HR, 15-01-2013, nr. 12/01527

1.

2.

3.1.

3.2.

3.3.

3.3.

Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op een negental, in het arrest opgenomen bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel houdt onder meer het volgende in:

"1.

Het proces-verbaal van aangifte, d.d. 15 april 2008, proces-verbaalnummer PL2146/08-123859, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie, dossierpagina's 61 tot en met 72 en 74, voor zover hier van belang inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]:

(...)

Ik weet de eerste keer nog dat [verdachte] met zijn vinger in mijn poepgat ging. Het begon met masseren op de bank net als die keren daarvoor. Hij vroeg aan mij of ik mezelf wilde masturberen. Ik deed dit. Terwijl ik me aan het masturberen was stopte [verdachte] zijn vinger in mijn anus. Ik weet niet welke vinger. Ik vond dit raad, ik vond het niet fijn, hij had nagels en het deed pijn. Hij vroeg of ik het lekker vond. Ik zei ja. Hij stond daarna op en ging iets halen. Toen hij terug kwam zag ik dat hij olie had. Het was een potje met een wit deksel. Het was doorzichtig een soort babyolie. Hij smeerde die olie op zijn vinger en deed die daarna in mijn poepgat. Hij zei nog: "Als je het niet lekker vindt moet je het zeggen." Ik moest me toen hij met zijn vinger in mijn poepgat zat masturberen. Ik kwam niet klaar, waarom weet ik niet. Ik denk door die vinger van [verdachte]. Ik verstopte mijn hoofd toen dat gebeurde achter een kussen. Soms keek ik stiekem. Dan zag ik zijn gezicht, zijn mond was dan open, en ik zag dat hij helemaal opgewonden was. (...) Hij had helemaal glansogen. Toen [verdachte] met zijn vinger in mijn poepgat zat, zat ik met mijn benen op zijn benen. Ik had mijn benen wijd. Hij zat op de bank en ik lag op mijn rug met mijn benen wijd richting zijn schoot.

(...)

[Verdachte] zei ook tegen mij dat hij zich verheugde op het feit dat hij mij een keer mocht neuken. Dat zei hij dagelijks. Hij zei dat hij mij in mijn poepgat wilde neuken. Hij zei dat het fijn zou zijn, dat het een nieuwe ervaring in zijn leven zou zijn. Gedurende de tijd dat ik bij [verdachte] verbleef bleef hij mij aftrekken, mij masseren en zijn vinger in mijn kont stoppen. Het gebeurde ongeveer iedere dag, meestal op de bank en soms in zijn bed."

Het overige gebezigd bewijsmateriaal houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Aangever [slachtoffer] en zijn tweelingbroer [betrokkene 1] hebben in 1998 en 1999 meerdere weekenden doorgebracht bij verdachte, die door jeugdzorg als hun gastouder/pleegvader was aangesteld. Daarna ging [slachtoffer] zonder zijn broer naar verdachte. Vanaf 15 augustus 2000 is hij bij verdachte gaan wonen. Hieraan kwam een einde nadat verdachte eind september of begin oktober 2000 aan zijn begeleidster had verteld dat [slachtoffer] bij hem in bed had geslapen en dat hij, verdachte, [slachtoffer] toen had afgetrokken. Over de handtastelijkheid van verdachte heeft aangever verklaard dat dit begon met het masseren van zijn rug en zijn buik. Na enige tijd begon verdachte ook [slachtoffer]s geslachtsdeel te betasten en af te trekken. Dit is eenmaal gebeurd in het bijzijn van de slapende [betrokkene 1]. Het aftrekken gebeurde ook wanneer verdachte [slachtoffer] afdroogde na het douchen en in de nacht dat de toen net vijftienjarige jongen bij verdachte in bed kwam. In die nacht is verdachte ook op [slachtoffer] gaan liggen en tussen zijn ontblote billen klaargekomen. Verdachte is ook op andere momenten op het lichaam van of in het bijzijn van [slachtoffer] klaargekomen. In opgenomen telefoongesprekken tussen verdachte en [slachtoffer] (bewijsmiddel 3) heeft verdachte erkend dat hij "wel eens" is klaargekomen toen [slachtoffer] bij hem in bed lag en dat hij de jongen heeft laten klaarkomen. Uit de telefoongesprekken volgt ook dat het seksueel contact tussen verdachte en [slachtoffer] jaren heeft voortgeduurd.

3.4.

Volgens de steller van het middel kan de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid omdat het bestanddeel seksueel binnendringen van het lichaam slechts door één bewijsmiddel wordt gedekt.

Hoewel de schriftuur niet rept van art. 342 lid 2 Sv, heb ik het middel zo opgevat dat is bedoeld te klagen dat het bewezenverklaarde brengen van een vinger in de anus van [slachtoffer] louter volgt uit de verklaring van [slachtoffer] en het hof dus het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv heeft geschonden.

3.5.

Volgens art. 342 lid 2 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen indien de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het gestelde minimum is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is nader heeft gemotiveerd.1.

3.6.

In casu kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van aangever [slachtoffer] op zichzelf staat en onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal, in aanmerking genomen dat uit dit materiaal volgt dat verdachte in de bewezenverklaarde periode herhaaldelijk (andere) seksuele handelingen heeft verricht bij de destijds minderjarige [slachtoffer]. Ik wijs op bewijsmiddel 3, inhoudende uitgewerkte telefoongesprekken waaraan verdachte en [slachtoffer] deelnemen en waaruit duidelijk wordt dat tussen beiden seksuele handelingen zijn verricht. Ook uit bewijsmiddel 6 en 7 blijkt dit. De verklaring van [slachtoffer], dat verdachte hem met een vinger anaal heeft gepenetreerd wordt door deze bewijsmiddelen voldoende ondersteund.2. Het gaat immers om seksuele handelingen die verdachte bij [slachtoffer] heeft verricht en gelet op de grenzen die verdachte al had overschreden op dit gebied was de stap naar enigerlei lichamelijke penetratie zo gezet. Het verband tussen de verklaring van de aangever en het overige gebruikte bewijsmateriaal is ook zonder nadere motivering duidelijk. Het middel faalt in zoverre.

3.7.

Het middel klaagt voorts over schending van art. 301 lid 4 Sv, dat voorschrijft dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is medegedeeld.

3.8.

Art. 301 lid 4 Sv waarborgt dat de verdediging bekend is met het belastend bewijsmateriaal en dat zij erop bedacht is dat de rechter zijn oordeel daarop kan baseren.3. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 25 november 2011 blijkt het volgende. De voorzitter heeft aldaar mondeling de korte inhoud medegedeeld van alle in het in casu gewezen arrest genoemde stukken. Het proces-verbaal vermeldt niet dat verdachte heeft verzocht om voorlezing van stukken of dat de verdediging zich heeft verzet tegen de mondelinge mededeling van de korte inhoud van de stukken. Onder de voorgehouden stukken valt de aangifte, die is gebezigd als bewijsmiddel 1. Ter zitting is besproken dat de behandeling in hoger beroep (alleen) ziet op het op de tenlastelegging onder 1 vermelde feit.4. Het verwijt dat verdachte een vinger in de anus van [slachtoffer] heeft gebracht is ook aan de orde geweest. Immers, op vragen van de voorzitter heeft verdachte onder meer verklaard: "Het is niet waar dat ik mijn vinger in zijn anus heb gebracht." Er is dus geen reden om aan te nemen dat verdachte eerst in het bestreden arrest is geconfronteerd met de desbetreffende passage uit de aangifte.

De door de steller van het middel gehuldigde opvatting dat, gelet op de vrijspraak in eerste aanleg en de door de advocaat-generaal bij het hof gevorderde vrijspraak voor hetgeen onder 1 primair is tenlastegelegd, het hof alle stukken in het dossier die betrekking hebben op het hierboven genoemd verwijt had moeten voorlezen vindt geen steun in het recht.5. Anders dan in een strikt grievenstelsel het geval is, is het hof in een stelsel van voortbouwend appel niet ontslagen van de verplichting te onderzoeken of het zich - ook afgezien van de beslissingen die door de grieven worden aangevallen - kan verenigen met het vonnis van de eerste rechter.6. Het hof heeft zich van die plicht gekweten. De klacht op grond van art. 301 lid 4 Sv treft dus geen doel.

Derhalve faalt het middel in zijn beide onderdelen.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de strafoplegging.

4.2.

In eerste aanleg veroordeelde de rechtbank verdachte voor feit 1 subsidiair tot een werkstraf van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van twee jaar. Tevens legde de rechtbank verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal bij het hof een veroordeling voor feit 1 subsidiair tot dezelfde straf gevorderd. Zoals hierboven besproken heeft het hof het onder 1 primair tenlastegelegde bewezenverklaard. Het hof heeft verdachte hiervoor een gevangenisstraf van 24 maanden opgelegd. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op

-

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

-

het feit dat de ontuchtige handelingen, waarbij tevens met de vinger is binnengedrongen in de anus van het slachtoffer, zijn gepleegd jegens een jeugdig slachtoffer;

-

de omstandigheid dat het slachtoffer als gevolg van een problematische gezinssituatie bij verdachte was geplaatst en aan zijn zorg was toevertrouwd;

-

de omstandigheid dat het slachtoffer door deze problematische thuissituatie een mogelijk reeds beschadigd en daarmede nog kwetsbaarder kind betrof en verdachte ten behoeve van de bevrediging van zijn eigen lustgevoelens misbruik heeft gemaakt van deze kwetsbaarheid;

-

de omstandigheid dat gelet op de door het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, alsmede de tot dossier behorende rapporten betreffende zijn persoon, als gevolg van de door verdachte jegens het slachtoffer gepleegde ontuchtige handelingen enorme psychische schade heeft opgelopen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

-

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 20 oktober 2011;

-

de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;

-

verdachte op geen enkele wijze heeft getoond het laakbare van zijn handelen in te zien.

Het vorenoverwogene in aanmerking genomen kan niet worden volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf gecombineerd met onvoorwaardelijke werkstraf, zoals door de advocaat-generaal, ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde, is gevorderd. De ernst van het bewezen verklaarde en de bij het slachtoffer veroorzaakte schade komen daarmee onvoldoende tot uitdrukking.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend en geboden.

De inhoud van het procesdossier geeft het hof aanleiding te onderzoeken of in de onderhavige zaak het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden.

De hiervoor bedoelde termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 29 april 2008, de dag waarop doorzoeking in de woning van verdachte heeft plaatsgevonden.

Aangezien het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 23 december 2010 is in onderhavige strafprocedure sprake van een tijdsverloop van bijna 2 jaar en 8 maanden na aanvang van de redelijke termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg. Een gedeelte van dit tijdsverloop, te weten een periode van 7 maanden, is veroorzaakt door een verzoek van de verdediging tot nader onderzoek door het NFI aan de geluidsopnames gemaakt met de mobiele telefoon van [slachtoffer]. Daarmee is een gedeelte van 7 maanden van de overschrijding gerechtvaardigd.

Onder deze omstandigheden is sprake van een slechts geringe overschrijding van het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.

Het hof zal echter, gelet op deze geringe overschrijding van de redelijke termijn alsmede het feit dat in hoger beroep sedert het instellen hiervan door verdachte, te weten 29 december 2010, tot de datum dat onderhavig arrest is gewezen, te weten 9 december 2011, een periode van nog geen jaar is verstreken, hieraan geen rechtsgevolgen verbinden en volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld."

4.3.

Volgens de steller van het middel heeft het hof aldus volstaan met een standaardmotivering, die ontoereikend is aangezien het appel enkel door verdachte was ingesteld en het OM in hoger beroep de door de rechtbank opgelegde straf heeft geëist. Het behoeft nadere motivering waarom het hof bij het bepalen van de straf in zo sterke mate ten bezware van verdachte is afgeweken van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf, zo begrijp ik de toelichting op het middel.

4.4.

Ik stel voorop dat de keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn aan de feitenrechter is voorbehouden. Die keuze behoeft geen motivering, maar de factoren moeten wel ter sprake zijn gekomen ter terechtzitting. Voorts vereist art. 359 lid 6 Sv dat de rechter bij oplegging van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder de redenen opgeeft voor de keuze van die strafmodaliteit. Naarmate het bewezenverklaarde feit ernstiger is en vergelijkbare gevallen ook tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf plegen te leiden, zal de motivering summierder kunnen. Behoudens bijzondere omstandigheden is de appelrechter niet gehouden nader te motiveren waarom hij een zwaardere straf oplegt dan de rechter in eerste aanleg.7. Evenmin schrijft art. 359 lid 2 Sv voor dat de strafoplegging nader moet worden gemotiveerd louter omdat die afwijkt van de vordering van het OM.8.

4.5.

De klacht dat het hof zich in feite heeft beperkt tot een standaardmotivering mist feitelijke grondslag. Immers, door acht te slaan op de in de strafmotivering genoemde feiten en omstandigheden, waaronder de ernst van de bewezenverklaarde ontucht, de kwetsbaarheid van het slachtoffer, de psychische schade die het bewezenverklaarde bij het slachtoffer heeft veroorzaakt en het gegeven dat verdachte niet heeft getoond het laakbare van zijn handelen in te zien, heeft het hof toereikend uiteengezet waarom het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden acht. Aldus heeft het hof voldaan aan de eis in de strafmotivering in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van de vrijheidsbenemende straf hebben geleid. De betreffende feiten en omstandigheden kunnen de door het hof opgelegde straf verklaren. Gelet op de bewezenverklaring in hoger beroep en de uitvoerige strafmotivering wekt de opgelegde straf geen verbazing, ook niet in het licht van de door de rechtbank opgelegde straf of hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd.9. Derhalve faalt het middel.

5.1.

De als derde middel voorgestelde klacht luidt dat het bestreden arrest beslissingen bevat omtrent de bewezenverklaring en de strafoplegging die het hof ter zitting niet expliciet aan de orde heeft gesteld, waardoor er geen sprake is geweest van een eerlijk proces.

5.2.

Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Ik meen dat de als middel III aangeduide klacht niet aan dit vereiste voldoet, zodat zij onbesproken moet blijven.10.

6.

Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde 'middel' kan onbesproken blijven. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding hoort te geven tot vernietiging van het bestreden arrest.

7.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.