Hof Den Haag, 12-01-2021, nr. 200.221.235/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.221.235/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank :

5843493 VZ VERZ 17-6425

5843621 VZ VERZ 17-6426

5844023 VZ VERZ 17-6454

inzake

gevestigd te Schiedam,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: F&R,

advocaat: mr. D.J. van de Weerdt te Vlaardingen,

tegen

1. J. Groenendijk q.q. handelend in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerster 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [verweerster 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

3. [verweerster 3]

wonende te [woonplaats 1] ,

verweersters in hoger beroep,

hierna te noemen, zoals in eerste aanleg: [verweerster 1] , [verweerster 2] en [verweerster 3] ,

of gezamenlijk: verweersters,

advocaat: mr. C.P. Timmers te Middelharnis.

In zijn tussenbeschikking van 15 mei 2018 heeft het hof verweersters toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Verweersters hebben daartoe op 31 augustus 2018 en 15 januari 2019 getuigen gehoord. In het tegenverhoor zijn voorts nog op 3 februari 2020 getuigen gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben verweersters een memorie na enquête met producties genomen en heeft F&R een antwoord memorie na enquête genomen. Daarna is een datum voor de beschikking bepaald.

1. Het hof blijft bij hetgeen is vermeld in zijn tussenbeschikking van 15 mei 2018. In de tussenbeschikking heeft het hof verweersters toegelaten het bewijsvermoeden te ontkrachten dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven. Uit het zogenoemde ISPS-systeem van opdrachtgever DSR blijkt immers dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR aanwezig zijn geweest, dan zij als gewerkte uren hebben verantwoord.

2. Verweersters hebben als getuigen doen horen: de heer [getuige 1] ( [getuige 1] ), mevrouw [getuige 2] ( [getuige 2] ), mevrouw [getuige 3] ( [getuige 3] ), mevrouw [getuige 4] ( [getuige 4] ), de heer [getuige 5] ( [getuige 5] ) en [verweerster 2] . F&R heeft in contra-enquête als getuigen doen horen: de heer [getuige 6] ( [getuige 6] ) en de heer [getuige 7] ( [getuige 7] ). Het hof heeft de getuigenverklaringen zelfstandig en in samenhang met de overige door partijen in deze procedure overgelegde stukken gewaardeerd en overweegt hierover het volgende.

[getuige 1] , die tot 31 december 2016 werkzaam was als hoofd technische dienst bij DSR, heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat het in 2016 nog wekelijks gebeurde dat mensen die bij het bedrijf [bedrijf] werkzaamheden moesten verrichten of die gewoon stagnatie bij de poort wilden vermijden, via dit bedrijf het terrein van DSR op kwamen. [getuige 1] heeft in de negen jaren dat hij bij DSR werkte drie keer gezien dat de verweersters die niet als bestuurder in de auto zaten, niet de auto uitkwamen om de pas aan te bieden bij het tourniquet, hetgeen wel de regel was. Het zou heel bijzonder zijn dat als je in 2016 altijd keurig je pas aanbood, je dan structureel niet geregistreerd zou worden. Wel heeft hij op 27 oktober 2016 geconstateerd dat [verweerster 1] en [verweerster 3] bij hem stonden omdat er een probleem was met hun passen en dat uit het systeem bleek dat zij die dag niet geregistreerd stonden. Hij kan zich dit herinneren omdat hij op [datum] jarig is en zij hem nog feliciteerden en erover spraken dat zij dat op de dag zelf niet hadden gedaan. De beveiliging had hen toen doorgelaten. Eind 2016 was het IQ-passysteem niet 100% waterdicht; het gebeurde incidenteel wel dat de portier de slagboom opende zonder dat de pas voor registratie werd aangeboden.

[getuige 2] , die als schoonmaakster bij DSR werkt heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat zij (gebruikelijk) met haar eigen auto het terrein van DSR oprijdt en dan het pasje voor de slagboom houdt. Als zij haar pasje vergeten is, krijgt ze van de portier een visitor-pasje en hoeft dan niet haar legitimatie te laten zien omdat ze haar kennen. Het gebeurt wel eens dat de portier haar ziet en de slagboom al open doet zonder dat zij haar pasje heeft gepakt. Dat gebeurt maximaal vier keer per jaar. Soms doet de pas het niet bij het tourniquet. Dan laat de portier het tourniquet draaien. Het saio-gebouw kon je zonder pasje in, want de deur stond altijd open. Er was een klem zodat de deur open kon blijven staan. Als de deur dicht was, belde je aan en deed iemand van binnenuit open.

[getuige 3] heeft van 16 december 2015 tot april 2017 als schoonmaakster bij DSR gewerkt. Zij heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat zij wel eens in de auto van een collega mee naar binnen ging. Officieel moest zij uitstappen maar soms bleef zij zitten en vond de portier dat goed. Dat gebeurde in de periode dat zij daar werkte maximaal 2 à 3 keer. Bij het saio-gebouw kon je met een pasje naar binnen. Als de deur open was konden - tot februari 2017 - andere collega’s ook mee naar binnen. Je bent dan niet langs de portier, de slagboom of het tourniquet geweest.

[getuige 4] werkte tot februari 2018 als schoonmaakster bij DSR. Zij heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat zij met haar eigen auto het terrein van DSR op kwam. Als het pasje het niet deed, of als zij haar pasje was vergeten, deed de portier open. Haar pasje deed het op drie van de vijf dagen niet goed. Zij maakte daar geen melding van want de portier deed gewoon voor haar open. De laatste twee maanden moest je de auto uitstappen om toegelaten te worden. Zij hielp [getuige 3] wel eens bij het saio-gebouw. De vuilniszakken gooiden ze uit het keukenraam. Ze stapten dan zelf ook uit het raam. Dan waren ze op het terrein en konden ze de vuilniszakken in de vuilcontainer gooien. Vervolgens stapten ze weer naar binnen en sloten het raam af. Dat deden verweersters ook. Die werkten daar niet vaak, maar wel soms als er extra opdrachten waren.

[getuige 5] heeft tot mei/juni 2018 bij DSR als beveiliger gewerkt. Hij heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat verweersters het terrein op kwamen door middel van een pas. Zij hadden ook autorisatie om met de auto het terrein op te komen. Meestal kwam [verweerster 3] lopend of met de fiets en kwamen [verweerster 2] en [verweerster 1] met de auto en zat [verweerster 2] achter het stuur. Na invoering van het passensysteem is [verweerster 1] wel gaan uitstappen en ging zij haar pas aanbieden. [verweerster 3] en [verweerster 2] boden eigenlijk altijd wel hun pas aan. Het kan tot op de dag van vandaag gebeuren dat je als portier, omdat je in je eentje zit, even niet naar de slagboom kijkt en er dan een medepassagier naar binnen gaat. [getuige 5] heeft niet meegemaakt dat als je altijd keurig je pas aanbood, je dan over een langere periode niet geregistreerd stond. Hij heeft wel meegemaakt dat iemand niet geregistreerd stond terwijl diegene wel zei dat hij van binnen kwam. Dat gebeurde een enkele keer. Technisch gezien kan het dus dat je niet geregistreerd staat terwijl je pas wel geautoriseerd is. Bij het invoeren van het passensysteem waren er veel problemen die niet specifiek bij verweersters voorkwamen, maar wel in het algemeen. Veel mensen hadden problemen met hun pas. Zelfs toen hij vertrok waren er nog kinderziektes. Hij noemt als voorbeeld dat hij een pas geblokkeerd had, maar die persoon de volgende dag toch naar binnen kon. Het kon ook zijn dat iemand geautoriseerd is maar zijn pas het niet doet. Dan wordt in de portiersloge gekeken of alles in orde is. Als dat zo is, wordt de pas gereset of krijgt iemand een nieuwe pas. Dat gebeurt soms, als het druk is, op een later moment. Dan werd de persoon wel binnengelaten en moest later terugkomen. Daar werd een aantekening van gemaakt in de reportage. Naar zijn mening betekent dit dat het systeem dus niet 100% betrouwbaar is. Je kunt niet direct via het saio-gebouw het terrein betreden. Hij is niet bekend met een deur waarmee je direct op het terrein kunt komen, ook geen nooddeur.

[verweerster 2] heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat zij met name met de auto het terrein op kwam en dan haar pas aan de slagboom aanbood. Het kwam ook wel eens voor dat de portier de slagboom opende als zij aankwam en dat zij dan haar pas niet hoefde aan te bieden of dat haar pas het niet deed maar de slagboom toch voor haar open werd gedaan. [getuige 5] heeft dat wel eens een keer gedaan en drie andere portiers ook. Dit was veel minder na invoering van het passensysteem. Zij had ook wel eens een bijrijder of meer bijrijders in de auto. Die boden dan ook hun pas niet aan. Zij hielden zich eigenlijk uit gewoonte niet aan de regels. Je kon via het saio-gebouw het terrein betreden. Zij kwam daar niet zo vaak. Je kon ook via Mammoet binnenkomen en dan was je ook niet geregistreerd. Daar werkte zij wel regelmatig. Zij gebruikte niet altijd haar eigen pas maar ook die van iemand anders om het terrein op te komen. Dan gebruikte ze de pas van [verweerster 1] of [verweerster 3] of van een collega met wie zij daar was. Na terugkeer van verlof, zij denkt dat dat op 4 november 2016 was, weigerde haar pas. De portier heeft toen de slagboom geopend. Zij bleef problemen houden maar heeft in die periode niet ervaren dat zij het terrein niet opkwam of afkon. In de periode van haar verlof werd zij wel eens door medewerkers gebeld dat ze problemen hadden met hun pas. Vanaf november 2016 mocht zij niet meer met haar privé-auto de werf op. Zij herinnert zich de e-mail van [getuige 1] waarin staat dat alleen de chauffeur met voertuig door de slagboom mag en dat alle overige personen moeten uitstappen. Ondanks dat heeft zij zich daar niet aan gehouden. Zij heeft zich in november en december 2016 niet aan de regels voor het pasgebruik gehouden. Zij gebruikte de passen van anderen of de portier deed voor haar open. Het gebeurde ook wel eens dat er een probleem met haar pas was en dat ze dan later moest terugkomen. Dan waren ze ondertussen wel aan het werk gegaan. Voor [verweerster 3] en [verweerster 1] geldt naar haar ervaring hetzelfde.

[getuige 7] is sinds mei 2011 in dienst bij DSR en werkzaam als procurement manager. Hij heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat het IQ-systeem een gedigitaliseerd toegangs-en registratiesysteem is dat in juli 2015 is geïmplementeerd. Het systeem werkt naar behoren, ook in het begin. Het was wel zo dat in de eerste weken een pas soms werd aangeboden en niet werkte. Bij de afdeling inkoop kan een subcontractor worden aangemaakt in het systeem met vermelding van naam, contactpersoon en BTW- en KvK nummer. De subcontractor moet de informatie controleren en complementeren. Na de goedkeuring krijgt de subcontractor een linkje waarmee werknemers kunnen worden aangemeld. Daar is een BSN-nummer voor vereist. De aangemelde werknemer moet een poortinstructie doornemen en is dan goedgekeurd. Bij het eerste bezoek moet de werknemer zijn ID tonen en kan dan een toegangspas krijgen. Deze biedt toegang tot de buitenste schil. Afhankelijk van de werkzaamheden en na goedkeuring van de beveiliging kan de pas worden geautoriseerd voor speciale ruimtes. Door het aanbieden van de pas aan een lezer bij het tourniquet, gaat het tourniquet draaien en kun je naar binnen. Elke mutatie die het tourniquet registreert, wordt opgeslagen samen met de datum en tijd van binnenkomst, gekoppeld aan de persoon en pas. Ook wordt geregistreerd waar je binnenkomt. Er is een hoofdingang en een projectingang bij Dok 8. Daar zijn twee tourniquets en een slagboomtoegang. Je moet speciaal geautoriseerd zijn als chauffeur om met de auto het terrein op te mogen. De inzittenden behoren uit te stappen bij de slagboom en moeten door het tourniquet. De chauffeur moet de pas aanbieden bij de lezer bij de slagboom. De passen zijn voorzien van een foto afkomstig van het ID. Er zijn ook bezoekerspassen zonder foto die worden verstrekt aan bezoekers die zijn uitgenodigd. Die zijn gekoppeld aan een persoon, er zijn dus geen blanco passen.

[getuige 6] werkt sinds 2003 bij DSR en was tot december 2019 werkzaam als facility manager. Hij heeft - samengevat en verkort weergegeven - verklaard dat er twee toegangen zijn vanuit extern: de hoofdpoort en het saio-gebouw. Er zijn ook twee ingangen naar [bedrijf] , een naburig bedrijf dat ook ISPS-plichtig is. Die ingangen zijn van bedrijf naar bedrijf en gaan niet via de openbare weg. Alle toegangen/ingangen anders dan de hoofdpoort werken elektronisch en met een pasje. Er is een verbinding door middel van beeld en geluid met de beveiliging van de hoofdpoort. In beginsel komt alles via de hoofdpoort binnen. Soms was er werk uitbesteed aan [bedrijf] . Als er dan spullen afgeleverd moesten worden, kon dat via een tussenpoort zodat dat transport niet via de openbare weg hoefde. Als je als werknemer van een derde bij DSR moet werken, moet het bedrijf eerst aangemeld en goedgekeurd worden door DSR. Als het bedrijf is goedgekeurd, moet de individuele werknemer goedgekeurd worden. Die moet zich de eerste keer legitimeren bij de beveiliging. Die controleert de aanmelding in het systeem en dan wordt een pas verstrekt met daarop de bedrijfsnaam en de naam van de werknemer. De werknemer moet de pas voor de paslezer houden, hetzij bij het tourniquet, hetzij bij de slagboom en kan dan het terrein op. Ook bij het verlaten van het terrein moet de pas aangeboden worden. Het systeem registreert de toegangs- en vertrektijden, de bedrijfsnaam, de naam van de pashouder en de naam van de poort of deur. Als er een auto is met bijrijders moeten de bijrijders uitstappen en individueel hun pas aanbieden bij het tourniquet. De bestuurder kan blijven zitten. Het systeem registreert wie er met de auto het terrein opkomt. De pas is dus niet afgegeven op kenteken maar op de persoon. Bij de invoering in 2015, gedurende een periode van 2 à 3 maanden, gebeurde het nog wel eens dat een pasje niet werkte. De poort of het tourniquet werkte dan ook niet. Daarna gebeurde dat slechts sporadisch. De pashouder moest dan naar de beveiliging en kreeg in beginsel een nieuwe pas. Er zijn ook dagpassen, die zijn uitsluitend voor bezoekers. Daar staat geen naam of foto op maar die zijn wel elektronisch gekoppeld aan een persoon of bedrijf. De passen worden voor een dag afgegeven en moeten aan het eind van de dag weer ingeleverd worden. Er staat duidelijk visitor/bezoekerspas op. Het saio- gebouw valt buiten de ISPS-inrichting. Je kunt niet via het saio-gebouw zelf het terrein opkomen, er is wel een tourniquet naast het saio-gebouw. Het saio-gebouw heeft ramen op de begane grond. Je kunt uit het raam stappen en dan het DSR-terrein opkomen. Dit is geen lek want het saio-gebouw kun je alleen maar binnenkomen met het pasje en dat wordt geregistreerd. Niet iedereen kan in het saio-gebouw. Daar moet je geautoriseerd voor zijn.

Het hof is op basis van de verklaringen van de getuigen van oordeel dat verweersters het bewijsvermoeden dat zij aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, hebben weten te ontzenuwen; zij hebben voldoende twijfel weten te zaaien en aldus het voorshands aanwezig geachte bewijsvermoeden weten te ontkrachten. Immers, aan het bewijsvermoeden lag ten grondslag het tussen partijen vaststaande feit dat DSR een ISPS-bedrijf is dat onderworpen is aan strenge beveiligingsmaatregelen en gehouden is een nauwgezette toegangs-en uitgangscontrole bij te houden waarmee kan worden beschikt over de gegevens van de personen die zich op het DSR-terrein bevinden (zie rov 3.6 van de tussenbeschikking van 15 mei 2008). Uit de verklaringen van de getuigen blijkt echter in voldoende mate dat er verschillende mogelijkheden zijn dat iemand op het DSR-terrein is zonder dat deze persoon in het DSR-systeem als aanwezig geregistreerd staat.

[getuige 1] heeft verklaard dat het in 2016 nog wekelijks gebeurde dat mensen die bij het bedrijf [bedrijf] (dat eveneens een ISPS-bedrijf is) werkzaamheden moesten verrichten of die gewoon stagnatie bij de poort wilden vermijden, via dit bedrijf het terrein van DSR op kwamen. Hij heeft op 27 oktober 2016 geconstateerd dat [verweerster 1] en [verweerster 3] bij hem stonden omdat er een probleem was met hun passen en dat uit het systeem bleek dat zij die dag niet geregistreerd stonden. Ook heeft hij gezien, zij het dat het om een beperkt aantal keren ging, dat de verweersters die niet als bestuurder in de auto zaten, niet de auto uitkwamen om de pas aan te bieden bij het tourniquet. Ten slotte gebeurde het incidenteel dat de portier de slagboom opende zonder dat de pas voor registratie werd aangeboden. Ook [getuige 2] heeft verklaard dat het wel eens gebeurt dat de portier haar ziet en de slagboom al open doet zonder dat zij haar pasje heeft gepakt. Soms doet de pas het niet bij het tourniquet. Dan laat de portier het tourniquet draaien. [getuige 3] heeft verklaard dat zij als bijrijder van de bestuurder die het terrein oprijdt officieel moest uitstappen maar soms bleef zitten en dat de portier dat goed vond. Ook [getuige 4] heeft verklaard dat als haar pasje het niet deed, of als zij haar pasje was vergeten, de portier opendeed. Haar pasje deed het op drie van de vijf dagen niet goed. Zij maakte daar geen melding van want de portier deed gewoon voor haar open. [getuige 5] heeft verklaard dat het kan gebeuren dat je als portier, omdat je in je eentje zit, even niet naar de slagboom kijkt en er dan een medepassagier naar binnen gaat. Verder heeft hij verklaard dat het passensysteem niet 100% waterdicht is omdat hij wel heeft meegemaakt dat iemand niet geregistreerd stond terwijl diegene wel zei dat hij van binnen kwam. Hij heeft ook wel eens meegemaakt dat, nadat hij een pas geblokkeerd had, die persoon de volgende dag toch naar binnen kon. Het kon ook zijn dat iemand geautoriseerd was maar zijn pas het niet deed. Als alles in orde is, wordt de pas gereset of krijgt iemand een nieuwe pas. Dat gebeurt soms, als het druk is, op een later moment. Dan wordt de persoon wel binnengelaten en moet die later terugkomen. [getuige 4] heeft verklaard dat zij [getuige 3] wel eens hielp bij het saio-gebouw. Ze konden uit het raam op de begane grond stappen en op die manier het DSR-terrein opkomen. [getuige 6] heeft in zijn verklaring bevestigd dat dit kan. Volgens hem is dit geen lek want het saio-gebouw kun je alleen binnenkomen met het pasje en dat wordt geregistreerd. [getuige 3] heeft hierover verklaard dat je inderdaad met een pasje het saio-gebouw binnen moet komen maar dat als de deur van dat gebouw open was – tot februari 2017 – ook andere collega’s mee naar binnen konden en dat je dan niet langs de portier, de slagboom of het tourniquet bent geweest. [getuige 2] heeft hierover verklaard dat de deur van het saio-gebouw altijd, met een klem, openstond. Als de deur dicht was, kon je aanbellen en deed er iemand van binnenuit open.

Nu uit de bovenstaande verklaringen blijkt dat er in 2016 diverse mogelijkheden waren voor verweersters het DSR-terrein te betreden zonder dat zij bij DSR als aanwezig geregistreerd stonden, moet geconcludeerd worden dat het DSR-systeem niet leidend kan zijn voor de vaststelling van het aantal door verweersters gewerkte uren. Het systeem is voor die vaststelling ook niet primair bedoeld; het is primair bedoeld voor de beveiliging. Het bewijsvermoeden dat verweersters aanmerkelijk minder uren bij DSR hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven, kan daarom niet op dit systeem worden gebaseerd. Het mag zo zijn dat het toegangssysteem van DSR het voor buitenstaanders moeilijk maakt ongeregistreerd het terrein op te komen, in de praktijk lag dit kennelijk voor verweersters – die al jaren bij DSR werkten en bekenden waren voor de portiers – anders. De omstandigheid dat dit mogelijk was omdat verweerders zich geregeld niet aan de regels hielden, zoals [verweerster 2] heeft verklaard (waardoor zij en de andere verweersters, weliswaar geautoriseerd maar ongeregistreerd op het DSR-terrein aanwezig konden zijn) doet daaraan niet af. Dit betekent dat het bewijsvermoeden dat verweersters (maximaal het aantal uren dat zij bij DSR als aanwezig waren geregistreerd en dus) aanmerkelijk minder hebben gewerkt dan het aantal aan F&R opgegeven uren is ontkracht, zodat het alsnog aan F&R is te bewijzen dat aanmerkelijk minder (en zo ja, hoeveel minder) door verweersters is gewerkt dan door hen geregistreerd. F&R is in dit bewijs niet geslaagd. Noch de omstandigheid dat er klachten waren over het schoonmaakwerk en dat F&R niet begrijpt hoe het anders mogelijk was dat het bij DSR werkzame team van F&R met de beschikbare uren er niet in slaagde het werk naar behoren uit te voeren, noch de omstandigheid dat verweersters niet aanwezig waren op het DSR-terrein als de directie ter controle langskwam, is voldoende om tot fraude als door F&R gesteld te concluderen. Dit brengt het hof tot het oordeel dat de kantonrechter terecht de verzochte ontbinding op de e-grond (wegens fraude), gebaseerd op de geregistreerde uren uit het DSR-systeem, heeft afgewezen evenals de vaststelling van onwettig afwezige uren en de daarop gebaseerde terugbetaling van salaris.

Evenwel is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomsten moeten worden ontbonden vanwege een voldragen g-grond zoals subsidiair door F&R is verzocht. Er is onmiskenbaar sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van F&R niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomsten met verweersters voortzet. Verweersters hebben zich – naar eerst bij het getuigenverhoor van [verweerster 2] is verklaard – “uit gewoonte” niet gehouden aan de regels van de toegangscontrole bij het bedrijf waar zij te werk zijn gesteld. Het hof weegt hierbij mee dat van verweersters verwacht mocht worden dat zij, geconfronteerd met de discrepantie tussen de door hen opgegeven uren en de urenregistratie van DSR, op grond van het goed werknemerschap direct aan F&R openheid van zaken zouden hebben gegeven over hun werkwijze en beterschap zouden hebben beloofd. De Wet Bescherming Persoonsgegevens vormt hier geen beletsel voor F&R om verweersters te vragen naar een reden voor die discrepantie. Door de onverklaarde discrepantie is ook het vertrouwen van DSR in F&R geschaad en heeft DSR aan F&R verzocht verweersters niet meer bij haar te werk te stellen. Ten aanzien van de verzochte ontbinding doet zich dus een situatie voor als bedoeld in artikel 7:683, lid 5 BW, hetgeen betekent dat het hof het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt dient vast te stellen. Het hof stelt dit tijdstip op 1 februari 2021.

Uitgaande van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door verweersters, heeft F&R het hof verzocht te bepalen dat zij geen recht hebben op een transitievergoeding. Het hof overweegt dat de werknemer zijn recht op een transitievergoeding alleen kan kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat het zich niet houden aan de regels van de toegangscontrole en het niet geven van openheid van zaken hier als evident ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt. Verweersters hebben immers moeten begrijpen dat zij iets hadden uit te leggen, omdat F&R op basis van de DSR-registratie terecht twijfels had over hun aanwezigheid op het DSR-terrein gedurende de werkuren en hadden direct moeten verklaren zich in de toekomst aan de regels te houden. Verweersters hebben dit nagelaten. Verder heeft ook de verklaring van [verweerster 2] de aarzelingen omtrent de betrouwbaarheid van het aantal door verweersters opgegeven gewerkte uren niet kunnen wegnemen omdat het verschil tussen de door DSR geregistreerde uren en die uren wel erg groot is en verweersters bovendien weinig concreet zijn geweest in de verklaring hoe dat verschil in hun geval heeft kunnen ontstaan. Onder deze omstandigheden kan verweersters een ernstig verwijt worden gemaakt van de verstoorde arbeidsrelatie. Omstandigheden die maken dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn door verweersters niet gesteld.

De conclusie op basis van al het voorgaande is dat het hoger beroep leidt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en het alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomsten. Nu partijen in hoger beroep op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in eerste aanleg in stand te laten en de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren.

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank van 18 mei 2017, met uitzondering van de uitgesproken kostenveroordeling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.

[verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

3. [verweerster 3],

wonende te [woonplaats],

verweersters in hoger beroep,

hierna te noemen, zoals in eerste aanleg: [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3],

of gezamenlijk: verweersters

advocaat: mr. C.P. Timmers te Middelharnis.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 15 augustus 2017 is F&R in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 18 mei 2017. Verweersters hebben een verweerschrift ingediend dat op 12 oktober 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 12 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Mr. Van de Weerdt heeft zijdens F&R op voorhand stukken toegezonden en ter zitting zijn pleitnotities overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. In het proces-verbaal (dat ten onrechte 12 januari 2017 in plaats van 2018 is gedateerd) is vermeld dat mr. Van de Weerdt en mr. Timmers elk hebben bevestigd dat zij de brief van de griffie van het gerechtshof over eventuele bezwaren tegen een enkelvoudige behandeling hebben ontvangen maar dat zij en hun cliënten geen bezwaar hebben tegen een enkelvoudige behandeling van de zaak.

Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten niet apart vastgesteld. Het hof zal dit alsnog zelf doen. Het gaat in deze zaak om het volgende:

F&R exploiteert een schoonmaakbedrijf. Een van haar klanten was [X] op de locatie in Schiedam. Met [X] was een schoonmaakovereenkomst gesloten. Bij [X] vinden onderhouds- en reparatiewerkzaamheden plaats aan (zee)schepen. Buiten de dokken waar de schepen liggen, bevinden zich op het bedrijfsterrein van [X] diverse loodsen, kantoorgebouwen en overige bedrijfsgebouwen. Het terrein heeft op twee plaatsen een toegangspoort voor toegang van een auto en tourniquets voor toegang van personen met een digitale toegangspas/ een gepersonaliseerde badge van (vanaf december 2015) IQ-Pass. Afhankelijk van de verleende rechten kunnen personen met een toegangsbadge de diverse gebouwen op het bedrijfsterrein betreden. Het systeem legt per persoon de datum en tijd van het betreden en het verlaten van het bedrijfsterrein vast.

1.2

- [verweerster 1], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 7 juli 1997 en als datum in dienst 1 juli 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 13,74, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van meewerkend voorvrouw schoonmaak onderhoud buiten I. [verweerster 1] is de moeder van [verweerster 2] en de oudere zus van [verweerster 3].

- [verweerster 2], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als branchedatum 24 oktober 2005 en als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verweerster 2] is de dochter van [verweerster 1].

- [verweerster 3], geboren op [geboortedatum], is blijkens de overgelegde salarisspecificatie met als datum in dienst 1 oktober 2007 in dienst van F&R, tegen een bruto uurloon van € 11,69, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een dienstverband van 38 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. [verweerster 3] is de jongere zus van [verweerster 1].

Op de arbeidsovereenkomsten van verweersters is de cao in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. Verweersters verrichten hun werkzaamheden onder andere bij [X]. Verweersters vermelden de door hen gewerkte uren bij [X] op een urenoverzicht. Deze opgave wordt aan F&R verstrekt.

Verweersters hebben een gepersonaliseerde toegangsbadge van beveiligingsbedrijf IQ-Pass die toegang geeft tot het bedrijfsterrein van [X]. De badge ontsluit het tourniquet en tevens vindt een registratie plaats van datum en tijdstip van het betreden en verlaten van het terrein van [X].

Bij brief van 24 juni 2016 heeft F&R aan [verweerster 1] en [verweerster 3] een officiële waarschuwing gegeven naar aanleiding van klachten van [X] over de kwaliteit van de schoonmaak.

Bij e-mail van 25 augustus 2016 heeft F&R, naar aanleiding van een gesprek met [verweerster 3] op 19 augustus 2016 ten aanzien van de eerdere waarschuwing, aan haar geschreven dat F&R niet persoonlijk maar in meer algemene termen had moeten benoemen dat [X] de schoonmaakkwaliteiten van F&R te laag vindt, dat [verweerster 3] daar onderdeel van is maar dat dat voor het hele team ([verweerster 1], [verweerster 3], [verweerster 2]) geldt en dat F&R hoopt dat [verweerster 3] met deze nuancering weer aan het werk gaat.

Tot begin december 2016 was de heer [hoofd td] werkzaam als hoofd van de technische dienst van [X] en in die hoedanigheid was hij voor leveranciers en “suppliers” het aanspraakpunt voor de toegang- en uitgangcontrole. Na het vertrek van [hoofd td] heeft F&R aan [X] gevraagd om een uitdraai van de registratielijsten van [X] die betrekking hadden op verweersters.

Onder andere op 3 en 4 januari 2017 heeft F&R individuele gesprekken met verweersters gevoerd. Daarin heeft F&R aan de orde gesteld dat de door verweersters opgegeven gewerkte uren niet overeenkomen met de van [X] met betrekking tot verweersters verkregen registratietijden. F&R heeft verweersters om een verklaring verzocht. Aan verweersters is ook een brief overhandigd. Daarin staat onder andere: “Uit de controle van de door u opgegeven gewerkte uren bij onze klant [X] te Schiedam, die tevens door ons zijn uitbetaald, en de door u werkelijk gewerkte uren blijken enorme verschillen te zitten. In de door ons gecontroleerde maanden (…) blijkt dat u gewerkte uren hebt opgegeven terwijl u niet aanwezig was, op de dagen dat u wel aanwezig was heeft u veel meer uren gedeclareerd dat dat uw werkelijk aanwezig was. U hebt aangegeven dat dit zou kunnen komen door afwijkingen/defecten in het door de klant gehanteerde toegang- en uitgangregistratiesysteem. Na grondige controle van het door de klant gehanteerde ISPS (International Ship Port Facility System) toegang- en uitgangregistratiesysteem, blijkt dat dit onmogelijk is. Indien het systeem niet functioneert kunt u geen toegang verkrijgen tot het terrein. Indien u d.m.v. u[w] persoonlijke pas toegang krijgt tot het terrein wordt u geregistreerd. Dus toegang krijgen tot het terrein maar niet geregistreerd worden is onmogelijk. Hierdoor kunnen wij niet anders constateren dat er door u frauduleus gehandeld is”.

F&R heeft nadien gecorrespondeerd met de door verweersters ingeschakelde gemachtigde. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid over de door F&R gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst met verweersters.

F&R heeft in eerste aanleg, samengevat, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar handelen door verweersters (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), en daarbij verzocht wegens de ernstige verwijtbaarheid van verweersters geen acht te slaan op de wettelijke opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding, alsmede te bepalen dat verweersters worden veroordeeld die bedragen (terug) te betalen die F&R aan hen onverschuldigd heeft betaald ter zake van het salaris over de uren die zij onwettig afwezig zijn geweest ([verweerster 1] € 4.039,56 bruto, [verweerster 2] € 3.504,30 bruto en [verweerster 3] € 3.836,98 bruto), met rente en kosten. Verweersters hebben ter zitting verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 18 mei 2017 de vorderingen van F&R afgewezen met veroordeling van F&R in de kosten van het geding.

In hoger beroep vordert F&R, kort gezegd, de bestreden beschikking te vernietigen en haar vorderingen jegens verweersters alsnog toe te wijzen, met veroordeling van verweersters in de kosten van beide procedures.

F&R heeft drie beroepsgronden/grieven geformuleerd tegen de bestreden beschikking. In grief 1 en 2 betoogt F&R dat de kantonrechter ten onrechte geen doorslaggevende waarde heeft toegekend aan de door F&R overgelegde urenregistratielijsten van [X] en de verklaringen van functionarissen van [X], en de kantonrechter ten onrechte waarde heeft toegekend aan de verklaring van [hoofd td] in zijn e-mail van 9 mei 2017, althans F&R had moeten toelaten tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen. In grief 3 betoogt F&R dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat niet onvermeld mag blijven dat F&R op 3 januari 2017 haar oordeel al klaar had en F&R niet is ingegaan op het voorstel van verweerster ([verweerster 2]) om naar [X] te gaan en de daar aanwezige mensen te vragen of verweersters in de maanden dat het betrof, structureel afwezig waren. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

F&R heeft gesteld dat uit de door haar overgelegde overzichten (die telkens als productie 4 bij de verzoekschriften in eerste aanleg zijn gevoegd) blijkt dat verweersters over de hen betreffende maanden een groot aantal uren hebben opgegeven als gewerkt, terwijl de registratie van de aankomst- en vertrektijden van verweersters - afkomstig van [X] -, op een aanzienlijk geringer aantal uren wijst. Verweersters stonden op een groot aantal dagen niet geregistreerd terwijl zij die dagen wel hebben opgegeven als gewerkt of waren wel geregistreerd maar hadden meer gewerkte uren opgegeven dan uit de aankomst- en vertrektijden blijkt.

- bij [verweerster 1] gaat het om 196 uren over de maanden juni, juli en augustus 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 4.039,56 bruto.

- bij [verweerster 2] gaat het om 201,05 uren over de maanden november en december 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 3.504,30 bruto.

- bij [verweerster 3] gaat het om 222,03 uren over de maanden september, oktober, november en december 2016, hetgeen correspondeert met ten onrechte aan haar gedane salarisbetalingen van in totaal € 3.836,98 bruto.

F&R heeft aangevoerd dat de urenoverzichten van [X] afkomstig zijn uit het ISPS gecertificeerde beveiligingssysteem van [X]. [X] is een bedrijf dat gehouden is strenge en vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet en de beveiligingsregels die door de Internationale Maritieme Organisatie (IMO) in de International Ship and Port Facility Security Code (ISPS) zijn vastgelegd met in achtneming van de bepalingen van de Europese Verordening 725/2004. Dit houdt onder meer in dat [X] gehouden is een beveiligingsplan op te stellen, dat periodiek moet worden getoetst en goedgekeurd door de Havenautoriteit. De toegang- en uitgangcontrole vormt een onderdeel van dat plan. F&R stelt dat de urenoverzichten een correcte weergave zijn van het aantal uren dat verweersters op het terrein aanwezig waren. Er zijn slechts twee toegangspoorten bij [X] die voor personen slechts door het passeren van een tourniquet kunnen worden gepasseerd. Bestuurders van van te voren geregistreerde auto’s kunnen het terrein op, mits de chauffeur beschikt over de vereiste aan te bieden toegangsbadge. Inzittenden moeten uitstappen en met de pas via het tourniquet het terrein betreden. Het is niet mogelijk om het terrein te betreden zonder registratie. Uit de registratielijsten volgt dan ook dat niet geregistreerde uren betekenen dat verweersters die uren niet aanwezig zijn geweest, niet hebben gewerkt en dus ook geen aanspraak op salaris hebben. Weliswaar valt ieder systeem te omzeilen, maar gesteld noch gebleken is dat daarvan (op grote schaal) sprake is geweest, aldus nog steeds F&R.

Verweersters hebben ten aanzien van de door F&R overgelegde overzichten niet het door henzelf opgegeven aantal gewerkte uren dat daarop vermeld staat betwist. Die opgave staat daarmee vast. Verweersters hebben evenmin weersproken dat i) [X] gehouden is vergaande beveiligingsmaatregelen te treffen in verband met de voor haar geldende bepalingen van de Havenbeveiligingswet en ii) de door F&R overgelegde geregistreerde uren afkomstig zijn uit het ISPS gecertificeerde beveiligingssysteem van [X]. Ook dit staat derhalve vast.

Verweersters bestrijden echter wel de daaruit door F&R getrokken conclusie dat zij (aanmerkelijk) minder bij [X] hebben gewerkt dan zij aan F&R hebben opgegeven.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Nu tussen partijen vaststaat dat [X] een ISPS-bedrijf is dat op grond van de Havenbeveiligingswet onderworpen is aan strenge beveiligingsmaatregelen en uit dien hoofde gehouden is een nauwgezette toegang- en uitgangcontrole bij te houden aan de hand waarvan op ieder moment kan worden beschikt over de gegevens van de personen die zich op het [X]-terrein bevinden, acht het hof F&R voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het bewijs van haar stelling dat verweersters aanmerkelijk minder uren bij [X] hebben gewerkt dat zij aan F&R hebben opgegeven. Voorshands is immers niet goed denkbaar dat het door de Havenautoriteit getoetste en goedgekeurde toegangssysteem in de praktijk zo lek is als een mandje, hetgeen wel het geval zou zijn als verweersters alle door hen bij F&R opgegeven uren bij [X] zouden hebben gewerkt / ongeregistreerd op het [X]-terrein aanwezig zouden zijn geweest. Verweersters zullen worden toegelaten dit bewijsvermoeden te ontkrachten.

De beantwoording van de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, al dan niet zonder toepassing van de wettelijke opzegtermijn, en al dan niet zonder toekenning van de transitievergoeding, zal het hof aanhouden totdat bewijslevering heeft plaatsgevonden.

Beslissing

Het hof:

- laat verweersters toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor in r.o. 3.6 omschreven bewijsvermoeden ontkrachten;

- bepaalt dat, indien verweersters getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op vrijdag 29 juni 2018 om 9.30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met oktober van 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en M. Flipse, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.