Hof Amsterdam, 16-12-2010, nr. 09/00148

De in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende, [Y NV], heeft ter zake van het op 1 september 2006 beschikbaar stellen van dividend aan belanghebbende aangifte dividendbelasting gedaan en een bedrag aan dividendbelasting ingehouden en op 28 september 2006 afgedragen van € 31.238.663.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de inhouding en afdracht van de dividend-belasting. Bij uitspraak, gedagtekend 29 januari 2008, heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Bij uitspraak van 9 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 februari 2009 en aangevuld bij brief van 25 maart 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 6 mei 2010 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen dat in afschrift aan de inspecteur is verstrekt.

Ter zitting van 19 mei 2010 is de zaak gezamenlijk behandeld met de zaak van [Y NV] met kenmerk 09/00147. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

“2.1. [Y NV] is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Enig aandeelhouder van [Y NV] is [belanghebbende], een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgericht[e] en op de Nederlandse Antillen gevestigde [vennootschap].

[Belanghebbende] en [Y NV] fungeren als holding respectievelijk tussenholding van het internationale concern TBG Groep.

[Y NV] heeft op 1 september 2006 aan [belanghebbende] een dividend beschikbaar gesteld ter grootte van € 376.369.430.

Op deze dividenduitkering is onder toepassing van artikel 11, derde lid, Belasting-regeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) de thans bestreden 8,3% aan dividendbelasting (€ 31.238.663) ingehouden en afgedragen.”

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of terecht dividendbelasting is ingehouden. Meer specifiek is in geschil of de inhouding van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG-Verdrag (hierna EG).

Artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) zoals die in het onderhavige jaar luidde, bepaalt dat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven ter zake van, kort gezegd, dividenden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel 4a van de Wet bepaalt dat inhouding eveneens achterwege blijft ter zake van, kort gezegd, dividenden die worden uitgedeeld aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU-lidstaat) gevestigde moedervennootschap, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Niet in geschil is dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling op de voet van artikel 4 of artikel 4a van de Wet louter omdat belanghebbende naar het recht van de Nederlandse Antillen (en niet naar Nederlands recht of het recht van een EU-lidstaat) is opgericht en uitsluitend aldaar, in de Nederlandse Antillen, is gevestigd en aan de belastingheffing is onderworpen (en niet in een EU-lidstaat), terwijl belangheb-bende evenmin over een vaste inrichting hier te lande beschikt van wier vermogen de aandelen in [Y NV] een deelneming vormen.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de in artikel 4 van de Wet (impliciet) opgenomen voorwaarden betreffende het recht van oprichting, de plaats van vestiging en de fiscale onderworpenheid jegens haar in strijd zijn met artikel 56 EG, in zoverre die voor-waarden leiden tot een minder gunstige behandeling van in derde landen gevestigde moedervennootschappen.

De inspecteur heeft het een en ander gemotiveerd betwist, onder meer met de stelling dat tussen Nederland en de Nederlandse Antillen sprake is van een interne situatie waarop het EG-Verdrag niet ziet en dat de Nederlandse Antillen geen derde land zijn in de zin van artikel 56 EG.

Het Hof stelt, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van haar uitspraak, voorop dat de intracommunautaire vrijheid van kapitaalverkeer, zoals die is vastgelegd in artikel 56 EG, niet in algemene zin van toepassing is op de landen en gebieden overzee (vergelijk - met betrekking tot artikel 52 EG-Verdrag - het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323, rechtsoverweging 3.4, zoals bevestigd in het arrest van 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257, rechtsoverweging 3.4). Zo bepaalt ook onderdeel 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 dat "[d]e algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving (…) niet automatisch van toepassing (zijn) op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald” (Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Gemeenschap, 2001/822/EG).

De rechtbank heeft met betrekking tot de toepassing van artikel 56 EG het volgende overwogen:

“4.2. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.339, LJN BF2266 [Hof: BNB 2009/24], dient te worden geoordeeld dat - anders dan [belanghebbende en [Y NV] betogen - in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikelen 56 tot en met 58 EG.

[Belanghebbende] heeft in [Y NV] een zodanig groot belang, dat, naar tussen partijen evenmin in geschil is, zij daardoor een beslissende invloed op de besluiten van [Y NV], c.q. de TBG-groep, kan uitoefenen, en haar activiteiten kan bepalen. Uit voormeld arrest volgt dat de in de heffing van dividendbelasting gelegen beperking deswege valt binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en dat, voor zover de dividendbelastingheffing het in artikel 56 EG voorziene vrije verkeer van kapitaal beperkt, die beperking een onvermijdelijk gevolg is van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt volgens genoemd arrest die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie.

Het Hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, zij het op andere gronden.

Het zogenoemde associatieregime met de ‘landen en gebieden overzee’ wordt geregeld in de artikelen 182 tot en met 188 EG. Artikel 183, vijfde lid, EG, houdt in de voor de onder-havige jaren geldende tekst het volgende in:

“Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:

(…)

5). In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.”

Onderdeel 6 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 luidt als volgt:

Artikel 45, tweede lid, van het LGO-Besluit 2001 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“2. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3:

Voordien luidde het (vergelijkbare) artikel 232, eerste lid, van het Besluit 91/482/EEG van de Raad van 25 juli 1991, betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Economische Gemeenschap (PB 1991, L263, blz. 1; hierna: LGO-Besluit 1991), dat op 20 september 1991 in werking is getreden, volgens de tekst vanaf 30 november 1997 (ingevolge het Besluit van de Raad van 24 november 1997 tot tussentijdse herziening van Besluit 91/482/EEG) en voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 132, lid 5, [thans: artikel 183, lid 5; Hof] van het Verdrag en onder voorbehoud van de punten 2 en 3:

Artikel 232 luidde volgens de tekst vanaf 20 september 1991 tot 30 november 1997:

“Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, discrimineren de bevoegde autoriteiten van de LGO de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de lidstaten niet”.

Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de hiervoor aangehaalde bepalingen geen verplichtingen van de lidstaat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengen, ook niet ingevolge de met ingang van 2 december 2001 geldende tekst van het LGO-Besluit 2001. Weliswaar legt artikel 45 van het LGO-Besluit 2001, evenals de voor-dien geldende artikelen 232 en 233bis van het LGO-Besluit 1991 (ook) verplichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een associatiegebied (‘land overzee’) dat onder de desbetreffende lidstaat ressorteert.

Uit de genoemde bepalingen blijkt naar ’s Hofs oordeel dat zij - slechts - zien op activiteiten van een in een LGO wonende of gevestigde (rechts)persoon in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert, alsmede op activiteiten in een LGO door een (rechts-) persoon wonend of gevestigd in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert. Uit niets blijkt dat deze bepalingen ook de situatie betreffen waarin een economische beweging in het kader van (een van) de verdragsvrijheden (vestiging en/of kapitaalverkeer) plaatsvindt tussen een EU-lidstaat en ‘zijn’ LGO, dus waarin het, bezien vanuit het perspectief van het gemeenschapsrecht, gaat om een interne situatie (van vestiging of dienstverlening). Immers, de Nederlandse Antillen en Nederland maken onderdeel uit van dezelfde volkenrechtelijke entiteit, het Koninkrijk der Nederlanden. Het Hof overweegt in dit verband nog dat het ook voor de hand ligt dat het gemeenschapsrecht dergelijke situaties niet bestrijkt, nu het immers in beginsel een interne aangelegenheid van elke lidstaat afzonderlijk is, hoe die staat omgaat met zijn onderdanen en vennootschappen in gebieden of rijksdelen overzee. Dat dit in voorkomende gevallen anders kan zijn in zaken die het goederenverkeer betreffen, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op onderdelen 6 en 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 kunnen de bepalingen daarvan zelf - indien dit besluit met betrekking tot de verhouding van de LGO jegens de EU wordt gezien als lex specialis ten opzichte van het EG-Verdrag - evenmin tot een ander oordeel leiden.

De onderhavige situatie, die de verhouding tussen de lidstaat Nederland en een vennootschap in de Nederlandse Antillen betreft, heeft vanuit communautair perspectief te gelden als een ‘interne situatie’. De hier aan de orde zijnde verhouding wordt - uitsluitend - beheerst door de Wet en de Belastingregeling voor het Koninkrijk; voor de toepassing van artikel 56 EG worden de Nederlandse Antillen niet aangemerkt als derde landen.

Nu belanghebbende evenmin met vrucht rechtstreeks een beroep kan doen op de toepasselijkheid van artikel 56 EG, houdt hetgeen hiervoor is overwogen in dat artikel 56 EG in het onderhavige geval geen toepassing kan vinden.

Uit het vorenstaande volgt tot slot dat, nu het Hof het LGO-Besluit 2001 niet van toepassing acht op betrekkingen tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, ook een (eventueel) beroep van belanghebbende op artikel 47 van het LGO-Besluit 2001 niet kan slagen.

Bij deze stand van zaken is verder niet in geschil dat de dividendbelasting terecht en tot het juiste bedrag is ingehouden.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 16 december 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: