4.3.10.4 Is het amendement Tang & Irrgang in strijd met art. 1 EP?

Tegen het amendement Tang & Irrgang zijn diverse argumenten aangevoerd. Zo heeft de minister betoogd dat het amendement in strijd is met art. 1 EP.1 Dit argument is naar voren geschoven in een advies van de Commissie vennootschapsrecht.2 De Commissie vennootschapsrecht acht het waarschijnlijk dat het amendement in strijd is met art. 1 EP. Volgens de Commissie vennootschapsrecht wordt niet voldaan aan het ‘algemeen belang’-vereiste, aangezien de waardestijging van de aandelen en opties van de bestuurders uitsluitend ten goede komt aan de vennootschap.3 Voorts meent de Commissie vennootschapsrecht – nu de bestuurder een voordeel wordt ontnomen, terwijl daar geen vergoeding tegenover staat – dat niet wordt voldaan aan het fair balance-vereiste op grond waarvan een proportionele verhouding dient te bestaan tussen hetgeen de Staat beoogt te bereiken en de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten.

Dit argument, waaraan door verschillende auteurs alsmede door de minister veel gewicht is gehangen, overtuigt niet. Uit de jurisprudentie van het EHRM valt af te leiden dat hetgeen het amendement Tang & Irrgang beoogt te bewerkstelligen waarschijnlijk niet in strijd met art. 1 EP is.

Voor het onderhavige voorstel kunnen drie situaties worden onderscheiden waarin mogelijkerwijs sprake zou kunnen zijn van een inbreuk op art. 1 EP:

Waar het betreft het bij voorbaat ontnemen van de mogelijkheid dat bestuurders in geval van een openbaar bod koerswinsten kunnen realiseren op door hun gehouden aandelen en opties, is de vraag of daarmee inbreuk wordt gemaakt op ‘eigendomsrechten’ van bestuurders in de zin van art. 1 EP. Weliswaar hanteert het EHRM een zeer ruim eigendomsbegrip, maar future income valt daar in beginsel buiten.4 Zolang geen openbaar bod is gedaan, bestaat voor een bestuurder met aandelen alleen de mogelijkheid dat hij ten gevolge van een openbaar bod een koerswinst op zijn aandelen zal kunnen behalen, hetgeen future income betreft. De mogelijkheid van koerswinst bij een overname bod, zal alleen als een aantasting van zijn recht ‘eigendom’ kunnen gelden indien er een legitimate expectation bestaat op deze koerswinst.5 In situaties waarin dat niet het geval is, is geen sprake van een concrete aantasting van het recht op eigendom van een bestuurder in de zin van art. 1 EP. De koerswinst die een bestuurder in de toekomst hoopt te behalen bij een openbaar bod valt onder de categorie future income, waar art. 1 EP geen bescherming tegen biedt.

In de gevallen genoemd onder (ii) en (iii) kan waarschijnlijk wel sprake zijn van een inbreuk op het recht van eigendom. De bestuurder wordt belemmerd in de mogelijkheid te kunnen profiteren van een openbaar bod. De rechtspersoon ziet zich belemmerd in zijn vrijheid de beloningsstructuur van zijn bestuurders naar eigen inzicht in te richten.6

Bij de beoordeling van de vraag of de inbreuk op het eigendomsrecht geoorloofd is onder art. 1 EP, komt het aan op de ‘drie stappen’-test. Bij de beoordeling van de eerste vraag – of de wettelijke regeling die inbreuk maakt het algemeen belang dient – pleegt het EHRM zich in beginsel te conformeren aan het oordeel van de verdragsstaat, tenzij dit oordeel zonder redelijke grond is.7 De door Tang & Irrgang beoogde regeling wil het persoonlijke financiële belang van bestuurders in overnamesituaties verminderen. Daarmee hoopt de wetgever te bevorderen dat de besluitvorming zoveel mogelijk wordt ingegeven door het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming.8 Het streven naar een evenwichtige besluitvorming in rechtspersonen dient het algemeen belang.9 De beoogde regulering van het eigendomsrecht zoals dat in deze aan de orde is, zal ook voldoen aan de tweede eis, nu zij bij wet zal zijn voorzien.

Ten slotte de laatste vraag: is sprake van een fair balance ? Daarvoor gelden weer de eisen dat (i) dat de inbreuk niet mag resulteren in een individual and excessive burden10 en (ii) dat er een redelijke mate van evenredigheid moet bestaan tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd.11 Bij de vraag of hetgeen is voorgesteld door de leden Tang & Irrgang voldoet aan het vereiste van een fair balance , zal het EHRM vooropstellen dat de regeling eigendomsrechten reguleert. Er is geen sprake van een deprivation of property zoals dat door het EHRM wordt verstaan, omdat de aandelen en opties de bestuurder niet worden ontnomen maar bij de bestuurder blijven en alleen een mogelijkerwijs te ontvangen voordeel op deze aandelen en opties in de specifieke situatie van een openbaar bod de bestuurder bij voorbaat wordt onthouden.12 Voorts zal het EHRM constateren dat wanneer de regeling is ingevoerd, met een redelijke termijn voor inwerkingtreding, bestuurders en de rechtspersoon bij de vaststelling van het beloningspakket rekening hebben kunnen houden met deze wijze van ‘regulering van eigendom’.

Bij de beoordeling van de vraag of het doel en de regeling in een evenredige verhouding staan, zal het, zoals reeds opgemerkt, weinig twijfel lijden dat het EHRM de wens van de wetgever om de koerswinst die bestuurders realiseren bij een openbaar bod af te willen romen, teneinde een zuivere besluitvorming te bevorderen, als een legitiem doel zal aanmerken. De voorgestelde regeling betreft een geschikt instrument om dat doel te verwezenlijken en lijkt ook niet verder te gaan dan noodzakelijk voor het beoogde doel. Mede gelet op de ruime margin of appreciation die het EHRM de verdragsstaten in deze pleegt te laten, de menselijke waardigheid niet in het geding is en de bestuurders de beschikking hebben over adequate rechtswaarborgen, lijkt er dan ook geen reden tot zorg.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat – wat men ook verder moge vinden van het amendement Tang & Irrgang – de voorgestelde regeling waarschijnlijk geen situaties doet ontstaan die door het EHRM strijdig zullen worden geacht met het bepaalde in art. 1 EP. Dat wordt alleen anders wanneer de regeling wordt ingevoerd op een wijze waardoor legitimate expectations aan bestuurders worden ontnomen, of de regeling verder zal gaan dan nodig is om het beoogde doel te verwezenlijken.

Mijn conclusie na het voorgaande is dat noch hetgeen de regering heeft voorgesteld – de claw back-bevoegdheden, op grond van het verstrekken van onjuiste informatie en de redelijkheid en billijkheid – noch het amendement Tang/Irrgang strijdig geacht kunnen worden met verplichtingen die Nederland heeft te eerbiedigen op grond van art. 1 EP.