HR, 08-07-2011, nr. 10/00428

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals door het Hof Arnhem vastgesteld in rov. 3.1 – 3.14 van zijn arrest van 18 juli 2006.

NAK houdt zich onder meer bezig met het analyseren van zaaizaad. Zij exploiteert daartoe laboratoria, waaronder — tot eind 1998 — een laboratorium in Ede. Vanaf eind 1997 bracht NAK haar laboratoriumactiviteiten geleidelijk over naar haar nieuwe laboratorium in Emmeloord. De werkzaamheden vingen daar in juli 1998 aan.

Onderdeel van het laboratorium in Ede is een schoningsafdeling. Daar werden grasmonsters van ongeveer 500 gram, afkomstig van teeltbedrijven van graszaad, één voor één mechanisch bewerkt met het doel het volume graszaad te bepalen en verontreinigingen met onder meer onkruid vast te stellen. Het schonen van de monsters geschiedt in drie fasen, die achtereenvolgens worden aangeduid als wrijven, scheiden (in de zogenaamde clipper) en nabehandelen (met behulp van de zogenaamde trieur). Het schonen vindt doorgaans in de maanden juni/juli — december plaats. Per seizoen verwerkte NAK in de jaren 1997 en 1998 5.000 à 7.000 grasmonsters. Afzuiginstallaties zorgen voor het verwijderen van het stof dat bij het schonen vrijkomt.

Begin november 1997 sloot NAK in ieder geval een deel van de afzuiginstallaties in de schoningsafdeling in Ede af in verband met de verhuizing (van onder meer deze installaties) naar Emmeloord. De schoningswerkzaamheden in Ede gingen door tot (in ieder geval) januari 1998. Medio 1998 vingen deze werkzaamheden in Emmeloord aan.

Bij brief van 13 november 1998, gericht aan de telers van graszaden, schreef NAK over het laboratorium in Emmeloord:

Bij brief van 8 september 1999 schreef [betrokkene 1], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan FNV:

Bij brief aan alle medewerkers van 23 december 1999 schreef [betrokkene 3], directeur keuringszaken van NAK:

Een bij deze brief gevoegde ‘Samenvatting stof (endotoxine) problematiek schoningslaboratorium NAK Emmeloord’ vermeldt:

In een memo van 7 januari 2000 schreef de directie van NAK aan alle medewerkers binnendienst Emmeloord:

Bij brief van 28 februari 2001 schreef [betrokkene 4], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan NAK onder meer dat naar aanleiding van een controlebezoek op 29 januari 2001 ‘is geconstateerd dat er voor de Arbeidsinspectie geen verdere aanleiding is om de ontwikkelingen m.b.t. de blootstellingsrisico's aan stoffen zoals endotoxinen, en de gevolgde procedure in uw bedrijf om dit te voorkomen, verder te begeleiden en te volgen’.

Bij (standaard-)brief van 2 maart 2001 stelde [betrokkene 5], bedrijfsarts ArboNed, aan de huisartsen van medewerkers van NAK voor hun patiënten voor onderzoek door te verwijzen naar de allergoloog prof. dr. J.G.R. de Monchy van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: AZG). In deze brief staat:

[Verweerster] sloot met ingang van 1 juli 1999 met NAK een oproepovereenkomst voor de duur van zes maanden om als analiste in het zaaizaadlaboratorium van NAK werkzaam te zijn. Aan haar dienstbetrekking kwam op 31 december 1999 van rechtswege een einde. Vanaf 29 oktober 1999 was zij, behoudens twee weken in november, de gehele periode wegens ziekte afwezig.

Bij brief van 24 maart 2000 schreef NAK aan GUO:

Bij brief van 27 maart 2000 schreef P.M.M. Roelofs, longarts, aan de huisarts van [verweerster]:

In een rapport van 14 juni 2001 schreef dr. P. Ulenbelt van het Bureau Beroepsziekten van FNV over [verweerster]:

In en/of omstreeks de tijd dat [verweerster] bij NAK werkte, waren daar ook [betrokkene 6 t/m 10] werkzaam.1.

Op 8 december 2003 heeft [verweerster] NAK gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad. Zij heeft gevorderd NAK te veroordelen tot betaling van:

[Verweerster] baseert haar vordering op art. 7:658 BW.

De Rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat ‘niet valt in te zien dat op de werkgeefster aansprakelijkheid rust omdat zij onvoldoende aan haar zorgplicht zou hebben voldaan bij risico's met gevaarlijke stoffen’ (rov. 5).2. Ten overvloede (?) wordt daaraan toegevoegd dat [verweerster] het causaal verband onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 6).

[Verweerster] is in beroep gekomen tegen het vonnis. NAK heeft het beroep weersproken.

In zijn tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het Hof in rov. 4.3 een samenvatting van de stellingen van [verweerster] gegeven, waarna wordt overwogen:

In zijn arrest van 13 maart 2007 heeft het Hof geoordeeld:

In zijn arrest van 18 december 2007 heeft het Hof twee deskundigen benoemd en zeven vragen aan deze deskundigen geformuleerd. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht (gedateerd 8 april 2008) hebben partijen daarop gereageerd.

