorbedachte raad mogelijk worden afgeleid uit getuigenverklaringen of uit omstandigheden die – tezamen en in onderling verband beschouwd – wijzen op het bestaan van voorbedachte raad. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. Deze aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van omstandigheden kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.

15. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd of gelegenheid had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit en zich daarvan rekenschap te geven, vormt een belangrijke objectieve aanwijzing voor het bestaan van voorbedachte raad. Datzelfde geldt voor het geval waarin de verdachte voorbereidingen heeft getroffen voor de uitvoering van een delict, al rijst dan wel de vraag of de getroffen voorbereidingen (globaal) corresponderen met het opzetdelict waarvoor de verdachte uiteindelijk wordt vervolgd.

16. Anderzijds kunnen ook contra-indicaties worden geput uit de omstandigheden van het geval, zoals wanneer de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvonden, wanneer slechts sprake was van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering, of wanneer de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstond.

17. Van groot belang in de bewijsconstructie van het hof, is het oordeel dat sprake moet zijn geweest van een persoonsverwisseling. Het hof houdt het ervoor dat de verdachte [benadeelde 1] voor [betrokkene 2] heeft aangezien. Daarmee is het hof voorbijgegaan aan het verweer dat geen sprake kan zijn geweest van een persoonsverwisseling en dat (onder meer) deze contra-indicatie in de weg staat aan een bewezenverklaring van voorbedachte raad.

18. Het verweer van de raadsvrouw dat geen sprake kan zijn geweest van een persoonsverwisseling kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Het hof heeft weliswaar overwogen dat de verklaringen van de verdachte na de zitting in eerste aanleg buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat deze innerlijk inconsistent zijn en op beslissende punten bijzonder vaag, maar dit betreft volgens het hof de verklaringen van de verdachte “voor zover die zien op hetgeen zich precies heeft afgespeeld tussen hemzelf en [benadeelde 1]”. Ter onderbouwing van het verweer dat geen sprake kon zijn van een persoonsverwisseling had de verdediging echter aangevoerd (i) dat de verdachte zowel [betrokkene 2] als [benadeelde 1] kende, (ii) dat uit het aanvullend proces-verbaal met betrekking tot het signalement van [betrokkene 2] en [benadeelde 1] kan worden afgeleid dat zij qua uiterlijk aanzienlijk verschillen, en (iii) dat de verdachte [benadeelde 1] , alvorens hij hem met de bijl heeft geslagen, in de ogen heeft gekeken. Het hof heeft dit verweer als zodanig geheel onbesproken gelaten. In het licht van het door de verdediging gevoerde verweer acht ik het oordeel van het hof dat sprake moet zijn geweest van een persoonsverwisseling ontoereikend gemotiveerd.

19. Daarnaast is het oordeel van het hof dat sprake is geweest van voorbedachte raad niet zonder meer begrijpelijk in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte een zekere [betrokkene 2] wilde “waarschuwen” omdat hij sterk gekant was tegen de relatie tussen die [betrokkene 2] en zijn zus. Tevens heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij hem, [betrokkene 2] , duidelijk wilde maken dat het niet de bedoeling was dat hij een relatie met zijn zusje zou hebben tot het bewijs gebezigd. Daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte het plan had opgevat om [betrokkene 2] van het leven te beroven. Deze vaststelling past immers ook (en wellicht wel beter) bij het scenario waarin de verdachte bij het treffen van de voorbereidingen een ander delict voor ogen stond, namelijk het (met geweld) bedreigen van [betrokkene 2] teneinde hem duidelijk te maken dat hij de relatie met zijn zus moest beëindigen.

20. Verder heeft het hof vastgesteld dat de verdachte, op het moment dat hij bij [benadeelde 1] was, de bijl omhoog heeft gedaan en deze bij het hoofd van die [benadeelde 1] heeft gehouden. [benadeelde 1] heeft geprobeerd de bijl te pakken waarop een handgemeen is ontstaan om de bijl. Ook deze vaststellingen kunnen duiden op een contra-indicatie voor voorbedachte raad. Hieruit blijkt immers dat alvorens de verdachte met de bijl op [benadeelde 1] heeft ingeslagen, er eerst interactie tussen de verdachte en [benadeelde 1] heeft plaatsgevonden. Dit zou erop kunnen duiden dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvonden, dan wel dat er sprake was van een (zeer) korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering.

21. Gelet op al het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad, niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG