HR, 17-06-2022, nr. 21/01609

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 1.1-1.9 van de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 15 mei 2018.1.

F&R exploiteert een schoonmaakbedrijf. Een van haar klanten was Damen Shiprepair (hierna: DSR) op de locatie in Schiedam. Met DSR was een schoonmaakovereenkomst gesloten. Bij DSR vinden onderhouds- en reparatiewerkzaamheden plaats aan (zee)schepen. Buiten de dokken waar de schepen liggen, bevinden zich op het bedrijfsterrein van DSR diverse loodsen, kantoorgebouwen en overige bedrijfsgebouwen. Het terrein heeft op twee plaatsen een toegangspoort voor toegang van een auto en tourniquets voor toegang van personen met een digitale toegangspas/een gepersonaliseerde badge van (vanaf december 2015) IQ-Pass. Afhankelijk van de verleende rechten kunnen personen met een toegangsbadge de diverse gebouwen op het bedrijfsterrein betreden. Het systeem legt per persoon de datum en tijd van het betreden en het verlaten van het bedrijfsterrein vast.

[Onderbewindgestelde] ,2.geboren op [geboortedatum] 1957, is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 7 juli 1997 en als datum in dienst 1 juli 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 13,74, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van meewerkend voorvrouw schoonmaak onderhoud buiten I. [Onderbewindgestelde] is de moeder van [verzoekster 2] en de oudere zus van [verzoekster 3] .

[verzoekster 2] , geboren op [geboortedatum] 1979, is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 24 oktober 2005 en als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verzoekster 2] is de dochter van [Onderbewindgestelde] .

[verzoekster 3] , geboren op [geboortedatum] 1979, is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verzoekster 3] is de jongere zus van [Onderbewindgestelde] .

Op de arbeidsovereenkomsten van de Werkneemsters is de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. De Werkneemsters verrichten hun werkzaamheden onder andere bij DSR. De Werkneemsters vermelden de door hen gewerkte uren bij DSR op een urenoverzicht. Deze opgave wordt aan F&R verstrekt.

De Werkneemsters hebben een gepersonaliseerde toegangsbadge van beveiligingsbedrijf IQ-Pass die toegang geeft tot het bedrijfsterrein van DSR. De badge ontsluit het tourniquet en tevens vindt een registratie plaats van datum en tijdstip van het betreden en verlaten van het terrein van DSR.

Bij brief van 24 juni 2016 heeft F&R aan [Onderbewindgestelde] en [verzoekster 3] een officiële waarschuwing gegeven naar aanleiding van klachten van DSR over de kwaliteit van de schoonmaak.

Bij e-mail van 25 augustus 2016 heeft F&R, naar aanleiding van een gesprek met [verzoekster 3] op 19 augustus 2016 ten aanzien van de eerdere waarschuwing, aan haar geschreven dat F&R niet persoonlijk maar in meer algemene termen had moeten benoemen dat DSR de schoonmaakkwaliteiten van F&R te laag vindt, dat [verzoekster 3] daar onderdeel van is maar dat dat voor het hele team ( [Onderbewindgestelde] , [verzoekster 3] en [verzoekster 2] ) geldt en dat F&R hoopt dat [verzoekster 3] met deze nuancering weer aan het werk gaat.

Tot begin december 2016 was [betrokkene 2] (hierna: het voormalig hoofd TD) werkzaam als hoofd van de technische dienst van DSR en in die hoedanigheid was hij voor leveranciers en suppliers het aanspraakpunt voor de toegang- en uitgangcontrole. Na het vertrek van het voormalig hoofd TD heeft F&R aan DSR gevraagd om een uitdraai van de registratielijsten van DSR die betrekking hadden op de Werkneemsters.

Onder andere op 3 en 4 januari 2017 heeft F&R individuele gesprekken met de Werkneemsters gevoerd. Daarin heeft F&R aan de orde gesteld dat de door de Werkneemsters opgegeven gewerkte uren niet overeenkomen met de registratietijden de F&R van DSR heeft verkregen met betrekking tot de Werkneemsters. F&R heeft de Werkneemsters om een verklaring verzocht. Aan de Werkneemsters is ook een brief overhandigd. Daarin staat onder andere:3.

“Uit de controle van de door u opgegeven gewerkte uren bij onze klant DSR te Schiedam, die tevens door ons zijn uitbetaald, en de door u werkelijk gewerkte uren blijken enorme verschillen te zitten. In de door ons gecontroleerde maanden (…) blijkt dat u gewerkte uren hebt opgegeven terwijl u niet aanwezig was, op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dat dat uw werkelijk aanwezig was. U hebt aangegeven dat dit zou kunnen komen door afwijkingen/defecten in het door de klant gehanteerde toegang- en uitgangregistratiesysteem. Na grondige controle van het door de klant gehanteerde ISPS (International Ship Port Facility System) toegang- en uitgangregistratiesysteem, blijkt dat dit onmogelijk is. Indien het systeem niet functioneert kunt u geen toegang verkrijgen tot het terrein. Indien u d.m.v. u[w] persoonlijke pas toegang krijgt tot het terrein wordt u geregistreerd. Dus toegang krijgen tot het terrein maar niet geregistreerd worden is onmogelijk. Hierdoor kunnen wij niet anders constateren dat er door u frauduleus gehandeld is.”

F&R heeft nadien gecorrespondeerd met de door de Werkneemsters ingeschakelde gemachtigde. Dit heeft niet geleid tot overeenstemming over de door F&R gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de Werkneemsters.

Bij inleidende verzoekschriften van 24 maart 2017 heeft F&R de kantonrechter Rotterdam ten aanzien van elk van de Werkneemsters verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 sub e BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW), daarbij geen acht te slaan op de wettelijke opzegtermijn en geen transitievergoeding toe te kennen, alsmede te bepalen dat de Werkneemsters worden veroordeeld om (terug) te betalen wat F&R aan hen onverschuldigd heeft betaald ter zake van het salaris over de uren die zij onwettig afwezig zijn geweest (het betreft € 4.039,56 bruto van [Onderbewindgestelde] , € 3.836,98 van [verzoekster 3] en € 3.504,30 bruto van [verzoekster 2] ), met rente en kosten.

Op 10 mei 2017 zijn namens de Werkneemsters producties overgelegd.4.

Op 11 mei 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, bij welke gelegenheid de Werkneemsters verweer hebben gevoerd. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft de kantonrechter Rotterdam de verzoeken van F&R in elk van de drie zaken afgewezen en F&R veroordeeld in de kosten van de procedure, vastgesteld op – naar ik begrijp – in totaal € 750,- aan salaris voor de gemachtigde.5.

Op 15 augustus 2017 heeft F&R hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Kort gezegd verzoekt F&R om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en haar verzoeken alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de Werkneemsters in de kosten in beide instanties.6.

Op 12 oktober 2017 hebben de Werkneemsters een verweerschrift ingediend.7.

Op 12 januari 2018 heeft een (enkelvoudige) mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand daaraan zijn namens F&R nadere stukken toegezonden.8.Partijen hebben de zaak doen bepleiten, waarbij van de zijde van F&R gebruik is gemaakt van spreekaantekeningen. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.9.Bij tussenbeschikking van 15 mei 2018 heeft het hof Den Haag de feiten vastgesteld (rov. 1.1-1.9). die hiervoor zijn weergegeven. In rov. 3.4 van de tussenbeschikking constateert het hof dat de Werkneemsters niet hebben betwist het door henzelf opgegeven aantal gewerkte uren dat staat vermeld op de door F&R overgelegde overzichten, zodat die opgave vaststaat. Verder staat vast dat DSR gehouden is vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet en dat de door F&R overgelegde geregistreerde uren afkomstig zijn uit het ISPS gecertifieerde beveiligingssysteem van DSR, nu dit evenmin is weersproken (rov. 3.4). Wel hebben de Werkneemsters bestreden dat hieruit de door F&R getrokken conclusie volgt dat zij (aanmerkelijk) minder bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven (rov. 3.5). Tegen deze achtergrond acht het hof F&R voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven. Het hof overweegt dat het voorshands niet goed denkbaar is dat het door de Havenautoriteit getoetste en goedgekeurde toegangssysteem in de praktijk zo lek als een mandje is, wat wel het geval zou zijn als de Werkneemsters alle door hen bij F&R opgegeven uren bij DSR zouden hebben gewerkt/ongeregistreerd op het DSR-terrein aanwezig zouden zijn geweest (rov. 3.6). Het hof heeft de Werkneemsters toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het bewijsvermoeden ontkrachten (rov. 3.6). Elke nadere beslissing is aangehouden (rov. 3.7).

Op 31 augustus 2018 en 15 januari 2019 hebben de Werkneemsters zes getuigen doen horen, waaronder het Voormalig hoofd TD en partij-getuige [verzoekster 2] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Ook zijn twee getuigen gehoord in het tegenverhoor. Dat verhoor zou aanvankelijk plaatsvinden op 4 juli 2019. Bij die gelegenheid waren twee toehoorders aanwezig, aan wie de raadsheer-commissaris aan het begin van de zitting naar hun personalia heeft gevraagd en hen heeft gevraagd hoe zij op de hoogte van de zaak zijn geraakt.10.Na een schorsing heeft de advocaat van de Werkneemsters de raadsheer-commissaris gewraakt. De mondelinge behandeling van dit wrakingsverzoek heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2019. Op 30 augustus 2019 is het wrakingsverzoek afgewezen.11.Vervolgens is de procedure voorgezet en heeft het tegenverhoor alsnog plaatsgevonden op 3 februari 2020.

De Werkneemsters hebben op 2 april 2020 een memorie na enquête met producties genomen.12.F&R heeft op 3 juni 2020 een antwoordmemorie na enquête genomen.

Bij eindbeschikking van 12 januari 202113.heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter vernietigd, met uitzondering van de kostenveroordeling, en de arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 februari 2021 alsnog beëindigd. Ook heeft het hof voor recht verklaard dat de Werkneemsters ernstig verwijtbaar hebben gehandeld althans nagelaten en daarom geen recht hebben op een transitievergoeding ten laste van F&R. Het hof heeft tot slot de beschikking van de kantonrechter ten aanzien van de kostenveroordeling bekrachtigd, de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen. Kort weergegeven overweegt het hof in de eindbeschikking (cursivering overgenomen uit de beschikking):

- de Werkneemsters hebben het bewijsvermoeden weten te ontzenuwen (rov. 3.9 en 3.11);

- F&R is niet geslaagd in het bewijs dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder (en zo ja, hoeveel minder) hebben gewerkt dan zij hebben geregistreerd (rov. 3.11);

- de kantonrechter heeft dus terecht de verzochte ontbinding afgewezen op de egrond (wegens fraude), gebaseerd op de geregistreerde uren uit het DSR-systeem, evenals de vaststelling van onwettig afwezige uren en de daarop gebaseerde terugbetaling van salaris (rov. 3.11);

- de arbeidsovereenkomsten moeten evenwel worden ontbonden wegens een voldragen ggrond, zoals subsidiair door F&R is verzocht, nu onmiskenbaar sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van F&R niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomsten met de Werkneemsters voortzet (rov 3.12);

- de Werkneemsters hebben zich, naar eerst bij het getuigenverhoor door [verzoekster 2] is verklaard, ‘uit gewoonte’ niet gehouden aan de regels van de toegangscontrole bij DSR, terwijl van hen had mogen worden verwacht dat zij, geconfronteerd met de discrepantie tussen de door hen opgegeven uren en de urenregistratie van DSR, op grond van het goed werknemerschap direct aan F&R openheid van zaken zouden hebben gegeven over hun werkwijze en beterschap zouden hebben beloofd. Door de onverklaarde discrepantie is ook het vertrouwen van DSR in F&R geschaad en heeft DSR aan F&R verzocht de Werkneemsters niet meer bij haar te werk te stellen (rov. 3.12);

- het hof stelt het tijdstip van beëindiging vast op 1 februari 2021 (rov. 3.12);

- de Werkneemsters kan een ernstig verwijt worden gemaakt van de verstoorde arbeidsrelatie: het zich niet houden aan de regels van de toegangscontrole en het niet geven van openheid van zaken kan hier als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten worden aangemerkt. De Werkneemsters hebben moeten begrijpen dat zij iets hadden uit te leggen, omdat F&R op basis van de DSR-registratie terecht twijfels had over hun aanwezigheid op het DSR-terrein gedurende de werkuren en hadden direct moeten verklaren zich in de toekomst aan de regels te houden. De Werkneemsters hebben dit nagelaten. Verder heeft ook de verklaring van [verzoekster 2] de aarzelingen omtrent de door de Werkneemsters opgegeven uren niet kunnen wegnemen omdat het verschil wel erg groot is en de Werkneemsters bovendien weinig concreet zijn geweest in de verklaring hoe dat verschil in hun geval heeft kunnen ontstaan (rov. 3.13);

- De Werkneemsters hebben geen omstandigheden gesteld die maken dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.13).

Met de op 12 april 2021 in het portaal geplaatste procesinleiding hebben de Werkneemsters tijdig cassatieberoep ingesteld.

R&F heeft op 7 juli 2021 een verweerschrift ingediend, waarmee tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld.

Op 27 juli 2021 hebben de Werkneemsters verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Het cassatieberoep van de Werkneemsters bestaat uit twee onderdelen, waarvan het laatste onderdeel enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel I richt zich met meerdere klachten tegen rov. 3.13 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof geoordeeld dat het als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt dat de Werkneemsters zich niet hebben gehouden aan de regels van de toegangscontrole en geen openheid van zaken hebben gegeven.

Dat betekent dat het principale cassatieberoep zich slechts richt tegen het oordeel van het hof dat de Werkneemsters een ernstig verwijt van de verstoorde arbeidsrelatie kan worden gemaakt, naar aanleiding waarvan het hof voor recht heeft verklaard dat de Werkneemsters geen recht hebben op een transitievergoeding ten laste van F&R.

Dat het hof de arbeidsovereenkomsten heeft beëindigd zonder de opzegtermijn volledig in acht te nemen, is geen onderwerp van het geschil in het principaal cassatieberoep. Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de Werkneemsters geen omstandigheden hebben gesteld die maken dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De beperkte omvang van het cassatieberoep van de Werkneemsters heeft verder tot gevolg dat onder meer het volgende vaststaat:

- DSR had klachten over de kwaliteit van de schoonmaakdiensten van F&R (tussenbeschikking, rov. 1.5);

- F&R begrijpt niet hoe het mogelijk was dat haar team dat bij DSR werkzaam was er met de beschikbare uren niet in slaagde het werk naar behoren uit te voeren, anders dan dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder hebben gewerkt dan zij hebben geregistreerd (eindbeschikking, rov. 3.11);

- De Werkneemsters waren niet aanwezig op het DSR-terrein als de directie van F&R ter controle langskwam (eindbeschikking, rov. 3.11);

- DSR is gehouden vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet, waaronder een nauwgezette toegang- en uitgangcontrole aan de hand waarvan op ieder moment kan worden beschikt over de gegevens van de personen die zich op het DSR-terrein bevinden (tussenbeschikking, rov. 3.4 en 3.6);

- De urenoverzichten die F&R heeft overgelegd (met registratie van aankomst- en vertrektijden) zijn afkomstig uit het ISPS-gecertificeerde beveiligingssysteem van DSR. Er is sprake van aanzienlijke afwijkingen14.tussen die registraties en de uren die de Werkneemsters als gewerkt hebben opgegeven (tussenbeschikking, rov. 3.2 en 3.4);

- Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat er in 2016 diverse mogelijkheden waren voor de Werkneemsters om het DSR-terrein te betreden, zonder dat zij bij DSR als aanwezig geregistreerd stonden (eindbeschikking, rov. 3.9-3.11);

- [verzoekster 2] , één van de Werkneemsters, heeft als getuige verklaard dat de Werkneemsters zich ‘eigenlijk uit gewoonte’ niet aan de regels voor toegangscontrole hielden (eindbeschikking, rov. 3.6);

- [verzoekster 2] heeft tevens verklaard dat zij niet altijd haar eigen pas gebruikte en dat [Onderbewindgestelde] en [verzoekster 3] , net als een andere collega, hun passen uitleenden aan haar (eindbeschikking, rov. 3.6);

- Kortom, de Werkneemsters hielden zich geregeld niet aan de regels, zodat zij weliswaar geautoriseerd maar ongeregistreerd op het DSR-terrein aanwezig konden zijn (eindbeschikking, rov. 3.11);

- Er is onmiskenbaar sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van F&R niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomsten met de Werknemers voort te zetten, zodat de arbeidsovereenkomsten op de ggrond moeten worden ontbonden (eindbeschikking, rov. 3.12);

- Van de Werkneemsters mocht op grond van het goed werknemerschap worden verwacht dat zij, geconfronteerd met de discrepantie tussen de door hen opgegeven uren en de urenregistratie van DSR, direct openheid van zaken zouden hebben gegeven aan F&R over hun werkwijze, en dat zij direct beterschap zouden hebben beloofd (eindbeschikking; rov. 3.12);

- Echter, eerst in hoger beroep bij het getuigenverhoor van [verzoekster 2] is verklaard dat de Werkneemsters zich ‘uit gewoonte’ niet hebben gehouden aan de regels voor toegangscontrole bij DSR, het bedrijf waar zij te werk zijn gesteld (eindbeschikking, rov. 3.12); en

- Het vertrouwen van DSR in F&R is geschaad door de onverklaarde discrepantie, en hierdoor heeft DSR aan F&R verzocht de Werkneemsters niet meer bij haar te werk te stellen (eindbeschikking, rov. 3.12).

Dit alles is onbestreden in het principaal cassatieberoep, zodat de cassatieklachten van de Werkneemsters tegen deze achtergrond moeten worden beoordeeld.

Bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de Werkneemsters heeft het hof het volgende voorop gesteld (in cassatie onbestreden15.):

“3.13 (…) Het hof overweegt dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”

Deze maatstaf stemt overeen met de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals de Woondroomzorg-beschikking.16.Daarin is overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de uitzondering van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (rov. 3.4.3 Woondroomzorg-beschikking).

Direct aansluitend aan de weergave van deze maatstaf oordeelt het hof dat in dit geval voldaan is aan die maatstaf (rov. 3.13 van de eindbeschikking):

“3.13 (…) Het hof is van oordeel dat het zich niet houden aan de regels van de toegangscontrole en het niet geven van openheid van zaken hier als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt. (…)”

Geklaagd wordt dat het hof hiermee het eerder vooropgestelde uitgangspunt heeft miskend, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is (p. 2, onder 1). Die klacht wordt allereerst toegelicht door erop te wijzen dat het handelen van de Werkneemsters geenszins vergelijkbaar is met de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten die in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd, terwijl evenmin sprake is van de vereiste evidentie (p. 2, onder 2). Die voorbeelden zijn de volgende:17.

• de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

• de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

• de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

• de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

• de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Ook wordt aangevoerd dat de motivering van het hof niet voldoet aan de hoge motiveringseisen die hier gelden, nu het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens verwijtbaar handelen is afgewezen en de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding is beëindigd (p. 2, onder 3).

Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat een oordeel over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Een dergelijk oordeel is daarom in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en laat zich in cassatie slechts toetsen op begrijpelijkheid.18.

Voor zover de klachten erop zijn gebaseerd dat het handelen van de Werkneemsters geenszins vergelijkbaar is met de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten die in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd, kunnen zij niet slagen. Daartoe geldt het volgende.

De in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden vormen uiteraard geen limitatieve opsomming. Art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW bevat een open norm: de transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals gezegd is in de Woondroomzorg-beschikking overwogen dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast, en dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.19.De uitzonderingsgrond kent echter geen materiële begrenzingen, in die zin dat zij alleen in bepaalde typen zaken zou kunnen worden toegepast. Voor de vraag of een handelen of nalaten van de werknemer onder de uitzonderingsgrond valt, is dan ook niet beslissend of dat handelen of nalaten (in grote mate) vergelijkbaar is met de vijf voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis.

Overigens is in het geval van de Werkneemsters wel degelijk sprake van gedragingen die op belangrijke aspecten parallellen vertonen met aspecten uit de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. Zo is goed voorstelbaar dat de Werkneemsters het vertrouwen van hun werkgever onwaardig zijn geworden, doordat zij zich in strijd met de in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels geregeld niet aan de toegangscontroleregels van hun opdrachtgever hebben gehouden. Dat geldt temeer nu zij daarover, terwijl zij daar meerdere malen naar zijn gevraagd, geen openheid van zaken hebben gegeven, maar pas bij gelegenheid van het getuigenverhoor in hoger beroep een toelichting op hun handelen hebben gegeven. Dat heeft geleid tot een vertrouwensbreuk. Door de geconstateerde discrepantie tussen de door de Werkneemsters opgegeven uren en de urenregistratie van DSR, is de bedrijfsvoering belemmerd. Het gedrag van de Werkneemsters heeft er immers toe geleid dat DSR aan F&R heeft verzocht de Werkneemsters niet meer bij haar te laten werken. Ook kan gesteld worden dat hiermee het vertrouwen van de werkgever ernstig is beschaamd.

De klacht dat geen sprake is van de ‘voor toewijzing van het verzoek vereiste evidentie’ (p. 2, onder 2) is niet anders toegelicht dan met de vorige klachten en slaagt evenmin.

De motiveringsklacht van p. 2, onder 3 houdt in dat de motivering van het hof niet voldoet aan de hoge eisen die daaraan in dit geval mogen worden gesteld, nu de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd wegens verwijtbaar handelen, maar wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij wordt verwezen naar de volgende passage uit mijn conclusie voor de Woondroomzorg-beschikking:20.

“3.68 Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat gedragingen van de werknemer die leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, als ‘ernstig verwijtbaar’ moeten worden gekwalificeerd. Het is echter bepaald níet een voor de hand liggende combinatie, omdat voor een verstoorde arbeidsrelatie zelfs geen ‘gewone verwijtbaarheid’ is vereist. Dat volgt uit de Bossers & Cnossen-beschikking (zie onder 3.9) en is besproken bij het tweede onderdeel (zie onder 3.8-3.9). Er moet dus nogal een sprong worden gemaakt om van ‘verstoorde arbeidsverhouding’ bij ‘ernstige verwijtbaarheid’ te komen. Als de rechter vindt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ligt het dan ook in de rede dat ontbonden wordt op de e-grond (verwijtbaar handelen). In vrijwel alle zaken waarin de werknemer de transitievergoeding wordt ontzegd wegens ernstig verwijtbaar handelen, is ook inderdaad ontbonden op de e-grond (zie onder 3.39). Als er tóch voor wordt gekozen om te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zal de rechter met een wel heel goede en overtuigende motivering moeten komen waarom óók sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’.”

Het uitgangspunt van de klacht is op zichzelf juist: de zaak die nu voorligt is in zoverre vergelijkbaar met de Woondroomzorg-zaak, dat in beide zaken de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op de primair aangedragen e-grond (verwijtbaar handelen) maar op de subsidiaire g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), terwijl tegelijkertijd is geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, waardoor geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding.21.

Maar anders dan in de Woondroomzorg-zaak kan de motivering van het oordeel dat de gedragingen van de Werkneemsters ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren in deze zaak de toets der kritiek wél doorstaan. Daarbij is het volgende van belang.

Het hof heeft de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomsten moeten worden ontbonden op de egrond (verwijtbaar handelen of nalaten) beperkt tot de vraag of vast is komen te staan dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder hebben gewerkt bij DRS dan zij aan F&R hadden opgegeven (vgl. rov. 3.5 en 3.6 van de tussenbeschikking en rov. 3.11, slot, van de eindbeschikking). Daarmee is het hof uitgegaan van een beperkte lezing van de feitelijke grondslag van de e-grond. Over die beperkte lezing wordt overigens geklaagd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.22.In lijn hiermee heeft het hof de Werkneemsters toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het bewijsvermoeden dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, ontkrachten.

Die beperkte lezing van de feitelijke grondslag voor ontbinding op de e-grond brengt met zich mee dat uit het feit dat het hof de arbeidsovereenkomsten niet heeft beëindigd wegens verwijtbaar handelen of nalaten (omdat de Werkneemsters het bewijsvermoeden hebben ontkracht), niet a contrario kan worden afgeleid dat de Werkneemsters geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen die tot de verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. Immers, de conclusie van het hof op het punt van afwijzing van de e-grond is niet meer of anders dan dat niet is komen vast is komen te staan dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder uren hebben gewerkt bij DRS dan zij aan F&R hadden opgegeven. Níet is geoordeeld dat gebleken is dat de door de Werkneemsters opgegeven uren in overeenstemming is met de uren die zij bij DSR hebben gewerkt (en dat de Werkneemsters dus wél hebben gewerkt conform hun opgave aan F&R).

Het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Werkneemsters aanmerkelijk minder uren hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, staat niet op gespannen voet met de overwegingen van het hof in rov. 3.13, waarin het hof het handelen van de Werkneemsters als ernstig verwijtbaar kwalificeert. In rov. 3.12 overweegt het hof dat gebleken is dat de Werkneemsters zich ‘uit gewoonte’ niet hebben gehouden aan de regels van de toegangscontrole bij het bedrijf waar zij te werk zijn gesteld. Verder overweegt het hof dat van de Werkneemsters verwacht mocht worden dat zij, geconfronteerd met de discrepantie tussen de urenregistratie van DSR en de door Werkneemsters opgegeven gewerkte uren, op grond van het goed werknemerschap direct aan F&R openheid van zaken zouden hebben gegeven over hun werkwijze en beterschap zouden hebben beloofd. Dat hebben zij echter niet gedaan. Hierdoor is ook het vertrouwen van DSR in F&R geschaad en heeft DSR aan F&R verzocht de Werkneemsters niet meer bij haar te werk te stellen, zo overweegt het hof.

Hierop voortbouwend oordeelt het hof in rov. 3.13 dat het zich niet houden aan de regels van de toegangscontrole en het niet geven van openheid van zaken hier als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd: de Werkneemsters hadden moeten begrijpen dat zij iets hadden uit te leggen, omdat F&R op basis van de DSR-registratie terecht twijfels had over hun aanwezigheid op het DSR-terrein gedurende de werkuren en hadden direct moeten verklaren zich in de toekomst aan de regels te houden. Het hof voegt daaraan nog toe dat de verklaring van [verzoekster 2] de aarzelingen omtrent de betrouwbaarheid van het aantal door de Werkneemsters gewerkte uren niet heeft kunnen wegnemen, omdat het verschil tussen de door DSR geregistreerde uren en die uren wel erg groot is en de Werkneemsters bovendien weinig concreet zijn geweest in de verklaring hoe dat verschil in hun geval heeft kunnen ontstaan.

De overwegingen van het hof komen er dus op neer dat niet alleen de houding van de Werkneemsters naar aanleiding van de geconstateerde verschillen in de opgegeven werkuren en geregistreerde uren laakbaar is, maar – in mijn woorden – dat er ook geen bevredigende verklaring is gekomen voor de grote verschillen tussen de DRS-registratie en de opgave van de Werkneemsters, ook als in aanmerking wordt genomen dat de DSR-registratie niet waterdicht was (rov. 3.11). Het is dit samenstel van feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Werkneemsters. Hierbij is nog op te merken dat het bij de geconstateerde grote verschillen tussen de opgegeven werkuren en de geregistreerde uren niet alleen ging om de opgave van uren op dagen dat in het geheel geen registratie was geweest in het systeem van DSR, maar ook om dagen waarop aankomst en vertrek bij DSR wél met de pas was geregistreerd, maar (veel) meer uren aan F&R waren doorgegeven (zie de hiervoor onder 1.8 geciteerde brief van F&R van 6 januari 2017: ‘op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dan dat uw werkelijk aanwezig was’). Hiervan zijn ook voorbeelden te vinden in de als productie 4 bij de inleidende verzoekschriften overgelegde overzichten, die blijkens rov. 3.2 van de tussenbeschikking van het hof door de Werkneemsters niet zijn betwist.

Verder wordt de rechtsklacht opgeworpen (p. 3, onder 4) dat het hof heeft miskend dat voor ontzegging van de transitievergoeding een causaal verband is vereist tussen de ernstig verwijtbare gedragingen en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Geklaagd wordt dat de door F&R aangevoerde feiten en omstandigheden uitsluitend betrekking hebben op het handelen van [verzoekster 2] in het kader van de e-grond. Nu het hof het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten heeft afgewezen, had derhalve ook het verzoek van F&R om te bepalen dat geen recht hebben op een transitievergoeding moeten worden afgewezen, aldus de klacht.

Het uitgangspunt van de klacht is juist: voor het afwijzen van de transitievergoeding is vereist dat er causaal verband bestaat tussen het eindigen van de arbeidsovereenkomst en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.23.Dat volgt uit de wettekst van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (mijn cursivering en onderstreping):

7. De transitievergoeding is niet verschuldigd is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:

a-b (…)

c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De arbeidsovereenkomsten van de Werkneemsters zijn door het hof beëindigd vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Uit rov. 3.12 van de eindbeschikking volgt dat de aanleiding voor die verstoring niet alleen is dat de Werkneemsters zich ‘uit gewoonte’ niet hebben gehouden aan de toegangscontroleregels bij DSR, maar ook dat zij vervolgens geen openheid van zaken aan F&R hebben gegeven over hun werkwijze en niet direct beterschap hebben beloofd. Integendeel, pas in hoger beroep ten tijde van het getuigenverhoor van [verzoekster 2] (één van de Werkneemsters) is gebleken dat de Werkneemsters zich ‘uit gewoonte’ niet aan de regels van de toegangscontrole hebben gehouden. Hierdoor is ook het vertrouwen van DSR in F&R geschaad. Vervolgens kwalificeert het hof in rov. 3.13 de redenen voor de beëindiging (zie onder 3.21-3.22) als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Werkneemsters. Het hof heeft aldus het vereiste causaal verband tussen de beëindiging en de ernstig verwijtbare gedragingen onderkend. Daarmee faalt de rechtsklacht.

Verder wordt nog de klacht opgeworpen (p. 3, onder 4) dat F&R enkel heeft gesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, maar niet is gespecificeerd dat dit ernstig verwijtbaar handelen betrekking heeft op de concrete gedragingen die tot het ontslag hebben geleid, en dat de door F&R aangevoerde feiten en omstandigheden betrekking hebben op de verwijtbaarheid van het handelen van [verzoekster 2] in het kader van de e-grond.

Voor zover de klacht zo moet worden gelezen dat de overwegingen van het hof onvoldoende geïndividualiseerd zijn – in die zin dat het gewraakte handelen alleen [verzoekster 2] betreft en onvoldoende is overwogen ten aanzien van [Onderbewindgestelde] en [verzoekster 3] – kan de klacht niet slagen om de volgende reden.

F&R heeft drie afzonderlijke ontbindingsverzoeken ingediend, waarna de Werkneemsters in elke procedure een identiek verweerschrift hebben ingediend.24.In deze verweerschriften hebben zij geen verweren gevoerd die op een van hen drieën is toegespitst of anderszins onderscheid gemaakt in hun verweren tegen de verwijten die hen door F&R zijn gemaakt. In hoger beroep hebben zij een gezamenlijk verweerschrift ingediend, waarbij zij evenmin stellingen hebben ingenomen of verweren hebben gevoerd die specifiek betrekking hebben op een van hen drieën. In het getuigenverhoor is alleen [verzoekster 2] voorgebracht als getuige. Door [Onderbewindgestelde] en [verzoekster 3] is geen verklaring afgelegd en is ook schriftelijke verklaring in het geding gebracht.25.Ook in de akte na enquête is geen onderscheid gemaakt tussen de positie van [verzoekster 2] , [Onderbewindgestelde] of [verzoekster 3] . Onder deze omstandigheden hoefde het hof niet te beoordelen en te bespreken wat ieders rol precies is geweest en of hen in gelijke mate een verweer treft. Er is ook geen verweer met die strekking gevoerd.

Voor zover de klacht zo moet worden gelezen dat F&R onvoldoende specifieke stellingen heeft betrokken over het handelen van de Werkneemsters in verband met de ontbinding op de g-grond (ernstig verwijtbaar handelen), is het volgende op te merken.

De ontbindingsverzoeken van F&R zijn primair gestoeld op de egrond en subsidiair op de ggrond (zie onder 2.1). Aan beide ontbindingsgronden zijn dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. F&R heeft zich dus ook in het kader van de g-grond erop beroepen dat de Werkneemsters meermaals geen openheid van zaken hebben gegeven naar aanleiding van de discrepanties tussen de aanwezigheidsregistratie van DRS en de door de Werkneemsters opgegeven gewerkte uren.26.Verder heeft het hof de processtukken van F&R kennelijk zo uitgelegd, dat F&R ook het feit dat de Werkneemsters zich niet aan de toegangscontroleregels bij DRS hebben gehouden ten grondslag heeft gelegd aan het ernstig verwijtbaar handelen van de Werkneemsters; dat is nu juist mede aanleiding voor de door het hof aangenomen verstoorde arbeidsverhouding (zie onder 3.5). Dat laatste oordeel is in cassatie onbestreden.

Dat de stellingen van F&R in het kader van de g-grond weinig specifiek waren, kan haar in dit geval niet worden tegengeworpen. De Werkneemsters hebben het immers zelf in de hand gehad dat pas in hoger beroep (en dan pas bij het getuigenverhoor van een van hen), F&R bekend is geraakt met het feit dat de Werkneemsters zich kennelijk ‘uit gewoonte’ niet aan de regels voor toegangscontrole hebben gehouden. Hadden de Werkneemsters eerder openheid van zaken gegeven – dat zij dat niet hebben gedaan wordt hen nu juist door F&R en ook door het hof verweten –, dan had F&R haar stellingen over de ernstige verwijtbaarheid van het geregeld schenden van de toegangscontroleregels in een eerder stadium van de procedure nader kunnen uitwerken en preciseren. Ook tegen de achtergrond van de in art. 21 Rv neergelegde waarheids- en volledigheidsplicht27.kan F&R niet worden verweten dat zij onvoldoende concreet is geweest in haar stellingen op dit vlak. Daarmee faalt ook deze klacht.

De laatste klachten zijn opgenomen op p. 3, onder 5 van het cassatieverzoekschrift:

“Tenslotte laat de beslissing van het hof zich niet rijmen met het oordeel (in r.o. 3.11) dat verweersters (thans verzoeksters in cassatie) het bewijsvermoeden, dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, hebben ontkracht en dat F&R er niet in is geslaagd te bewijzen dat aanmerkelijk minder (en zo ja, hoeveel minder) door thans verzoeksters tot cassatie is gewerkt dan door hen geregistreerd. Het probandum hield niets in omtrent “het zich houden aan de regels van de toegangscontrole” en/of “het niet geven van openheid van zaken”. In zoverre is het hof in r.o. 3.13 dan ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, dan wel is de beslissing van het hof in r.o 3.13 als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan te merken.”

In de eerste plaats wordt geklaagd dat de beschikking van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Volgens de klacht is het niet met elkaar te rijmen dat de Werkneemsters enerzijds het bewijsvermoeden hebben ontkracht, terwijl hen anderzijds naar het oordeel van het hof een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Deze motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld, zoals volgt uit wat onder 3.20-3.23 is opgemerkt.

In het verlengde hiervan falen ook de klachten dat het probandum niets vermeldt omtrent het houden aan de toegangscontroleregels of het geven van openheid van zaken en dat het hof in zoverre buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. De bewijsopdracht stond immers los van de feiten en omstandigheden op grond waarvan de het hof in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de Werkneemsters ernstig verwijtbaar hebben gehandeld of nagelaten. Daarmee falen ook de klachten dat het hof in zoverre ‘ook buiten de rechtsstrijd van partijen [is] getreden, dan wel is de beslissing van het hof in r.o 3.13 als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan te merken’, nu die klachten niet op andere wijze zijn toegelicht.

Dat betekent dat geen van de klachten uit onderdeel I slaagt.

De in onderdeel II opgenomen voortbouwklacht deelt het lot van de overige cassatieklachten van de Werkneemsters. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt.

Het falen van het principaal cassatieberoep heeft tot gevolg dat niet wordt toegekomen aan een bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G