HR, 22-02-2019, nr. 18/03844

HR, 22-02-2019, nr. 18/03844

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑02‑2019

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Faillissementsrecht. Vervolg van HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100. Niet-ontvankelijkheid van gefailleerde in cassatieberoep na overneming van appelprocedure door curatoren (art. 27 lid 3 Fw).

Partij(en)

22 februari 2019

Eerste Kamer

18/03844

TT/AR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het ontvankelijkheidsincident,

advocaat: mr. J. van Weerden,

t e g e n

1. Mr. Pieter Rudolf DEKKER en mr. Geurt

TE BIESEBEEK, in hun hoedanigheid van

curatoren in het faillissement van

[verzoekster] ,

kantoorhoudende te Rosmalen

respectievelijk Helmond,

2. Mr. Pieter Rudolf DEKKER,

in zijn hoedanigheid van curator in

het faillissement van [A]

,

3. [verweerder 3] ,

in zijn hoedanigheid van voormalig

bestuurder van [A]

,

kantoorhoudende te Rosmalen,

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het ontvankelijkheidsincident,

advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en verweerders.

1. Het geding in vorige instanties

Voor het verloop van het geding in vorige instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/01/286989/FT RK 14/1861 van de rechtbank Oost-Brabant van 19 december 2014;

b. de arresten in de zaak 200.162.139/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 juli 2016 en 24 augustus 2017.

c. de beschikking in de zaak 17/04480, ECLI:NL:HR:2018:1100, van de Hoge Raad van 6 juli 2018;

d. het arrest in de zaak 200.162.139/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 augustus 2018.

Het arrest van het hof van 30 augustus 2018 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2018 heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Verweerders hebben verzocht het beroep in cassatie van [verzoekster] niet ontvankelijk te verklaren. [verzoekster] heeft verzocht het beroep op niet-ontvankelijkheid te verwerpen. Het cassatierekest en het verweerschrift houdende beroep op niet-ontvankelijkheid zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) [verzoekster] heeft als belanghebbende op de voet van art. 10 Fw verzet ingesteld tegen de faillietverklaring van [A] B.V. (hierna: [A] ). Dit faillissement was op eigen aangifte van [A] uitgesproken.

-

ii) De rechtbank heeft het verzet van [verzoekster] afgewezen.

-

iii) [verzoekster] is op de voet van art. 11 Fw in hoger beroep gegaan van de hiervoor onder (ii) genoemde afwijzing.

-

iv) Gedurende de procedure bij het hof is [verzoekster] zelf in staat van faillissement verklaard. Deze faillietverklaring is inmiddels onherroepelijk.

-

v) Verweerders in cassatie onder 1 (de curatoren in het faillissement van [verzoekster] ; hierna: de Curatoren [verzoekster] ) hebben het hof te kennen gegeven dat zij (a) het door [verzoekster] ingestelde geding op de voet vanart. 27 lid 3 Fw overnemen, en (b) het door [verzoekster] ingestelde hoger beroep intrekken. [verzoekster] heeft zich tegen die overneming van het geding verzet.

3.2

Bij arrest van 24 augustus 2017 heeft het hof het verzet van [verzoekster] tegen de overneming van het geding door de Curatoren [verzoekster] afgewezen. Het hof heeft tussentijds cassatieberoep van zijn arrest opengesteld.

3.3

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1100) [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep van het hiervoor in 3.2 genoemde arrest, op de grond dat dit beroep na het verstrijken van de in art. 12 Fw bedoelde cassatietermijn is ingesteld.

3.4.

Het hof heeft in zijn arrest van 30 augustus 2018 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde hoger beroep. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“11.1. Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld.

11.2.

Hiermee is de overname van de curatoren van [verzoekster] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden.

11.3.

Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor. De curatoren van [verzoekster] , in het bijzonder de medecuratorTe Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet inhet belang van de boedel van [verzoekster] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster] . Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd.

11.4.

Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [verzoekster] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden [verklaard] in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.”

3.5

[verzoekster] is niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep van het hiervoor in 3.4 genoemde arrest. Daartoe wordt als volgt overwogen.

De Hoge Raad heeft in (rov. 3.3.2 van) zijn hiervoor in 3.3 genoemde beschikking geoordeeld dat indien de curator gebruik maakt van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding, hij van rechtswege partij wordt in plaats van de gefailleerde. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof (in het hiervoor in 3.2 genoemde arrest) dat de Curatoren [verzoekster] op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van [verzoekster] hebben overgenomen, tevens de vaststelling inhoudt dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld.

Met die aldus luidende uitspraak van de Hoge Raad staat onherroepelijk vast dat [verzoekster] buiten het hiervoor in 3.1 onder (i)-(iii) genoemde geding is gesteld en dat zij geen procespartij meer is.

De door [verzoekster] aangevoerde omstandigheid dat het hof in zijn hiervoor in 3.4 genoemde arrest [verzoekster] als ‘belanghebbende’ heeft aangeduid, leidt niet tot een andere slotsom. Nu onherroepelijk vaststaat dat [verzoekster] – als gevolg van de overneming door de Curatoren [verzoekster] van het geding in hoger beroep – buiten het geding is gesteld en geen procespartij meer is, kunnen slechts de Curatoren [verzoekster] cassatieberoep instellen van de uitspraken van het hof in dat geding, met uitsluiting van [verzoekster] zelf. (Vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065, rov. 3.2, HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929, rov. 4.1, en HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5450, rov. 3.2.)

De overige door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden kunnen haar in dit verband evenmin baten (zie daartoe de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op € 397,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verzoekster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 februari 2019.

Conclusie 21‑12‑2018

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Faillissementsrecht. Vervolg van HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100. Niet-ontvankelijkheid van gefailleerde in cassatieberoep na overneming van appelprocedure door curatoren (art. 27 lid 3 Fw).

Partij(en)

Zaaknr: 18/03844 mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 21 december 2018 Conclusie in het niet-ontvankelijkheids-

incident inzake:

[verzoekster] ,

verzoekster tot cassatie,

adv.: mr. J. van Weerden

tegen

1. mr. P.R. Dekker en mr. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [verzoekster] ,

2. mr. P.R. Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] ,

3. [verweerder 3], in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [A] ,

verweerders in cassatie,

adv.: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens

Deze faillissementszaak heeft reeds eerder in cassatie voorgelegen en heeft toen geleid tot de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018.1.De zaak ziet op het volgende.

Verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster] ) heeft als belanghebbende op de voet van artikel 10 Fw verzet aangetekend tegen de faillietverklaring (op eigen verzoek) van [A] . De rechtbank heeft het verzet afgewezen en [verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof (artikel 11 Fw). Gedurende de appelprocedure is [verzoekster] zelf (definitief) failliet verklaard. Verweerders in cassatie sub 1 (hierna tezamen: curatoren [verzoekster] ) hebben het hof meegedeeld het geding over te nemen (artikel 27 lid 3 Fw) en het hoger beroep in te trekken. [verzoekster] heeft zich tegen die overname verzet. Bij tussenarrest van 24 augustus 2017 heeft het hof geoordeeld dat de curatoren [verzoekster] de procedure kunnen overnemen en dat het verzet van [verzoekster] daartegen dient te worden afgewezen. Het hof heeft van deze beslissing tussentijds cassatieberoep opengesteld. In het daarop door haar ingestelde cassatieberoep is [verzoekster] bij genoemde beschikking van 6 juli 2018 door Uw Raad niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat het beroep tardief – na het verstrijken van de in artikel 12 Fw bedoelde cassatietermijn – is ingesteld.

Vervolgens heeft het hof op 30 augustus 2018 eindarrest gewezen. Daarin heeft het hof het intrekkingsverzoek van de curatoren [verzoekster] gehonoreerd en [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. Tegen deze beslissing is het thans voorliggende (tweede) cassatieberoep van [verzoekster] gericht.

1. Feiten en procesverloop

1.1

Voor de feiten en voor het procesverloop tot aan de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 verwijs ik naar rov. 3.1-3.2.5 van die beschikking.

1.2

Na aanhouding van de zaak in verband met het cassatieberoep heeft het hof bij brief van 10 juli 2018 aan alle partijen/belanghebbenden medegedeeld dat het hof inmiddels kennis heeft genomen van de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018 en uitspraak zal doen op 30 augustus 2018.2.

1.3

Bij eindarrest van 30 augustus 20183.heeft het hof voor zover thans van belang als volgt overwogen:

“11.1. Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld.

11.2.

Hiermee is de overname van de curatoren van [verzoekster] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden.

11.3.

Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor. De curatoren van [verzoekster] , in het bijzonder de medecurator Te Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet in het belang van de boedel van [verzoekster] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster] . Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd.

11.4.

Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [verzoekster] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden [verklaard] in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.”

In het dictum heeft het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.

1.4

Bij verzoekschrift tot cassatie van 7 september 2018 heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2018. Verweerders in cassatie hebben een verweerschrift ingediend, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring. [verzoekster] heeft vervolgens een ‘verweerschrift in het bevoegdheidsincident’ ingediend.

2. Ontvankelijkheid [verzoekster] in haar cassatieberoep

2.1

Verweerders in cassatie stellen zich – onder verwijzing naar de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 – op het standpunt dat [verzoekster] ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof van 30 augustus 2018 al buiten het geding was gesteld en in de onderhavige procedure geen partij meer is, zodat zij niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

2.2

Het standpunt van [verzoekster] komt er in essentie op neer dat die buitengedingstelling niet relevant is omdat het hof haar in het bestreden arrest als ‘belanghebbende’ heeft aangeduid, waarmee het hof (impliciet) heeft vastgesteld dat [verzoekster] in één van de vorige instanties is verschenen in de zin van artikel 426 lid 1 Rv. Daarom is zij gerechtigd het onderhavige cassatieberoep in te stellen, aldus [verzoekster] (verzoekschrift, p. 1; verweerschrift in het incident, onder 5-8). Haar verdere betoog behelst, zeer kort samengevat, een uiteenzetting van de verschillende gronden waarop zij volgens haar door het hof – terecht – als belanghebbende is aangemerkt.

2.3

In de beschikking van Uw Raad van 6 juli 2018 (in cassatie van het tussenarrest van 24 augustus 2017) is onder meer als volgt geoordeeld:

“3.3.2 Indien de curator van zijn in art. 27 lid 3 Fw neergelegde bevoegdheid tot overneming van het geding gebruik maakt, wordt hij van rechtswege partij in plaats van de gefailleerde. Het oordeel van het hof dat de Curatoren [verzoekster] op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding in hoger beroep van [verzoekster] hebben overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld. (...)”

Met de beschikking van Uw Raad is met kracht van gewijsde komen vast te staan dat [verzoekster] buiten het geding is gesteld en daarom geen partij meer is in de onderhavige procedure.

2.4

In deze situatie biedt artikel 426 lid 1 Rv – dat cassatie openstelt voor degenen die in één van de vorige instanties zijn verschenen – [verzoekster] geen soelaas. Volgens de rechtspraak van Uw Raad komt, indien de gefailleerde als gevolg van overname van het geding door de curator op de voet van artikel 27 lid 3 Fw geen procespartij meer is, het recht om cassatieberoep in te stellen uitsluitend toe aan de curator.4.Nu de curatoren [verzoekster] het geding in hoger beroep hebben overgenomen en [verzoekster] daarmee buiten het geding is gesteld, komt het recht om cassatieberoep in te stellen tegen het bestreden arrest uitsluitend toe aan de curatoren [verzoekster] en niet aan [verzoekster] zelf. De omstandigheden dat [verzoekster] in de vorige instantie is verschenen en dat het hof in de kop van het arrest [verzoekster] als belanghebbende heeft vermeld, doen daaraan niet af.

2.5

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

[verzoekster] heeft aangevoerd dat als gevolg van de overname van het geding door de curatoren [verzoekster] (waardoor mr. Dekker q.q. tegenover zichzelf is komen te staan) een onaanvaardbare belangenverstrengeling is ontstaan.5.Een dergelijke potentiële belangenverstrengeling is echter niet van invloed op de ontvankelijkheidsvraag in de onderhavige cassatieprocedure.

Met betrekking tot de opmerking van [verzoekster] dat zonder restantprocespositie de beslissing van het hof voor [verzoekster] onaantastbaar zou zijn en dat het onaanvaardbaar zou zijn dat voor [verzoekster] feitelijk geen beroep op de hogere rechter openstaat6., dient in acht te worden genomen dat [verzoekster] wel degelijk gelegenheid had om op te komen tegen de overname van het geding door de curatoren [verzoekster] (en daarmee impliciet tegen de – door de curatoren [verzoekster] beoogde – intrekking van de appelprocedure bij het hof). [verzoekster] heeft van die mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik gemaakt, maar heeft dit tardief gedaan waardoor deze procedure in een niet-ontvankelijkverklaring is geëindigd.7.

Om dezelfde reden bestaat geen aanleiding om, zoals [verzoekster] Uw Raad in overweging geeft8., aan te sluiten bij de rechtspraak waarin de helpende hand wordt geboden aan belanghebbenden die buiten hun schuld niet eerder zijn verschenen en voor wie daardoor in beginsel geen beroep in cassatie openstaat.9.

3. Conclusie in het niet-ontvankelijkheidsincident

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 07‑09‑2018

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te Den Haag

geeft op 7 september 2018 eerbiedig te kennen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V. i.f., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] (‘[verzoekster]’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan de Nassaulaan 13 te 2514 JS Den Haag, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoekster] is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift op 20 september 2017 als zodanig heeft ondertekend en heeft ingediend,

dat [verzoekster] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het in kopie met dit verzoekschrift ingediende arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) op 30 augustus 2018 onder zaaknummer 200.162.139/01 jegens [verzoekster] heeft gewezen (‘het arrest’),

bij welk arrest het gerechtshof in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (‘de rechtbank’) van 19 december 2014 gewezen onder C/01/286989 / FT RK 14/1861 (‘het vonnis’) waarmee de rechtbank, kort gezegd, [A] B.V. in staat van faillissement heeft verklaard, [verzoekster] niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep,

dat het gerechtshof als appellanten heeft genoemd 1. mr. Pieter Rudolf Dekker en 2. mr. Geurt te Biesebeek, beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoekster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (‘de curatoren van [verzoekster]’), die beiden in hoger beroep werden bijgestaan door de advocaat mr. G. te Biesebeek, die kantoor houdt aan de Europaweg 160B te 5707 CL Helmond (postbus 929, 5700 AX Helmond),

dat het gerechtshof als verweerders heeft genoemd 1. mr. Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V. (‘mr. Dekker’) en 2. Mr.[verweerder 3], in zijn hoedanigheid van voormalig (interim-) bestuurder van [A] B.V. (‘mr.[verweerder 3]’), die beiden in hoger beroep werden bijgestaan door de advocaat mr. F. Ortiz Aldana, die kantoor houdt aan de Raadhuisstraat 61, 5241 BK Rosmalen (postbus 296, 5240 AG Rosmalen),

dat het gerechtshof [verzoekster] als belanghebbende heeft genoemd, op grond waarvan [verzoekster] gerechtigd is beroep in cassatie in te stellen,

dat de cassatietermijn afloopt op 7 september 2018,

dat [verzoekster] hierbij en daarmee tijdig het arrest bestrijdt met de hierna genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten, waaruit blijkt dat het gerechtshof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, op grond waarvan [verzoekster] de Hoge Raad verzoekt het arrest te vernietigen.

Verdere beoordeling door het gerechtshof

Onder 11 en 12 heeft het gerechtshof de zaak in hoger beroep als volgt verder beoordeeld en berecht.

‘11. De verdere beoordeling

11.1.

Bij beschikking van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar (cassatie)beroep verklaard en haar in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld.

11.2.

Hiermee is de overname van de curatoren van [verzoekster] van de onderhavige procedure bij dit hof definitief geworden.

11.3.

Vervolgens ligt thans het verzoek tot intrekking van het hoger beroep voor.

De curatoren van [verzoekster], in het bijzonder de medecurator Te Biesenbeek, hebben aangegeven dat zij het niet in het belang van de boedel van [verzoekster] achten de onderhavige procedure voort te zetten en dat zij voor de gewenste intrekking van het hoger beroep toestemming hebben verkregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [verzoekster]. Van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren is niet gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd.

11.4.

Het hof begrijpt de intrekking aldus dat [verzoekster] haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep niet langer handhaaft. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dient te worden in het door haar ingestelde beroep, omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.

12. De eindbeslissing

Het hof:

Verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.’

Klacht

Door onder 11.3. te overwegen dat van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren niet is gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd, alsmede

door onder 11.4. te overwegen, dat het (zo door het gerechtshof begrepen) niet-handhaven door [verzoekster] van haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep meebrengt dat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde beroep, alsmede

door onder 11.4. (kennelijk) te overwegen dat het gerechtshof, als gevolg van de intrekking van de grieven, op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak, alsmede

door (kennelijk) te beslissen de zaak niet (meer) inhoudelijk te behandelen en te beoordelen

heeft het gerechtshof het recht geschonden althans een onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven.

Immers,

1.

Indien het gerechtshof van mening was dat het het intrekkingsverzoek zonder meer diende te honoreren, is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

2.

Indien het gerechtshof van mening was dat het het intrekkingsverzoek hier kon honoreren omdat van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren niet is gebleken, is die mening onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in de toelichting hierna genoemde overweging van het gerechtshof dat mogelijk sprake is van misbruik van de bevoegdheid het onderhavige faillissement aan te vragen, dan van in het licht van het in de toelichting hierna genoemde verweer dat [verzoekster] tegen de gewenste intrekking heeft gevoerd.

3.

Indien het gerechtshof van mening was dat het, als gevolg van de intrekking van de grieven, op processuele gronden verder niet (meer) toe kon komen aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak, omdat, gelet op het ingestelde verzet tegen de onderhavige faillietverklaring, sprake is van een procedure op tegenspraak, heeft het gerechtshof miskend dat door de personele unie die als gevolg van de overname van het geding is ontstaan tussen geïntimeerde en appellant, feitelijk van een procedure op tegenspraak niet langer sprake is, zodat het gerechtshof in deze faillissementsprocedure niet de lijdelijkheid kan aannemen die de rechter ingeval van een faillissementsrechtelijke verzetprocedure op tegenspraak toekomt.

Deze klacht en klachtonderdelen, licht [verzoekster] hierna toe.

Toelichting

1.

Het gerechtshof heeft bij arrest van 7 juli 2016, onder 3.10.1., grief 1 van [verzoekster] gedeeltelijk gegrond bevonden, door weliswaar het oordeel van de rechtbank bij vonnis (blad 4 bovenaan) over te nemen, dat [verzoekster] moet worden aangemerkt als belanghebbende, maar daartoe een andere grondslag te hanteren. [verzoekster] wijst op de volgende overwegingen.

‘(…) Toepassing van deze maatstaven leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat [verzoekster] als belanghebbende in de zin van art, 10 lid 1 Fw moet Worden aangemerkt. [verzoekster] was immers (op enig moment) enig aandeelhouder althans bestuurder van [A]. Thans is [verzoekster] deze positie weliswaar (naar thans moet worden aangenomen, zie hierna) door de door Dekker q.q. ingeroepen faillissementspauliana kwijtgeraakt, maar zij betwist het paulianeuze karakter van de aandelenoverdracht waardoor zij aandeelhouder is geworden alsook de beslissingen die door Dekker q.q. (en [verweerder 3]) in dat kader zijn genomen. [verzoekster] kan aldus door het faillissement van [A] — mocht op enig moment blijken dat zij toch steeds als aandeelhouder had moeten worden aangemerkt — zodanig in haar belang worden getroffen, dat zij in de onderhavige procedure (ook) mag opkomen ter bescherming van dat belang. Naar het oordeel van het hof is [verzoekster] dan ook ontvankelijk in haar verzet in eerste aanleg en derhalve ook in het door haar tijdig, gezien de werking van artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet, ingestelde hoger beroep ten aanzien van de afwijzing van dat verzet.

De incidentele grief van Dekker en [verweerder 3] slaagt niet. De eerste grief van [verzoekster] slaagt in zoverre dat het hof een andere maatstaf hanteert dan de rechtbank, maar wel een andere dan [verzoekster] in haar grief zelf heeft aangevoerd. (…)’

2.

Onder 3.10.5.1. heeft het gerechtshof grief 5 van [verzoekster], op voorhand, gegrond bevonden, door te oordelen dat het moment om te beoordelen of terecht eigen aangifte is gedaan niet thans (ex nunc) is gelegen maar ligt op het moment van de eigen aangifte d.d. 7 november 2014 zelf (ex tune). [verzoekster] citeert die overweging als volgt.

‘3.10.5.1.

Met betrekking tot de vijfde grief (toestand van te hebben opgehouden te betalen) en het beroep van [verzoekster] op misbruik van het faillissementsrecht, overweegt het hof voorshands als volgt. Anders dan Dekker en [verweerder 3] is het hof van oordeel dat het moment om te beoordelen of terecht eigen aangifte is gedaan niet thans (ex nunc) is gelegen maar ligt op het moment van de eigen aangifte d.d. 7 november 2014 zelf (ex tune). Vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473; r.o. 3.3.4). Met het stilleggen van [A] en de daarop gedane eigen aangifte tot faillietverklaring van [A] is immers een toename van vorderingen te verwachten en zou verzet geen zin (meer) hebben als de situatie thans (ex nunc) bepalend zou zijn. (…)’

3.

Hiermee lijkt het gerechtshof een andere mening te zijn toegedaan dan T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel in ‘Processuele aspecten van de procedure tot faillietverklaring, Deel II — Rechtsmiddelen’, Tvl 2017/3, pagina 25, rechterkolom, in het midden. [verzoekster] citeert de desbetreffend passage als volgt (onderstreping, advocaat).

‘(…) Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in het arrest …/Bosma overweegt dat de toepassing van de nuancering op de ex nunc -toetsing in appel is ‘‘beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt.’ 103 (curs. TTvZ en IMAL ). Het lijkt erop alsof de Hoge Raad de nuancering slechts accepteert voor de situatie waarin hoger beroep is ingesteld op grond van art. 8 lid 1 Fw, maar onzes inziens kan dat niet de bedoeling zijn. Wij zien geen reden om aan te nemen dat de nuancering niet ook geldt in andere gevallen waarin hoger beroep wordt ingesteld, terwijl de faillissementstoestand reeds is ingetreden. Indien men bedenkt dat de faillissementstoestand pas eindigt nadat de uitspraak waarbij het vonnis van faillietverklaring is vernietigd in kracht van gewijsde is gegaan (zie art. 13 in samenhang met art. 15 Fw), dient de nuancering op de ex nunc -toetsing ook te gelden bij een appelprocedure op grond van art. 8 lid 3 Fw, art. 9 lid 2 Fw, art. 11 lid 1 en art. 11 lid 2 Fw, uiteraard tenzij de faillietverklaring is uitgesproken op eigen aangifte.’

4.

Deze (van de door Van Zanten en Lintel afwijkende) aanpak van het gerechtshof valt ook te verklaren, tegen de achtergrond van het incident tot schorsing ex artikel 27 Fw. Die achtergrond is dat, volgens het gerechtshof, wellicht sprake is van misbruik van de mogelijkheid aangifte van faillissement te doen. [verzoekster] citeren het hiertoe het vervolg van de onderhavige overweging.

‘(…) Als ten tijde van de eigen aangifte tot faillietverklaring van [A] (7 november 2014 dan wel de daarop volgende dagen tot 11 november 2014) geen sprake was van de toestand van hebben opgehouden te betalen, dan is het faillissement mogelijk ten onrechte uitgesproken en is het instrument van de eigen aangifte mogelijk misbruikt (op welke grond [verzoekster] eveneens een beroep heeft gedaan).’

5.

Onder 3.10.5.2., overwogen het zich nog onvoldoende geïnformeerd te achten omtrent de financiële stand van zaken per 7 november 2014 (en de daarop volgende dagen tot 11 november 2014, hierna gezamenlijk aan te duiden met ‘7 november 2014’) om, onder 3.10.5.3., mr. Dekker en mr. [verweerder 3] in de gelegenheid te stellen de drie met de letters a., b. en c. gemerkte vraagstellingen toe te lichten en, onder 3.10.5.4., te bepalen dat mr. Dekker en mr. [verweerder 3] een afschrift van het vonnis op eigen aangifte dienen over te leggen.

6.

Onder 4. van dat arrest heeft het gerechtshof mr. Dekker en mr. [verweerder 3] in de gelegenheid het verzochte vonnis over te leggen als ook de verzochte toelichting te verschaffen. Tevens heeft het gerechtshof [verzoekster] in de gelegenheid gesteld op de door mr. Dekker en mr. [verweerder 3] ingezonden stukken en de (mede daarbij) verstrekte toelichting te reageren.

7.

Bij het incidenteel verzoekschrift tot schorsing van het geding ter oproeping ex artikel 27 Fw van 18 augustus 2016 hebben mr. Dekker en mr. [verweerder 3] onder 8. met een verzoek om uitstel het arrest van 7 juli 2016 gereageerd, als hierna geciteerd.

‘8.

Uit de tekst van artikel 27 Fw blijkt dat de procedure op verzoek van de gedaagde wordt geschorst. Hoewel het word ‘wordt ‘als imperatieve term anders suggereert gaat de schorsing (pas) in op het moment dat de rechter daartoe heeft besloten. 6 een goede procesorde brengt met zich dat eerst op het incident wordt beslist alvorens de curator en [verweerder 3] hun inhoudelijke reactie dienen te geven op de door uw hof in rov. 3.10.5.3 van het tussenarrest van 7 juli 2016 genoemde punten. Immers, indien de curator (de beslissing ter zake zal bij mr. Te Biesebeek liggen) deze procedure niet overneemt, er ontslag van instantie wordt verleend en [verzoekster] deze procedure niet buiten bezwaar van de boedel zou mogen voortzetten, dan eindigt deze zaak. Voor het geval uw Hof de incidentele vordering afwijst of nadien bepaalt dat er buiten bezwaar van de boedel door [verzoekster] mag worden voortgeprocedeerd verzoeken de curator en [verweerder 3] hen alsdan een termijn van veertien dagen te gunnen om te voldoen aan het in voornoemd tussenarrest gegeven opdracht.’

8.

In reactie op dit door mr. Dekker en mr. [verweerder 3] geopende incident heeft [verzoekster] bij akte van 13 oktober 2016 concluderend gesteld, dat bij het hof enige twijfel bestaat of het faillissement van [A] niet ten onrechte is uitgesproken, erop gewezen dat mr. Dekker in de zaak tegenover zichzelf komt te staan met als doel te trachten langs procesrechtelijke weg een einde te maken aan een onwelgevallige procedure, met een mogelijk onwelgevallige uitkomst, alsmede op het gevolg gewezen van de door mr. Dekker c.s. voorgestelde gang van zaken dat [verzoekster] de facto het recht op een met waarborgen omgeven rechtsgang ter bescherming van haar belangen wordt onthouden, wat in strijd is met artikel 6 EVRM. [verzoekster] citeert de desbetreffende opmerkingen.

‘7.

Uit de overwegingen van het hof in het Tussenarrest kan worden afgeleid dat er bij het hof enige twijfel bestaat of het faillissement van [A] niet ten onrechte is uitgesproken. De nadere financiële informatie die het hof heeft verzocht zou daarin meer duidelijkheid kunnen brengen. Kennelijk willen Dekker c.s. dat voorkomen. Dat is echter niet in het belang van [verzoekster].

8.

In plaats van op het verzoek van het hof om nadere informatie te reageren hebben Dekker c.s. een Incidenteel Verzoek ingediend, waarbij zij verzoeken de procedure te schorsen om Dekker en zijn mede-curator mr. G. te Biesebeek, in hun hoedanigheid van curatoren van [verzoekster] s.v.i in de gelegenheid te stellen om te beslissen of zij het geding tegen Dekker c.s (Dekker ditmaal in zijn hoedanigheid van curator van [A]) over zullen nemen.

9.

De uitkomst van deze beslissing laat zich makkelijk voorspellen, alhoewel het — enigszins paradoxaal — onduidelijk is welke van de twee volgende opties Dekker c.s. zullen volgen. Wanneer het verzoek om schorsing van het geding wordt toegekend, kunnen Dekker en te Biesebeek ten eerste aangeven dat zij het geding niet overnemen. Vervolgens zullen Dekker c.s. als gedaagden op grond van artikel 27 lid 2 Fw. om ontslag van instantie vragen en eindigt deze zaak. Dit voornemen laat zich lezen in punt 8 van het Incidenteel Verzoek van Dekker c.s.

10.

De tweede optie die aan Dekker en te Biesebeek openstaat, is dat zij het geding wel overnemen. Daarmee komen Dekker c.s. tegenover Dekker c.s. te staan. Niets weerhoudt ‘alle partijen’ er vervolgens van om eensgezind royement vragen. Ook dan eindigt deze procedure zonder een inhoudelijk eindoordeel over de kwestie.

11.

Welke route Dekker c.s. ook zullen kiezen, het kennelijke doel van Dekker c.s. én Dekker c.s. als curator van [verzoekster] kan in redelijkheid geen ander zijn dan om de onderhavige procedure op de kortst mogelijke termijn te beëindigen, met als eveneens kennelijk doel om niet de door het hof gevraagde nadere informatie te verstrekken. In dat verzoek van het Hof ligt immers een inhoudelijke beoordeling van de (eigen) faillissementsaanvrage van [A] door Dekker c.s. besloten, en die inhoudelijke beoordeling wensen Dekker c.s. kennelijk koste wat kost te voorkomen. Dekker c.s. hebben immers geen ander doel aangegeven waarmee zij hun beroep op artikel 27 Fw. onderbouwen.

12.

Tegen deze achtergrond acht [verzoekster] het verzoek ex artikel 27 lid 1 Fw. van Dekker c.s. om de volgende redenen niet toewijsbaar:

(i)

De door [verzoekster] ingestelde vordering betreft niet een recht of plicht behorende tot de boedel van [verzoekster] als bedoeld in artikel 25 lid 1 Fw. De vordering van [verzoekster] betreft in de kern genomen de vraag of het faillissement van [A] op rechtsgeldige gronden in aangevraagd. Het hof heeft [verzoekster] in dat verband als belanghebbende aangemerkt, zie r.o. 3.10.1 van het Tussenarrest, nu [verzoekster] (op enig moment) aandeelhouder en bestuurder van [A] is geweest. De vordering heeft derhalve geen rechtstreekse betrekking op een recht of plicht behorende tot de boedel van [verzoekster] als bedoeld in artikel 25 lid 1 Fw. Om die reden dient de regeling van artikel 27 Fw. geheel buiten toepassing te blijven nu tevens vast staat dat [verzoekster] buiten bezwaar van de (haar) boedel procedeert.

(ii)

Dekker c.s. poogt langs deze procesrechtelijke weg een einde te maken aan een hen onwelgevallige procedure, met een mogelijk onwelgevallige uitkomst. [verzoekster] acht deze gang van zaken derhalve misbruik van procesrecht, althans in strijd met de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesvoering, zie artikel 3:13 lid 1 BW, welk beginsel via de schakelbepaling van artikel 3:’ 15 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing vindt. Zie ook HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1451, NJ 199517.

(iii)

Voortzetting van het geschil tussen Dekker c.s. en Dekker c.s. is onwenselijk met oog op het verzoek van het hof, en het belang van [verzoekster] dat Dekker c.s. de door het hof gevraagde informatie verstrekken. Bij die afweging dient te worden betrokken dat Dekker c.s. met deze gang van zaken handelen in strijd met de INSOLAD Praktijkregels voor Curatoren' voorschrijven dat een curator:

•

zich jegens alle belanghebbenden integer gedraagt; integriteit omvat eerlijkheid en betrouwbaarheid

•

streeft naar objectiviteit in zijn oordeelsvorming

•

onafhankelijk is en zich primair laten leiden door de belangen van de boedel en voorts door die belangen die een prudent handelend curator zich mede behoort aan te trekken

(iv)

Als gevolg van de door Dekker c.s. voorgestelde gang van zaken wordt [verzoekster] de facto het recht op een met waarborgen omgeven rechtsgang ter bescherming van haar belangen onthouden. Dat zou in strijd zijn met artikel 6 EVRM, dat directe (verticale) werking heeft, ook in het burgerlijk procesrecht (Hoge Raad 30 november 1984, NJ 1 985,376), maar nu het zich wat onderwerp betrefi in het bijzonder tot de rechter richt op de rechter de verantwoordelijkheid legt de processuele waarborgen te garanderen en door partijen te laten naleven. Ook al zou zulks uiteindelijk gevolgen kunnen hebben voor de onderlinge rechtsverhouding van (proces)partijen.’ Feitelijk is artikel 6 EVRM dan ook van kracht tussen procespartijen onderling.3

13.

Met het oog op het uiteindelijke — oneigenlijke — doel van Dekker c.s. bij hun incidenteel verzoek benadrukt [verzoekster] dat het hof de betrokken belangen dient af te wegen. Bij voortzetting van deze procedure door [verzoekster] wordt de boedel niet belast,’ maar wordt wél recht gedaan aan de rechtsvragen die thans bij het hof voorliggen. Om die reden zou het belang van [verzoekster] de doorslag moeten geven en dient haar rechtsmiddel van hoger beroep niet op de door Dekker c.s. voorgestane wijze teniet gedaan te worden.’

9.

Weliswaar hebben mr. Dekker en mr. [verweerder 3] bij akte van16 mei 2017 met producties 16 tot en met 30 (klaarblijkelijk toegezonden bij brief van 20 april 2017 (arrest van 24 augustus 2017 sub 6.6.) alsnog inhoudelijk op de bovengenoemde vragen van het gerechtshof gereageerd, maar het gerechtshof heeft [verzoekster] geen gelegenheid geboden daarop te reageren. Bij brief van 17 mei 2017 namelijk, heeft het gerechtshof partijen (slechts) de mogelijkheid gegeven zich schriftelijk uit te laten over de betekenis respectievelijk consequenties van het arrest van 12 mei 2017 van de Hoge Raad (ECU:NL:HR:2017:870, Zaaknr: 16/03435) voor de onderhavige zaak, in het bijzonder voor het door partij mr. Dekker q.q. opgeworpen incident.

10.

[verzoekster] heeft die gelegenheid bij akte van 13 juni 2017 aangegrepen en daarbij onder meer aangevoerd dat de curatoren van [verzoekster] misbruik maken van bevoegdheid door hun streven tot intrekking van de procedure voort te zetten. [verzoekster] citeert die stellingen als volgt.

‘3.

[verzoekster] heeft haar gronden van bezwaar tegen de (schorsing en) overneming van de procedure door de Curatoren [verzoekster] bij Antwoordakte Incident ex artikel 27 Fw. van 13 oktober 2016 uiteengezet en toegelicht. Dat het faillissement van [verzoekster] als gevolg van de uitspraak van de Hoge raad thans definitief is (geworden), doet aan de strekking van deze argumenten niet af. De positie van [verzoekster] komt er immers in essentie op neer dat de Curatoren [verzoekster] de uitoefening van hun wettelijke bevoegdheid ex artikel 27 Fw lid 3 Fw, nu juist onthouden dient te worden op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.

4.

Een procespartij kan immers ook in de uitoefening van zijn of haar procesrechtelijke bevoegdheid daarvan misbruik maken, zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 18 december 2015. ECLI:NL:GHDHA:2015:3586 r.o. 3.5. De kernstelling van [verzoekster] is dat de Curatoren [verzoekster] in deze kwestie hun bevoegdheden misbruiken om een essentiële — hen onwelgevallige — vordering tot een einde te brengen. De uitspraak van de Hoge Raad brengt in dat standpunt geen verandering.

5.

[verzoekster] verzet zich dan ook tegen de overneming van de procedure ex artikel 27 lid 3 Fw. bij de daartoe strekkende akte van 31 mei jl., en refereert zich te dezer zake aan het oordeel van het Gerechtshof.’

11.

In zijn arrest van 7 juli 2016, alsmede in zijn arrest van 24 augustus 2017 heeft het gerechtshof iedere verdere beslissing aangehouden.

12.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de toestand bij het wijzen van het arrest zo was dat

a.

het gerechtshof, op voorhand, de mogelijkheid heeft vastgesteld dat het onderhavige faillissement op aanvraag, is uitgesproken als gevolg van het maken van misbruik van de bevoegdheid tot het doen van die aanvraag,

b.

mr. Dekker door de overname tegenover zichzelf was komen te staan, waardoor van een procedure op tegenspraak (die als gevolg van het door [verzoekster] ingestelde verzet was ontstaan) de facto onmiskenbaar geen sprake meer was of kon zijn (om nog maar te zwijgen over het (risico van) belangenverstrengeling in de relatie van mr. Dekker in zijn hoedanigheid van de ene curator tegenover mr. Dekker in zijn hoedanigheid van de andere curator, of de aansprakelijkheid van mr. Dekker pro se in het faillissement van [A] B.V.),

c.

[verzoekster] schending van artikel 6 EVRM en misbruik van bevoegdheid zijdens de curatoren van [verzoekster] had gesteld.

13.

Onder deze omstandigheden heeft het gerechtshof niet of niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen menen dat

a.

van gronden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren niet is gebleken, zodat het hoger beroep als ingetrokken moet worden beschouwd,

b.

het niet-handhaven door [verzoekster] van haar grieven tegen het vonnis waarvan beroep meebrengt dat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar in gestelde beroep,

c.

dat het gerechtshof, als gevolg van de intrekking van de grieven, op processuele gronden verder niet (meer) toekomt aan een inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.

14.

Zoals uit de overwegingen van het gerechtshof blijkt, kunnen gronden bestaan die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling ([verzoekster] begrijpt: intrekking van het hoger beroep met het einde van de zaak als gevolg (zie akte van 16 mei 2017 van mr. Dekker en mr. [verweerder 3], sub 11.)) belemmeren.

15.

Indien het gerechtshof meende dat intrekking van het hoger beroep het gerechtshof perse dwong de inhoudelijke behandeling en beoordeling te staken, is het gerechtshof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

16.

Daarbij komt dat de faillissementsrechter bepaald niet lijdelijk is, althans niet zo lijdelijk als de civiele rechter in (vorderings)zaken waarin, anders dan in faillissementskwesties, onderwerpen aan de orde zijn die (als uitgangspunt) ter vrije bepaling van partijen staan. Het innemen of verlaten van een standpunt in een faillissementsprocedure door een partij, of overeenstemming tussen alle partijen over een bepaald punt, dwingt de faillissementsrechter niet, of niet als uitgangspunt navenant te beslissen.

17.

Zo had het gerechtshof kunnen beslissen de inhoudelijke behandeling en beoordeling voort te zetten ongeacht de (gewenste) intrekking. Hier bestond ook reden toe, omdat het gerechtshof er als gesteld, rekening mee hield dat het onderhavige faillissement was uitgesproken als resultaat van misbruik van bevoegdheid door de aangever, terwijl die aangever, in de huid van diens wederpartij gekropen, de procedure wilde doen stoppen.

18.

Het gerechtshof heeft, onder 11.3., met recht gesproken van een verzoek tot intrekking van het hoger beroep en van een gewenste rechtshandeling. Dit houdt in dat het gerechtshof dat verzoek, na weging van de belangen over en weer (iets waar [verzoekster] bij akte van 13 oktober 2016 sub 13.) op heeft gewezen, wat het gerechtshof ten onrechte niet heeft besproken), zowel kon toewijzen als afwijzen.

19.

Dat het gerechtshof niet tot voortzetting van het geding heeft besloten — de intrekking honorerend of niet — is voorts om de volgende reden rechtens onjuist of onbegrijpelijk. Het is tenslotte in een rechtsstaat, althans zonder uitleg (die hier ontbreekt), onaanvaardbaar dat een rechter het — zeer ingrijpende — rechtsgevolg van faillietverklaring laat voortbestaan in de wetenschap dat mogelijk van misbruik van bevoegdheid tot het aanvragen van dat faillissement sprake is.

20.

Dit klemt temeer doordat het voortbestaan van die (mogelijke) misstand wordt verlangd door degene die in deze faillissementsprocedure (naast een ander) zowel appellant als (naast een andere ander) ook geïntimeerde is en het daardoor in de hand heeft, althans in formele zin, het voortduren van die misstand in de hand te werken, door de van belang zijnde, (op voorhand) gegrond bevonden grief in te trekken. Aldus bestaat het risico van misbruik van de bevoegdheid tot intrekking en het gerechtshof was gehouden dit ambtshalve, althans gelet op de voornoemde stellingen van [verzoekster] te onderzoeken.

21.

Bovendien is het zo dat de faillissementsrechter zijn oordeel dient te geven aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak (Hoge Raad 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rechtsoverweging 3.3.2 en 3.3.3). Wat die toestand was heeft [verzoekster] hierboven uiteengezet.

22.

Indien het gerechtshof meende dat die toestand, ondanks verzochte de intrekking, geen inhoudelijke behandeling en beoordeling rechtvaardigde (‘omdat geen gronden bestonden die de uitvoering van de door de curatoren van [verzoekster] gewenste proceshandeling zouden belemmeren’), is zijn oordeel in het licht van de hierboven geciteerde stellingen van [verzoekster] onbegrijpelijk dan wel onvoldoende toegelicht.

23.

[verzoekster] verzoekt de Hoge Raad haar in de gelegenheid te stellen dit cassatieberoep schriftelijk toe te lichten

Slotsom

Op grond van het voorgaande kan het arrest niet in stand blijven. [verzoekster] verzoekt de Hoge Raad dan ook het arrest te vernietigen en zodanige verdere beslissingen te geven als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.