Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.10.2
4.3.10.2 Het wetsvoorstel ‘claw back’
mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P. Schild
- JCDI
JCDI:ADS388877:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijkse beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen (32 512). De volgende paragrafen zijn deels ook verwerkt in een artikel, zie: Lokin & Schild 2012.
Art. 2: 135 lid 6 BW. Het bevoegde orgaan dient de bonus aan te passen tot een passende hoogte. Dit betekent dat de bonus zowel naar boven, als naar beneden kan worden bijgesteld. In de praktijk wordt het naar beneden aanpassen van de bonus ook wel een ‘hold back’ genoemd.
In het oorspronkelijke art. 2: 135 lid 7 BW was opgenomen dat in geval van een openbaar bod de raad van commissarissen de bonus die ten gevolge van het openbaar bod onvoorwaardelijk wordt, aanpast tot een passende hoogte, indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het volgende zullen wij ingaan op lid 7 en de wijzigingen die het heeft ondergaan.
Art. 2: 135 lid 8 BW.
Toen Danone in 2007 Numico kocht, hield de toenmalige CEO van Numico – Bennink – daar zelf naar verluidt 80 miljoen euro aan over.
Zie Kamerstukken II , 2009/10, 32 512, nr. 5, p. 9.
Het wetsvoorstel ‘aanpassing en terugvordering van bonussen’1 geeft aan de met het beloningsbeleid van bestuurders belaste orgaan – bij grote vennootschappen doorgaans de raad van commissarissen – de bevoegdheid de hoogte van een bonus bij te stellen in drie situaties. Het wetsvoorstel spreekt over een claw back -bevoegdheid. De voorgestelde regeling strekt zich uit tot alle NV’s, alsmede coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en BV’s die een bank of verzekeringsmaatschappij in stand houden.
In de eerste plaats mag een in het vooruitzicht gestelde bonus worden bijgesteld tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.2 Hetzelfde gold in de oorspronkelijke opzet van het wetsvoorstel voor het geval een openbaar bod zou worden gedaan.3 Ten slotte is de raad van commissarissen bevoegd een uitgekeerde bonus namens de vennootschap terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaats gevonden “op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.”4 Geen van deze bevoegdheden zijn vanuit het oogpunt van art. 1 EP problematisch te achten.
Vanuit de kamer is kritiek geuit op het wetsvoorstel omdat het geen regeling bevat voor wat kan worden genoemd ‘Bennink-situaties’.5 De situatie waarbij een bestuurder ten gevolge van een overnamebod de waarde van zijn aandelen of opties in de eigen vennootschap sterk ziet stijgen. Daarmee strookt het wetsvoorstel niet met het reeds aangenomen amendement van de leden Tang & Irrgang.
Op initiatief van de leden Tang & Irrgang, heeft de Tweede Kamer in december 2009 een amendement aanvaard op grond waarvan de winst die bestuurders maken op hun aandelen na een overnamebod moet worden afgeroomd, teneinde te voorkomen dat een bestuurder vanwege privébelangen ook mee zou willen werken aan een overname die niet in het belang van de rechtspersoon en de aan haar verbonden onderneming is. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is die wens opnieuw geuit.6 Van regeringszijde is opgemerkt dat deze wens niet valt te realiseren, onder meer aangezien art. 1 EP daaraan in de weg staat.