HR, 26-07-2012, nr. 11/05670

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

3

3.1

3.2

4

4.1

4.2

4.3

4.4

5.

5.1

5.2

(i)

de belanghebbende is ten onrechte niet aangemerkt als houdstervennootschap ex art. 25 BRK, waardoor de rentebaten op de interne lening ten onrechte tegen een hoger tarief dan 4% in de Nederlandse heffing zijn betrokken;

(ii)

het Hof heeft in casu ten onrechte op basis van HR BNB 2003/286 de interne rentestroom tussen de fiscale-eenheidsmaatschappijen fiscaal onzichtbaar geacht;

(iii)

het Hof heeft ten onrechte de (volledige) Nederlandse vennootschapsbelastingheffing over de rente op de interne lening niet in strijd geacht met de EU-verkeersvrijheden.

5.3

(i)

het Hof terecht op grond van HR BNB 2003/286 heeft geoordeeld dat met de interne rente als gevolg van de toepassing van art. 15 Wet Vpb geen rekening wordt gehouden en dat de door Beheer in Nederland behaalde winst wordt belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland;

(ii)

het Hof de belanghebbende terecht niet als houdstervennootschap ex art. 25 BRK heeft aangemerkt;

(iii)

niet valt in te zien hoe het EU-recht in de weg zou kunnen staan aan het in BNB 2003/286 gegeven oordeel over de wijze van belastingheffing over winst behaald door Nederlandse dochters van een op de Nederlandse Antillen gevestigde moeder dan wel aan de door u gegeven invulling van het begrip 'houdstermaatschappij' van artikel 25 BRK.

6

6.1

6.2

6.3

6.4

7

1.

Rechtbank Haarlem 30 juli 2010, nrs. AWB 08/7167, AWB 08/7168 en AWB 08/7169.

2.

Hof Amsterdam 15 december 2011, nr. P10/00556, P10/00557 en P10/00558.

Hoge Raad nrs. 11/05670 en 11/05732

Nrs. Rechtbank: 08/7167; 08/7168; 08/7169; 08/7183

Nrs. Gerechtshof: 10/00556; 10/00557; 10/00558; 10/00559

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1 oktober 1996 - 30 september 2000

Bijlage bij de conclusies van 26 juli 2012 inzake:

X1 B.V. en X2 Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Inleiding en overzicht

1.1.

In deze bijlage behandel ik de kwesties die de twee boven genoemde zaken gemeen hebben. Dat zijn kwesties die een gevolg zijn van de Nederlandse fiscaalrechtelijke eigenaardigheid van de - ten tijde van de feiten ook nog grensoverschrijdende - fiscale eenheid, welke eigenaardigheid ook volgehouden wordt bij de Nederlandse toepassing van belastingverdragen en van de belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Nederland ziet daardoor fiscaalrechtelijk iets anders dan het buitenland/andere land, dat immers volgens zijn fiscale recht géén fiscale eenheid ziet, maar alleen separate rechtspersonen, die dus ook onderling transactieresultaten kunnen behalen die Nederland niet ziet. Daardoor rijzen hersenkrakende vragen, waarop het moeilijk is alle antwoorden onderling consistent te geven.

1.2.

Het gaat in beide zaken om een grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de vennootschapsbelastingheffing onder het vroegere (pre-2003) fiscale-eenheidsregime. Onder dat oude regime was het mogelijk om een naar Nederlands recht opgericht lichaam ongeacht diens feitelijke buitenlandse vestigingsplaats op te nemen in een Nederlandse fiscale eenheid.1. U achtte niet relevant dat de te voegen vennootschap feitelijk niet in Nederland was gevestigd, noch dat Nederland ingevolge een toepasselijk belastingverdrag of de BRK geen heffingsrechten had ter zake van de winsten van die vennootschap, als zij maar naar Nederlands recht was opgericht.2. De winst van een feitelijk buiten Nederland gevestigde gevoegde Nederlandse vennootschap werd door de eigenaardigheid van de voeging in een fiscale eenheid begrepen in de grondslag van de moedermaatschappij, waarover belasting werd geheven alsof er één belastingplichtige was. Vervolgens werd voorkoming van dubbele belasting verleend door vrijstelling van de aan het vestigingsland van de gevoegde Nederlandsrechtelijke vennootschap toegewezen winst.

1.3.

Deze rechtspraak heeft kritiek aangetrokken. De hoofdlijn daarvan was dat de door het relevante belastingverdrag exclusief aan het vestigingsland toegewezen winst van de gevoegde Nederlandsrechtelijke dochter in het geheel niet in enige Nederlandse heffingsgrondslag begrepen mag worden.

1.4.

Door wetswijziging is een grensoverschrijdende fiscale eenheid inmiddels onmogelijk gemaakt - art. 15 Wet Vpb is in 2003 buiten de reikwijdte van de vestigingsplaatsfictie ex art. 2(4) Wet Vpb geplaatst - maar nog steeds kan ook een feitelijk in Nederland gevestigde gevoegde vennootschap een vaste inrichting in het buitenland hebben, waardoor het naar Nederlands fiscaal recht de fiscale eenheid is die een vaste inrichting in het buitenland heeft, hoewel het desbetreffende buitenland geen fiscale eenheid ziet, maar alleen een zelfstandige Nederlandse rechtspersoon met een vaste inrichting. Daardoor rijzen nog steeds de vragen (i) wie de 'inwoner' is voor de toepassing van belastingverdragen c.q. de BRK en daarmee verdrags/BRK-gerechtigd is (de fiscale eenheid of de civielrechtelijk separate gevoegde vennootschap die de buitenlandse vaste inrichting heeft), (ii) hoe de toewijzingsregels van een belastingverdrag c.q. de BRK moeten worden toegepast bij een fiscale eenheid, en (iii) of betaling binnen de fiscale eenheid van rente ter zake van de door een gevoegde vennootschap verstrekte financiering van de vaste inrichting wel of niet meetelt bij de bepaling van de vaste-inrichtingswinst die Nederland belast, respectievelijk de aftrekwinst waarvoor Nederland voorkoming van dubbele belasting geeft. Over die vragen is rechtspraak voorhanden, maar die rechtspraak roept soms consistentie-vragen op, met name in het licht van de Rupiah-arresten HR BNB 1960/161-166 c.a. en mogelijk ook van het recente arrest HR BNB 2012/126, dat voor de bepaling van de verdragswoonplaats van een gevoegde vennootschap het bestaan van een fiscale eenheid negeert.

1.5.

Alle in deze twee procedures betrokken vennootschappen zijn naar Nederlands recht opgericht en behoren tot hetzelfde concern. Dat concern heeft gebruik gemaakt van de destijds (1996-2000) bestaande mogelijkheid om feitelijk buiten Nederland geleide groepsvennootschappen in een Nederlandse fiscale eenheid op te nemen. In de zaak X1 (11/05670) is de eenheidsmoeder (X1) feitelijk op de voormalige Nederlandse Antillen gevestigd en zijn de gevoegde (klein)dochters in Nederland gevestigd; in de zaak Holding (11/05732) is X1 inmiddels dochter geworden van en gevoegd met Holding, die in Nederland is gevestigd. Daardoor gaat het in de eerste zaak om een Nederlandse vaste inrichting van een op de Antillen gevestigde fiscale eenheid en in de laatste zaak om een Antilliaanse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde fiscale eenheid.

1.6.

De gevoegde, in Nederland gevestigde vennootschap Beheer heeft kapitaal terugbetaald door schuldigerkenning aan de feitelijk op de Antillen gevestigde eenheidsmoeder X1. Die schuld was naar Nederlands belastingrecht onzichtbaar als gevolg van de fiscale eenheid, waardoor ook rentebetalingen en vermogensresultaten op die schuld internrechtelijk gedefiscaliseerd werden. X1 werd vervolgens gevoegd met de in Nederland gevestigde Holding. Aanvankelijk waren aldus de in Nederland gevestigde gevoegde dochters van X1 te beschouwen als haar Nederlandse vaste inrichtingen. Vervolgens was, andersom, de feitelijk op de Antillen gevestigde gevoegde X1 te beschouwen als buitenlandse vaste inrichting van de eenheid. De hamvraag in beide procedures is of de rentestroom naar de Antillen, verschuldigd geworden op de schuldigerkenning, wel of niet zichtbaar is bij de Nederlandse toepassing van de BRK; daarvoor is van belang of het bestaan van een fiscale eenheid ook doorwerkt naar de toepassing van de toewijzingsregels van de BRK.

1.7.

De winsttoerekening aan een vaste inrichting wordt mede beheerst door het arm's length beginsel, op grond waarvan het resultaat op transacties tussen buitenlandse en binnenlandse delen van één belastingplichtige moet worden bepaald alsof die delen zaken met elkaar doen als niet-gelieerde partijen. De vraag rees daardoor of onderlinge transacties - zoals leningen - tussen gevoegde vennootschappen toch worden gefiscaliseerd als één van de gevoegden een vaste inrichting in het buitenland heeft waaraan die transactie moet worden toegerekend. Die vraag is door u ontkennend beantwoord in het Sara Creek arrest HR BNB 1986/239.3. De vraag rijst of Sara Creek heroverweging behoeft in het licht van (i) de daarop geuite kritiek, mede op basis van de Rupiah-arresten c.a., (ii) uw recente arrest in de zaak HR BNB 2012/126 en (iii) recente internationale ontwikkelingen, zoals met name de toenemende zorgen van de OESO4. en de Europese Commissie5. over internationale fiscale mismatches die tot onwenselijke dubbele niet-heffing of dubbele heffing leiden, en gewijzigde OESO-inzichten ter zake van de reikwijdte van de bij de winstbepaling van vaste inrichtingen toegepaste zelfstandigheidsfictie.6.

1.8.

Specifiek bij deze belanghebbenden kan voorts de vraag rijzen naar de invloed van art. 25 BRK (regeling voor 'houdstermaatschappijen') op de Nederlandse heffingsbevoegdheid. De belanghebbenden beroepen zich op art. 25 BRK met de bedoeling de Nederlandse heffingsbevoegdheid te beperken tot maximaal 4% over de intra-eenheidsrente die van Nederland naar de Antillen stroomt. De vraag is of het bestaan van een houdstermaatschappij in de zin van de BRK wordt bepaald door de interne regelgeving van het land dat de BRK toepast (in casu: door de Nederlandse vennootschapsbelasting) of door de BRK, met name of de 'houdstermaatschappij' in casu fiscaalrechtelijk zichtbaar is of opgaat in de eenheid en daardoor geen 'houdstermaatschappij meer kan zijn.

1.9.

Hoewel al deze kwesties zich in casu voordoen bij de toepassing van de BRK, behandel ik hen zoveel mogelijk alsof het om toepassing van het OESO-modelbelastingverdrag gaat, nu de te beantwoorden vragen in beginsel dezelfde zijn, of het nu om een belastingverdrag of om de BRK gaat, met uitzondering, uiteraard, van de vraag naar de invloed van het uitzonderlijke art. 25 BRK.

1.10.

Ik kom - zeer kort samengevat - na nogal wat omzwerving tot de conclusie dat er onvoldoende aanleiding bestaat terug te komen op Sara Creek.

2.

Personele mismatch bij Verdrags- en BRK-toepassing op een fiscale eenheid

2.1.

Art. 1 van het OESO-modelverdrag luidt (tekst 2010):

"This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States."

Een 'person' wordt in art. 3(1)(a) OESO-Model als volgt omschreven:

"the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons;"

Een 'resident' wordt in art. 4 van het OESO-modelverdrag omschreven als:

"1.

For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.

(...)

3.

Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated."

Een 'enterprise of a Contracting State' is volgens art. 3(1)(a) OESO-Model:

"the terms "enterprise of a Contracting State" and "enterprise of the other Contracting State" mean respectively an enterprise carried on by a resident of a Contracting State and an enterprise carried on by a resident of the other Contracting State;"

Art. 7 OESO-modelverdrag verdeelt de winst van een grensoverschrijdende 'enterprise of a Contracting State' als volgt over de verdragsluiters (tekst 2010):

"1.

Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State.

2.

For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.

3.

Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other. (...)"

Aangezien deze tekst significant is gewijzigd in 2010, haal ik ook - voor zover relevant; dat geldt met name voor lid 3 - de voorafgaande tekst aan:

"1.

The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment.

2.

Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment.

3.

In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere.

(...)"

2.2.

In de geschiljaren luidde art. 15(1) Wet Vpb (fiscale eenheid) als volgt:

"Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. (...) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij."

2.3.

Uit de geciteerde teksten blijkt dat rechtspersonen onderworpen moeten zijn aan belasting in één van de betrokken Staten om aldaar als inwoner en daarmee als verdragssubject aangemerkt te kunnen worden. Is een rechtspersoon in beide staten onderworpen als inwoner (voor zijn wereldwinst), dan is hij dual resident. Art. 4 OESO-Model (art. 34 BRK) bepaalt alsdan dat de Staat waar de feitelijke leiding is gevestigd de Verdragswoonstaat van die persoon is. Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk elders is gevestigd, is weliswaar binnenlands belastingplichtig op grond van art. 2(4) Wet Vpb, maar is Verdragsinwoner van de andere Staat, waardoor Nederland nog slechts heffingsrecht heeft ter zake van de winst van die vennootschap voor zover die winst nog aan Nederland wordt toegewezen, hetgeen in beginsel slechts het geval is als zich in Nederland een vaste inrichting in de zin van art. 5 OESO-modelverdrag of een onroerende zaak in de zin van art. 6 OESO-modelverdrag van die vennootschap bevindt.

2.4.

De toepassing van de toewijzingsregels in belastingverdragen/de BRK is problematisch als de twee betrokken Staten/landen het inkomen fiscaalrechtelijk niet aan dezelfde persoon of entiteit toerekenen. Het is niet zonder meer duidelijk of de voorkoming van dubbele belasting is gekoppeld aan het verdragssubject of aan het verdragsobject (het toegewezen inkomensbestanddeel). Degene die aan de onderworpenheidsvoorwaarde voldoet (art. 4 OESO-modelverdrag), valt soms niet samen met de persoon aan wie het inkomen fiscaalrechtelijk toekomt. Indien de verdragsluiters het inkomen ieder aan een andere (rechts)persoon toerekenen, kan een internationale mismatch ontstaan.

2.5.

Dit probleem doet zich onder meer voor bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hoewel de winst in civielrechtelijke zin toekomt aan de groepsvennootschappen op stand alone basis, worden hun winsten internrechtelijk toegerekend aan de (moedervennootschap van de) fiscale eenheid. Het buitenland heeft echter geen boodschap aan het Nederlandse fiscale groepsregime, ziet alleen de afzonderlijke groepsvennootschappen en rekent daaraan slechts hun stand alone resultaten toe. Een gevoegde, maar feitelijk in het buitenland gevestigde moeder- of dochtervennootschap zal veelal ook aldaar als inwoner onderworpen zijn, hetgeen leidt tot internationale dubbele belasting: hetzelfde object wordt in Nederland bij de eenheid en in het buitenland bij de afzonderlijke groepsvennootschap belast.

2.6.

In de zaken HR BNB 1988/3317. en HR BNB 1998/478. heeft u u uitgesproken over de samenloop van de internrechtelijke fiscale eenheid met belastingverdragstoepassing. Beide zaken betroffen de vraag of buitenslands geleden verliezen van een feitelijk buitenslands gevestigde dochter van een in Nederland gevestigde moeder - die volgens het fiscale eenheidsregime in beginsel in de Nederlandse heffingsgrondslag vielen - ook na belastingverdragstoepassing nog in de Nederlandse heffingsgrondslag vielen. In beide zaken had de buitenslands gevestigde dochter verliezen geleden en wilden de belanghebbenden die verliezen in mindering brengen op de Nederlandse winst van de fiscale eenheid. HR BNB 1988/331 betrof een in Nederland gevestigde moeder met een 100%-belang in een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter. Art. 2(4) Wet Vpb (vestigingsplaatsfictie) was destijds nog niet uitgeschakeld voor de toepassing van het fiscale eenheidsregime. U oordeelde dat het belastingverdrag niet wegnam dat de in het VK gevestigde dochter naar nationaal recht gevoegd was en bleef met de in Nederland gevestigde moeder:

"4.1.

Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbendes (...) dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd.

4.2.

Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij ingevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 - in afwijking van haar bewoording - niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15.

4.3.

Opmerking verdient in dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 - zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 - met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:

Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.

Dat oordeel is niet juist. Ingevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag; in dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet."

2.7.

Nu dit arrest slechts de vraag beantwoordde of de vestigingsplaatsfictie ex art. 2(4) Wet Vpb ook gold voor art. 15 Wet Vpb (antwoord: ja), hing nog boven de markt hoe u zou oordelen als het geschil de toepassing van het belastingverdrag zou betreffen. Zo rees de vraag - zie bijvoorbeeld de BNB-annotatie van Slot - hoe dit arrest, dat inkomen van een feitelijk in het buitenland gevestigde persoon zonder Nederlandse vaste inrichting in de Nederlandse heffingsgrondslag betrok via het fiscale-eenheidsregime, zich verhield tot het grensambtenarenarrest HR BNB 1980/170.9. Dat arrest ging over een Nederlander die als rijksambtenaar werkte in Nederland, maar een eigen huis in België bewoonde. Hij wenste zijn Belgische negatieve inkomsten uit eigen woning (hypotheekrente) in mindering te brengen op zijn in Nederland belaste loon. De ambtenaar was voor de toepassing van de Nederlandse inkomstenbelasting (fictief) binnenlands belastingplichtig, maar voor de toepassing van het belastingverdrag met België inwoner van België. U oordeelde dat zijn negatieve inkomsten uit eigen woning niet in Nederland in de heffingsgrondslag vielen omdat inkomsten uit onroerend goed door het verdrag exclusief werden toegewezen aan België. De grensambtenaar was daardoor beperkt binnenlands belastingplichtige10. geworden: weliswaar was hij binnenlands belastingplichtig, maar alleen zijn door het verdrag aan Nederland toegewezen deel van zijn inkomen (zijn loon) kon in het Nederlandse object van heffing worden betrokken.

2.8.

Het grensambtenarenarrest bleek ook te gelden voor de vennootschapsbelasting. HR BNB 1994/163 (Ierland II),11. betrof een verlies lijdende, naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die volgens het belastingverdrag met Ierland in Ierland was gevestigd, maar het Ierse verlies in Nederland erkend wilde zien als (verrekenbaar) aanloopverlies. U overwoog echter:

"3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende door de werking van het Verdrag alleen aan de vennootschapsbelasting was onderworpen voor de opbrengst van binnenlandse bronnen van inkomen, dat van een vaste inrichting noch van andere binnenlandse bronnen van inkomen sprake was en dat belanghebbende derhalve in Nederland geen positieve of negatieve belastbare winst heeft behaald.

Tegen dit oordeel keert zich het middel. Het strekt ten betoge dat de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, volgens welke de woonplaats van een belastingplichtige wordt bepaald, niet tevens de fiscale woonplaats van die belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting bepalen, dat artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 meebrengt dat belanghebbende voor de heffing van die belasting als binnenlandse belastingplichtige moet worden aangemerkt, en dat artikel 22 van het Verdrag aan Nederland de bevoegdheid verleent, de bestanddelen van het inkomen, die op grond van het Verdrag aan Ierland zijn toegewezen, in de belasting van zijn inwoners te betrekken. Uit een en ander vloeit, mede gezien het bepaalde in artikel 2, lid 5, van genoemde wet, voort - aldus het middel - dat belanghebbende voor haar gehele winst, inclusief de door haar in het onderhavige jaar behaalde negatieve resultaten, in de heffing van de vennootschapsbelasting behoort te worden betrokken.

3.3.

Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag in het onderhavige jaar als inwoner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming ingevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts in Ierland belastbaar.

De betekenis van de uitdrukking ,,voordelen uit onderneming'' wordt in het Verdrag niet omschreven. Uit de strekking van de onderhavige regeling vloeit voort dat de uitdrukking betrekking heeft op de opbrengsten van de onderneming, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, hetgeen wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 5, lid 3, van het Verdrag. De berekening van het bedrag van de voordelen kan aldus tot een negatieve uitkomst leiden.

Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term ,,voordelen'' ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben.

Het bepaalde in artikel 22, lid 1, van het Verdrag leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op inwoners van Nederland, zodat zij geen toepassing kan vinden ten aanzien van belanghebbende, die voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Ierland dient te worden aangemerkt.

Ook het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht, ingevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die ingevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de - in Nederland te belasten - winst worden gerekend."

2.9.

HR BNB 1998/4712. eindelijk betrof een soortgelijke casus als HR BNB 1988/331 (zie 2.6) waarin de samenloop van verdragstoepassing en grensoverschrijdende fiscale eenheid wél expliciet aan de orde kwam. De zaak betrof een in Nederland gevestigde moedervennootschap met een gevoegde, naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Ierland gevestigde dochtervennootschap. De vraag was of het verlies dat de gevoegde Ierse dochter op haar Ierse activiteiten had geleden, negatief onderdeel was van het resultaat van de fiscale eenheid dat bij de moeder werd belast. U beantwoordde die vraag bevestigend:

"Nu belanghebbende [de Nederlandse moeder; PJW] en B [de Ierse dochter; PJW] een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven."

2.10.

Vergelijking met het Ierland II-arrest (zie 2.8) leert dat de voeging van de Ierse dochter in een Nederlandse fiscale eenheid het resultaat van die dochter binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie bracht (zij het in geval van winst met voorkoming van dubbele belasting en in het geval van verlies met een inhaalregeling). De conclusie op basis van deze jurisprudentie was dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid de Nederlandse fiscale jurisdictie onder belastingverdragen wijzigde (uitbreidde).

2.11.

Van Raad13. en Romyn14. hebben daarop scherpe kritiek geuit. Huns inziens had onderzocht moeten worden of de buitenslands gevestigde gevoegde dochter aldaar onderworpen was voor haar wereldwinst. Als de dochter in het buitenland op grond van haar vestigingsplaats aldaar volledig (als inwoner) was onderworpen, dan had haar winst volgens het verdrag alleen in het vestigingsland in de grondslag mogen worden begrepen en niet tevens in Nederland. Winst van een inwoner is volgens het Verdrag immers (behoudens aanwezigheid van een v.i. in de andere Staat) slechts belastbaar in het woonland en dat was niet Nederland.

2.12.

Naar aanleiding van uw recente arrest HR BNB 2012/126 (zie hieronder, 2.19) heeft Van Raad zijn kritiek herhaald. Romyn wees in zijn publicaties over subjectieve verdragskwalificatieverschillen op de Britse Padmore zaak.15. Aan de IBFD-databank ontleen ik de volgende samenvatting van Padmore:

"Summary of facts

The taxpayer was a partner in CPA, a firm carrying on business in Jersey providing a worldwide renewals service for the registration of patents and trademarks. The majority of the 140 partners of the firm, including the taxpayer, were resident in the United Kingdom ("the UK"). The firm did not, however, have a permanent establishment in the UK, and its day to day business was dealt with by two managing partners both of whom were resident in Jersey. The taxpayer claimed relief from UK income tax in respect of his share of the profits of CPA. This was based on Art. 3(2) of the arrangement which provided as follows:

"The industrial or commercial profits of a Jersey enterprise shall not be subject to United Kingdom tax unless the enterprise is engaged in trade or business in the United Kingdom through a permanent establishment situated therein. If it is so engaged, tax may be imposed on those profits by the United Kingdom, but only on so much of them as is attributable to that permanent establishment".

The tax authorities refused the taxpayer's claim for relief from UK tax under Art. 3(2) of the arrangement. The taxpayer appealed to a single Special Commissioner, who dismissed the appeal. The taxpayer then appealed to the High Court, where Peter Gibson J. allowed the appeal. This case concerns the appeal by the tax authorities from that decision.

Issues

The issue to be decided was whether Art. 3(2) of the arrangement operated to exempt the taxpayer from having to pay UK tax on his share of the profits of the partnership.

Court decision

The taxpayer argued that his share of the profits of CPA fell within the words "the industrial or commercial profits of a Jersey enterprise" in Art. 3(2) of the arrangement. Art. 2 of the arrangement contained a number of definitions. "Jersey enterprise" was defined as "an industrial or commercial enterprise or undertaking carried on by a resident of Jersey". "Resident of Jersey" was in turn defined to mean "any person who is resident in Jersey for the purposes of Jersey tax and not resident in the United Kingdom for the purposes of United Kingdom tax". "Person" was in turn defined to mean "any body of persons, corporate or not corporate". The case turned on determining whether under Art. 3(2) of the arrangement:

(a)

CPA was a "person";

(b)

CPA was a body of persons which was resident in Jersey;

(c)

a UK resident partner was exempt from having to pay UK tax on his share of the profits of a Jersey-controlled partnership.

The tax authorities accepted that CPA carried on an industrial or commercial undertaking and that the profits in question were commercial profits within Art. 3(2) of the arrangement.

Was CPA a "person"?

Art. 3(2) of the arrangement provided that "...any term not otherwise defined shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the laws of the United Kingdom, or, as the case may be, Jersey, relating to the taxes which are the subject of this Arrangement". The definition of "person" in Art. 2 of the arrangement included a "body of persons". As the term "body of persons" was undefined in the arrangement, the tax authorities argued that under the provisions of Art. 3(2) it was necessary to refer to the domestic law definition of "body of persons" contained in section 5265. of the UK Income and Corporation Taxes Act 1970, which definition did not include a partnership within its ambit. The Court held that it was unnecessary to refer to that definition as the definition of a "person" in Art. 2 of the arrangement was "...intended to be a self-contained definition for the purposes of the Arrangement". The Court concluded that "a partnership is, as a matter of the ordinary use of English, plainly a body of persons...".

Was CPA a body of persons which was resident in Jersey?

The Court held that in determining whether CPA was resident in Jersey and thus within the scope of the arrangement it was necessary to look to the location of its management and control. The Court concluded that "as CPA was managed and controlled in Jersey, it was resident there for the purposes of Jersey tax".

Did Art. 3(2) of the arrangement apply to exempt from tax the taxpayer's share of the profits in CPA?

The court had to consider whether the treaty protection afforded to CPA as a Jersey enterprise within the terms of Art. 3(2) of the arrangement, also flowed through to the taxpayer as a non-resident partner of the enterprise (i.e. the partnership). The key point in determining this issue was the fact that under English law a partnership is not a separate legal entity:

"The enterprise in the present case is a partnership. The partnership is not an entity distinct from the partners. The profits belong to them ... The partnership is not a legal entity in English law. The partnership business is carried on by the partners as principals and as agents for each other".

As the partnership was not a legal entity distinct from that of the partners, the Court held that it was implicit that Art. 3(2) operated to exempt the taxpayer's share in the profits of the partnership:

"The source of the income of an individual partner is the same as the source of income for all the partners, namely the trading operations of the partnership. If a partner is entitled, as a partner, to a share of the income of the partnership and that income is itself exempted from United Kingdom tax, it seems to me that his share [is; PJW] similarly exempted in the absence of a direction to the contrary. That is because what he is entitled to (and what he would be taxed on if he were taxed) is a share of the profits of the enterprise and the Arrangement says that the profits of the enterprise are not subject to United Kingdom tax".

The appeal was accordingly dismissed with the taxpayer being exempt from UK tax on his share of the profits of CPA."

2.13.

De Britse hoger-beroepsrechter benaderde de vraag naar verdragsbescherming dus vanuit het object: de winst van de partner is dezelfde winst als die van de partnership en die is vrijgesteld in het VK omdat hij genoten wordt door een inwoner van Jersey. Daartegenover staat een meer subjectieve benadering zoals kennelijk door u gevolgd in de boven geciteerde arresten HR BNB 1988/331 en HR BNB 1998/47.

2.14.

Wheeler noemt in haar recente proefschrift16. naast de geciteerde Padmore zaak (die zij uitgebreider bespreekt in para. 5.2.3) ook de volgende buitenlandse rechterlijke uitspraken die de objectieve benadering volgen bij toepassing van belastingverdragen (voetnoten niet opgenomen):

"A similar focus on the income was found in the Canadian TD Securities case, although the issue in this case was the initial entitlement to treaty protection rather than the interpretation of one of the distributive rules. Here the question was whether an LLC established under US law was entitled to the benefit of the Canada-United States treaty in respect of its branch in Canada. The LLC was not itself liable to tax, but its income was attributed to its parent company (the sole shareholder) and taxed in the parent company's hands. The issue before the court was whether the LLC could claim treaty protection even though, as Nikolakakis puts it in his comment on the case, "the structural problem ... would be that the wrong person is liable to tax." He argues that the "liable to tax" test in the residence definition applies to a person, rather than to income as such. The court, however, focused much of its decision on the taxation of the income, and held that the LLC was entitled to the benefit of the treaty because all its income was taxable in the United States, albeit in the hands of its parent company.

This debate has been particularly controversial in connection with the interaction between treaties and controlled foreign company (CFC) regimes. The difference between the subjective and the objective approach in this respect is exemplified by the Schneider case in France, in which the question before the Conseil d'Etat was whether the France-Switzerland treaty prevented the application of the French CFC regime. The commissaire du gouvernement took a subjective approach; he looked primarily at the person who was subject to the tax charge, the parent company, and advised the court to hold that the charge fell within the "other income" article and was therefore not prohibited by the treaty. The court rejected this reasoning, however, in favour of a more objective approach; it focused more on the profit as such, holding that the CFC charge was imposed on the profit of the subsidiary and therefore came to the conclusion that it was prohibited by the business profits article of the treaty.

A.

comparable dichotomy runs through most of the discussion about the subjective or objective nature of treaties. Baker agrees with the Conseil d'Etat, arguing that the business profits article of treaties operates by reference to profits, not by reference to the taxable person, and that it makes no difference whether the taxation is imposed on the company that realizes the profits or the parent company under CFC legislation. Other commentators have also pointed out that there is no explicit condition in the distributive rules of treaties that the income should be taxed in both the source and the residence state in the hands of the same person, and that therefore the distributive rules could be interpreted to prohibit economic double taxation."

2.15.

Zij wijst echter ook op diverse uitspraken van buitenlandse rechters die een subjectieve benadering laten zien:

"One is a decision of the Japanese Supreme Court with which Baker disagrees. This decision started by stating that the first part of Art. 7(1) applies to profits as such, but then goes on to say that the second part of Art. 7(1) applies to the specific enterprise and that this same limitation has to be implied into the first part of the provision, concluding that the whole provision operates only to prohibit juridical double taxation. As Miyatake points out, however, the court did seem to be rather uncomfortable with its own answer and went on [to, PJW] provide a further justification of it.

The Australian court in the Russell case, however, came to the same conclusion. This case concerned the application of the Australian personal services company legislation, which attributed the income of a company resident in New Zealand to an individual resident in Australia. One of the questions before the court was whether the business profits article of the Australia-New Zealand treaty prevented Australia from applying this legislation and taxing the income in the hands of the individual. In the lower court, the judge expressed sympathy with the taxpayer's argument that a refusal of treaty benefits would lead to economic double taxation, but after an extensive consideration of this issue held that the treaty applied to the enterprise rather than to the profits, and therefore did not prevent the Australian tax charge on the individual. The Federal Court did not consider this point explicitly but instead pointed out that, under the Australian legislation, the fees paid for the individual's services were not attributable to the company and therefore taxation on the individual's personal services income was not taxation of the company's profits.

A.

similar point arose in the UK Willoughby case. Most of the argument in this case concerned the interpretation of domestic anti-avoidance legislation, but before the Special Commissioner one of the points raised was the effect of the business profits article in the arrangement between the Isle of Man and the United Kingdom on that legislation. The case concerned an individual resident in the United Kingdom who had invested in bonds with a company resident in the Isle of Man. If the anti-avoidance legislation under discussion in the case had applied, it would have attributed the income from the investments made on behalf of the individual directly to the individual, so that that income would have been taxable in his hands. The subsequent question was whether the business profits article of the arrangement, which essentially followed Art. 7 OECD Model, would prevent that charge. The Special Commissioner held that it would not, stating that one cannot apply the treaty provision twice, nor could one apply it to two different persons."

2.16.

De dubbele belastingheffing of niet-heffing die zou kunnen resulteren uit het opnemen van een naar Nederlands recht opgerichte, feitelijk in het buitenland geleide dochter in een Nederlandse fiscale eenheid en de daardoor ontstane Verdragssubject-mismatch wordt voorkomen als die dochter voor de toepassing van het toepasselijke belastingverdrag gekwalificeerd kan worden als vaste inrichting ex art. 5 van het OESO-Model. Alsdan wordt immers voorkoming van dubbele belasting verleend en verlies hoogstens tijdelijk geïmporteerd. Maar niet steeds zal de feitelijke aanwezigheid van de gevoegde dochter in het buitenland naar materiële maatstaven een vaste inrichting opleveren. Men denke aan een passieve beleggingsdochter. In de conclusie voor de zaak X Holding maakte ik uit uw jurisprudentie op dat u daarom een dergelijke gevoegde dochtervennootschap wellicht steeds als vaste inrichting zou aanmerken voor de civielrechtelijk haar toebehorende vermogensbestanddelen, ongeacht of de gezamenlijkheid daarvan naar materiële maatstaven wel een vaste inrichting zou opleveren:17.

"5.7.

In mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, met noot De Vries (Sara Creek in spiegelbeeld), heb ik omstandigheden genoemd waarin de doorwerking van de fiscale eenheid in de verdragstoepassing wel tot strijd met het belastingverdrag kan leiden. Activa en passiva die civielrechtelijk tot het vermogen van een buitenlands gevestigde dochter behoren, maar volgens de normale fiscale toerekeningsregels niet zouden zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting (met name overtollig kasgeld en niet-bedrijfsgebonden beleggingen), zouden in geval van een fiscale eenheid moeten worden toegerekend aan de Nederlandse moedervennootschap (het hoofdhuis). Alsdan wordt mogelijk (beleggings- en valuta)winst van de dochter ook door Nederland bij de moeder belast zonder dat daarvoor een belastingvrijstelling wordt verleend.18.

5.8.

Wellicht doet dit probleem zich echter niet voor. Uit uw arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 220, BNB 2002/320, met noot Van der Geld, lijkt te volgen dat u ingeval van een gevoegde buitenslands gevestigde dochtervennootschap uitgaat van een fictieve vaste inrichting in dier vestigingsland waaraan in beginsel alle (dus ook de niet-bedrijfsgebonden) activa en passiva van de gevoegde dochter worden toegerekend, althans alle activa en passiva die zonder fiscale eenheid binnen de fiscale jurisdictie van de vestigingsstaat van de dochter zouden vallen. Het arrest betrof een grootaandeelhouder van een vennootschap die zijn pensioenrechten zonder Nederlandse heffing poogde te incasseren. Daartoe werden de pensioenverplichting en de beleggingen binnen een fiscale eenheid overgedragen door de Nederlandse moedervennootschap (de belanghebbende) aan een Nederlandse dochter-BV, waarna die dochter verhuisde naar de Nederlandse Antillen zonder verbreking van de fiscale eenheid. De inmiddels naar België verhuisde aandeelhouder zag vervolgens af van zijn pensioenrechten. U overwoog:

'3.4.

Het Hof heeft bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil met juistheid vooropgesteld dat, nu het hier een fiscale eenheid betreft, na de verplaatsing van de zetel van de BV naar de Nederlandse Antillen belanghebbende geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het Antilliaanse trustkantoor in feite slechts beperkte beheersdaden met betrekking tot de activa van de BV verrichtte en dat niet aannemelijk is gemaakt dat dit kantoor bevoegd was tot het nemen van bestuursbeslissingen in het kader van het pensioenbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld beslissingen met betrekking tot de pensioenverplichting. Deze oordelen kunnen als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voortbouwend op deze oordelen heeft het Hof geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf bij belanghebbende in Nederland is gebleven, welk oordeel zo moet worden begrepen dat uitsluitend het beheer van de beleggingen die belanghebbende aanhield ter dekking van haar pensioenverplichting, was overgebracht naar de Antilliaanse vaste inrichting. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat civielrechtelijk zowel de beleggingen als de pensioenverplichting behoorden tot het vermogen van de BV. Aan dit oordeel heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenverplichting tot het vermogen van de in Nederland gedreven onderneming van belanghebbende bleef behoren. Derhalve faalt ook het tweede middel.'.

5.9.

Uw bewoordingen ('geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste inrichting') en de omstandigheid dat des dochter's activiteiten slechts bestonden uit het uitbesteden van 'beperkte beheersdaden' ter zake van de beleggingen, welke activiteiten op eigen kracht geen vaste inrichting lijken op te leveren, suggereren in combinatie dat u in geval van een grensoverschrijdende fiscale eenheid zoals de onderhavige bij fictie een vaste inrichting construeert die zoveel mogelijk eenzelfde interjurisdictionele resultaatstoerekening en belastingvrijstelling bewerkstelligt als zonder fiscale eenheid. Ook de pensioenverplichting en het beleggingsbeleid behoorden dus in beginsel tot die vaste inrichting, ware het niet dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf in Nederland was gebleven, hetgeen ook bij afwezigheid van een fiscale eenheid tot de conclusie zou hebben gevoerd dat ofwel hoogstens een beheerskantoor aan de Antilliaanse jurisdictie kon worden toegerekend, ofwel in het geheel geen vaste inrichting op de Antillen gesitueerd kon worden.19.

5.10.

Op een fictieve vaste inrichting, omvattende in beginsel alle activa en passiva van de feitelijk in het andere verdragsland gevestigde gevoegde vennootschap wijst ook uw eerder genoemde arrest HR BNB 2003/286 (Sara Creek in spiegelbeeld), waarin u oordeelde dat de in Nederland gevestigde en gevoegde dochters voor de naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Antillen gevestigde moedervennootschap 'als het ware' een vaste inrichting in Nederland vormden.

5.11.

Deze fictieve v.i.-benadering, hoewel niet leidende tot objectvrijstelling van de winst van de gevoegde, feitelijk elders gevestigde dochter, lijkt mij, zolang wél in een belastingvrijstelling voorzien wordt, een elegante verzoening van het Nederlandsrechtelijke fiscale-eenheidsconcept met het OECD-Modelverdragsrechtelijke en vreemdrechtelijke uitgangspunt van separate belastingplicht van moeders en dochters, die recht doet aan de goede verdragstrouw jegens de vestigingsstaat van de dochter. Ik breng de goede verdragstrouw ter sprake omdat, hoezeer ook belastingverdragen op zichzelf de aanwijzing van het belastingsubject niet bepalen,20. toch twijfel kan bestaan over de vraag of belastingverdragen niet in de weg staan aan het belasten van de winst van de dochter bij de moeder, met name indien zulks geschiedt op basis van CFC-wetgeving van een moeder-Staat die geen deelnemingsvrijstelling of evenredige belastingvrijstelling toepast, maar een stelsel van credit for underlying tax, leidende tot onmiddellijke bijheffing van vennootschapsbelasting tot het niveau van die Staat. Hoewel een Britse belastingrechter dergelijke CFC-wetgeving verenigbaar achtte met art. 7 (winst uit onderneming) van het OECD-Modelverdrag,21. achtte de Franse Conseil d'État haar onverenigbaar met de gangbare exclusieve winsttoerekeningsbepaling in belastingverdragen.22."

2.17.

Indien ook bij onvoldoende substance de feitelijk buitenslands gevestigde gevoegde dochter toch als (fictieve) vaste inrichting wordt aangemerkt, doet het probleem van dubbele heffing of dubbele niet-heffing zich dus niet voor, aangenomen dat dan alle winsten en verliezen die civielrechtelijk aan die dochter toekomen ook fiscaalrechtelijk aan die vaste inrichting worden toegerekend (dat wil zeggen alle winsten en verliezen die ook belast zouden zijn bij de dochter in het geval waarin zij niet gevoegd zou zijn). Ik merk voorts op dat Nederland inmiddels een objectvrijstelling kent voor buitenlandse vaste-inrichtingswinsten, zodat het resultaat van uw jurisprudentie inmiddels heel dicht tegen de volgens Van Raad en Romyn door belastingverdragen geëiste exclusieve toewijzing aan het dochterland zou liggen (maar dat is niet meer van belang, nu sinds 2003 een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet meer mogelijk is, behoudens enig kortdurend overgangsrecht).

2.18.

Sinds 2003 lijkt het exclusieve-toewijzingsvraagstuk hoe dan ook verdwenen, nu een groepsvennootschap met een buitenlandse verdragswoonplaats niet meer in een Nederlandse fiscale eenheid opgenomen kan worden en bovendien recent het HvJ EU in de zaak X Holding23. geoordeeld heeft dat het Europese Unierecht Nederland niet verplicht om zijn fiscale eenheid uit te doen strekken tot feitelijk in andere EU-Staten gevestigde groepsvennootschappen die geen vaste inrichting in Nederland hebben.

2.19.

Daarmee lijkt de exclusieve-toewijzingsdiscussie er inmiddels één geworden om des keizers baard en resteert op dat punt slechts de vraag of uw recente arrest HR BNB 2012/12624. impliceert dat u voor oude gevallen zoals de litigieuze (van vóór 2003) alsnog teruggekomen bent op de boven geciteerde rechtspraak en voor ouderwetse grensoverschrijdende fiscale eenheden toch alsnog de richting bent ingeslagen die Van Raad en Romyn voorstonden, nl. dat Nederland op grond van de exclusieve toewijzing in belastingverdragen geen enkel resultaat van een gevoegde, maar feitelijk geheel in een andere verdragstaat gevestigde groepsvennootschap in aanmerking mag nemen. De zaak betrof een in België gevestigde houdstervennootschap met een gevoegde operationele dochter in Nederland. Het geschil betrof de vraag of voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van de houdster alleen naar de werkelijke leiding van de houdster gekeken moest worden of - nu het om een eenheid ging - ook naar de plaats van werkelijke leiding van de gevoegde dochter. U overwoog:

"3.3.2.

Artikel 15 van de Wet bepaalt dat in geval van een fiscale eenheid voor de toepassing van de Wet de gevoegde dochtermaatschappij geacht wordt te zijn opgegaan in de moedermaatschappij.

Artikel 3, § 1, onderdeel 2, van het Verdrag bepaalt dat onder persoon wordt verstaan een natuurlijke persoon en een vennootschap. De uitdrukking vennootschap betekent op grond van onderdeel 3 van deze bepaling elke rechtspersoon of elke eenheid die in de Staat waarvan zij inwoner is, voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt behandeld, alsmede een maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap naar Nederlands recht. Bij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet wordt weliswaar de dochtermaatschappij geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, maar dit houdt niet in dat sprake is van een eenheid van moedermaatschappij en dochtermaatschappij, die als een rechtspersoon wordt behandeld. Aangezien er ook geen andere aanwijzingen zijn dat de verdragsluitende staten beoogd hebben de fiscale eenheid voor de toepassing van het Verdrag als een persoon te beschouwen, is voor de beantwoording van de vraag of een moedermaatschappij van een fiscale eenheid inwoner is van Nederland in de zin van artikel 4 van het Verdrag de plaats van de feitelijke leiding van alleen de moedermaatschappij beslissend. De plaats van de feitelijke leiding van de gevoegde dochtermaatschappij is voor het inwonerschap van die dochtermaatschappij bepalend, maar deze plaats is niet direct van belang voor het inwonerschap van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid waarin zij gevoegd is. Mitsdien zal met betrekking tot iedere maatschappij van de fiscale eenheid afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze volgens artikel 4 van het Verdrag al dan niet inwoner is van Nederland."

2.20.

Van Raad noteerde in BNB 2012/126 bij dit arrest:

"De Hoge Raad oordeelt (...) klip en klaar dat bij een fiscale eenheid van een entiteit geen sprake is: de woorden geacht te zijn opgegaan in de pre-2003-tekst van art. 15 betekenen niet dat er van een als rechtspersoon te behandelen eenheid van moeder en dochter gesproken kan worden, en daarnaast bevat het verdrag geen aanwijzingen dat de verdragsstaten de fiscale eenheid hebben willen aanmerken als een verdragspersoon. De vestigingsplaats van de moeder dient daarom te worden vastgesteld uitsluitend op basis van haar eigen feiten en omstandigheden (...) en niet tevens die van de dochter (...). De vaststelling thans door de Hoge Raad dat de fiscale eenheid als zodanig geen relevante entiteit is voor de toepassing van belastingverdragen, laat de vraag open of hiermee een opening wordt gemaakt in de richting van zelfstandige verdragsgerechtigdheid van de dochter: duikt, anders dan in de arresten BNB 1998/47c* en BNB 2003/286c* werd geoordeeld, ook onder het tot 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidsregime de door de dochter behaalde winst voor verdragstoepassing niet meer onder in de winst van haar moedermaatschappij maar is de dochter hiervoor zelfstandig verdragsgerechtigd? Mocht dat zo zijn, dan zou daarmee achteraf een belangrijke reden voor de regime-aanpassing in 2003 komen te vervallen."

2.21.

Ik lees in uw overwegingen slechts een oordeel over verdragsinwonerschap, i.e. een oordeel over de vraag wie subject is voor het verdrag, maar niet een oordeel over objecttoewijzing aan een van beide Staten onder het verdrag, en al helemaal geen oordeel over de vraag wie het inkomen geniet.

2.22.

Mede omdat de exclusieve-toewijzingskwestie om een inmiddels oude koe gaat, concludeer ik dat het bovenstaande geen aanleiding bevat om de litigieuze fiscale eenheden van vóór 2003 verdragsrechtelijk anders te behandelen dan in het in 2.9 hierboven geciteerde arrest HR BNB 1998/47. Dat betekent dat in de ene zaak (X1; nr 11/05670) sprake is van een Nederlandse vaste inrichting van een feitelijk op de Antillen gevestigde fiscale eenheid en in de andere zaak (Holding, nr 11/05732) van een Antilliaanse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde fiscale eenheid.

2.23.

Wel is nog steeds relevant, ook ná 2003, de vraag of het bestaan van een fiscale eenheid doorwerkt naar de toepassing van een belastingverdrag of de BRK: een fiscale eenheid tussen twee feitelijk in Nederland gevestigde vennootschappen kan een vaste inrichting in het buitenland hebben doordat één van beide gevoegden - ook op stand alone basis - een vaste inrichting in het buitenland heeft. Van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is alsdan geen sprake, maar nog steeds wel van een verdragssubject-mismatch indien de fiscale eenheid niet genegeerd wordt voor de verdrags/BRK-toepassing: het v.i.-land ziet geen v.i. van de fiscale eenheid(smoeder), maar een v.i. van een separate Nederlandse vennootschap. Dit is de zogenoemde Sara Creek kwestie, waarop ik hieronder in onderdeel 3 in ga. Naar ik meen heeft uw boven geciteerde recente arrest HR BNB 2012/126 daarop evenmin invloed. Nu belastingverdragen en de BRK weliswaar ingaan op de vragen wie verdragssubject is en aan welk land bepaald inkomen wordt toegewezen, maar niet op de vraag bij welke persoon dat inkomen wordt belast of aan wie de voorkoming van dubbele belasting toekomt, zie ik ook in het licht van HR BNB 2012/126 - dat alleen de vraag naar het verdragssubject betrof - geen aanleiding om terug te komen op uw jurisprudentie die inhoudt dat belastingverdragen en de BRK niet in de weg staan aan toepassing van de Nederlandse fiscale-eenheidsregels. Wel rijzen enige andere vragen ter zake van de houdbaarheid van Sara Creek, die ik hieronder zal behandelen.

3.1

3.2

3.3

3.4

3.5

3.6

3.7

3.8

3.9

3.10

3.11

3.12

3.13

3.14

3.15

3.16

3.17

3.18

3.19

3.20

3.21

3.22

4

4.1

4.2

4.3

4.4

4.5

4.6

4.7

4.8

4.9

4.10

4.11

4.12

4.13

4.14