In het eindarrest van 27 oktober 2009 heeft het Hof de aan de deskundigen voorgelegde vragen en de door hen gegeven antwoorden weergegeven:

Het Hof heeft in rov. 2.4–2.13 de ‘specifieke, deugdelijk naar voren gebrachte bezwaren’ (rov. 2.4) tegen het deskundigenrapport besproken. Het Hof bekeert zich tot het oordeel van ‘de deskundige’‘onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige’ en omdat ‘zijn’ oordeel ‘hem deskundig voorkomt’ (rov. 2.4 met uitwerking daarna). Het Hof heeft ten slotte het bestreden vonnis vernietigd en NAK veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een voorschot van € 10.000 voor vergoeding van materiële en immateriële schade en tot betaling van de (overige) door [verweerster] geleden gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK, nader op te maken bij staat.

NAK heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs arresten van 18 juli 2006, 31 oktober 2006, 13 maart 2007, 18 december 2007 en 27 oktober 2009. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

Als er één constante in de geschiedenis is, dan is het dat mensen niet van hun fouten leren. En als er een tweede is, dan moet dat zijn dat verantwoordelijkheidsbesef niet één van de sterke kanten van de mensheid is. Dat geldt op macro-schaal (en daar doet het onnoemelijk veel kwaad), maar ook op veel kleinere schaal.

In deze procedure heeft NAK lang volgehouden dat zij een zorgvuldig werkgever was; zie onder veel meer de mva onder 6. Het Hof heeft terecht en op goede grond anders geoordeeld. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Kennelijk heeft NAK thans ingezien dat zij is tekort geschoten.

Zowel de door het Hof — in cassatie niet bestreden — geschetste gang van zaken als het desondanks blijven volhouden dat er juridisch niets aan de hand was, illustreert dat NAK (en met haar veel andere werkgevers) onvoldoende oog hebben voor de gevaren waaraan werknemers in hun werk worden blootgesteld.3.

Het is mij er thans niet om te doen om NAK ‘te veroordelen’. Ik maak deze opmerkingen omdat zij mij voor de huidige zaak van belang lijken.

Wanneer we de hele gang van zaken bezien, dan is geen andere conclusie mogelijk dan dat NAK de gevaren kende en desondanks aanvankelijk niets effectiefs heeft gedaan. Zij heeft haar werknemers welbewust door laten werken onder ontoelaatbare arbeidsomstandigheden. M.i. kan dat moeilijk anders dan als grove schuld worden gekwalificeerd.

Uit de door het Hof in zijn eerste tussenarrest vastgestelde — in cassatie terecht niet bestreden — feiten blijkt genoegzaam dat NAK de problemen kende, op de hoogte was van de gevaren en desondanks de werkzaamheden liet doorgaan; zie hiervoor onder 1.5, 1.7, 1.8 en 1.9. Zij was kennelijk al heel tevreden met de mededeling aan telers dat zij de productie niet kon verhogen gezien ‘de opgetreden gezondheidsproblemen bij een aantal medewerkers’ (sub 1.5). Zij wist dat de grenswaarden sterk werden overschreden (sub 1.6, 1.8 en 1.9).

De mate van de schuld is in een aantal opzichten rechtens van belang. Te denken valt aan de mate van toerekening in art. 6:98 BW,4. de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW,5. de hoogte van smartengeld,6. en rechterlijke matiging.7.

Mij lijkt in deze benadering te passen om de ernst van het verwijt ook in voorkomende gevallen te verdisconteren in de bewijslastverdeling en de waardering van bewijs. Dat zou m.i. geen wet van Meden en Perzen moeten zijn. Vooral en met name in gevallen waarin bepaalde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn, maar het bewijs (voorshands) nog (net) onvoldoende is, lijkt voor een oplossing als hier bepleit veel te zeggen.

NAK meent dat de omstandigheid dat zes van haar werknemers (in korte tijd) vergelijkbare klachten hebben gekregen niet veel zegt. De meeste werknemers zouden immers geen klachten hebben gekregen (mva onder 23).8. Die stelling lijkt een wat vertekend beeld te geven. Uit het rapport van de door het Hof genoemde deskundigen moet m.i. worden afgeleid dat bij 15 werknemers sprake was van ‘een hoge frequentie aan gezondheidsproblemen’ (blz. 10 onder 10).

Ik ben geen statisticus dus mij past op dit terrein grote voorzichtigheid. Toch lijkt niet onaannemelijk dat de onder 3.8 genoemde omstandigheid wél degelijk iets zegt over de (mate van) waarschijnlijkheid dat er een verband bestaat tussen de klachten en de werkzaamheden. Meer dan die stelling durf ik niet voor mijn rekening te nemen.

Het vellen van oordelen over niet juridische kwesties is, in procedures, uiteindelijk aan de rechter toevertrouwd. Niet omdat hij daarvoor de ideale persoon is, maar omdat iemand het nu eenmaal moet doen en vooral ook omdat hij daartoe door de wet is aangewezen. Het is onvermijdelijk dat de rechter in voorkomende gevallen met de handen in het haar zit omdat deskundigen elkaar tegenspreken. Hij moet dan een knoop doorhakken, maar de wijze waarop hij dat doet, heeft onvermijdelijk iets willekeurigs. Immers moet hij oordelen vellen over kwesties waar hij geen verstand van heeft. Dat was nauwkeurig de reden waarom hij één of meer deskundigen heeft benoemd of waarom partijen rapporten van deskundigen overleggen.

Natuurlijk kan, mag en in zekere zin moet de rechter zich de vraag stellen of een deskundigenoordeel begrijpelijk en (voor hem) goed onderbouwd is. Maar we strooien ons zelf zand in de ogen wanneer we geloven dat daarmee de kous af is. Niet alleen omdat voor leken (rechters in niet juridische kwesties daaronder begrepen) minder overtuigend gemotiveerde oordelen juist, maar ook omdat in hun ogen onderbouwde opvattingen onjuist kunnen zijn.

Belangrijker is nog dat van algemene bekendheid is dat veel partij-deskundigen hun oordeel (een beetje) toeschrijven naar de wensen van de opdrachtgever. Dat geldt niet voor iedere deskundige en de mate waarin het gebeurt, loopt uiteen. Of, en zo ja in hoeverre, dat zich heeft voorgedaan, onttrekt zich (veelal) aan het oordeel van de rechter en de wederpartij.

Voor iemand die geen verstand heeft van medische kwesties (zoals ik) munten de in geding gebrachte rapporten niet uit door overtuigingskracht. Dat geldt, het kan NAK worden toegegeven, ook voor de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen. Het is niet anders bij de bevindingen van Prof. Heederik, al was het maar omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn; zie hierna onder 5.36 en 5.37.

Zeker bij de zojuist genoemde stand van zaken is niet verrassend dat de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad veel vrijheid laat aan de feitenrechter om deskundigenbewijs te beoordelen en te wegen. In cassatie zijn de toetsingsmarges erg smal en dat is maar goed ook. Niet alleen omdat de Hoge Raad evenmin verstand heeft van (de meeste) niet juridische kwesties, maar vooral ook omdat feitelijke kwesties behoren tot het exclusieve domein van de feitenrechter.

Een van de — in de literatuur uitvoerig beschreven — problemen op dit terrein houdt verband met de omstandigheid dat rechters en niet juristen een andere ‘taal’ spreken.9. Net zomin als niet juristen niet vertrouwd zijn met juridische redeneringen en opvattingen, zijn juristen geverseerd in de denktrant en opvattingen van deskundigen uit andere disciplines. Dat leidt er niet zelden toe dat vragen en antwoorden verkeerd worden begrepen. Het is niet onmogelijk dat zich dat ook in casu heeft voorgedaan, maar dat is geen vraag waarmee de cassatierechter zich kan bezig houden. En al helemaal niet in een tijd waarin hij zijn aandacht vooral wil richten op het bewaken van de rechtseenheid en het vorm geven aan de rechtsontwikkeling.

In theorie is het goed mogelijk om de motiveringseisen voor de feitenrechter op te schroeven. De kans is groot dat dit zal leiden tot sjablonematige bezweringsformules die, ontdaan van de taalkundige franje, niet veel (meer) inzicht bieden in 's rechters gedachtegang.

Belangrijker is dat van de rechter het onmogelijke wordt gevraagd wanneer hij tot uitvoerige motiveringen wordt gedwongen. Feit blijft dat het gaat om vragen die buiten zijn deskundigheid vallen. In dergelijke gevallen is denkbaar dat hij moet gaan uitleggen waarom hij de opvattingen van deskundige x aannemelijker of geloofwaardiger acht dan die van y, maar hij begeeft zich daarmee op zéér glad ijs en loopt een gerede kans daardoor heen te zakken.

Bevredigend is dit alles natuurlijk niet. Dat geldt voor ‘waarheidsvinding’ meer in het algemeen. De afgelopen vele eeuwen zijn we een eind vooruitgekomen door afschaffing van allerhande wrede en onbruikbare bewijsmiddelen. Maar een échte oplossing voor alle voorkomende problemen is er nog niet. Gevreesd moet worden dat zij er ook niet zal komen.

Dat alles gezegd hebbend, is er m.i. wel een zekere — in modern jargon — verbeterslag te maken. Meer aandacht zou kunnen worden besteed aan de vraagstellingen en vaker zouden deskundigen voor een mondelinge behandeling kunnen worden uitgenodigd om hun opvattingen toe te lichten en om te bezien of deze goed zijn begrepen (in de ogen van juristen: die verwoord door de deskundige).10. Mogelijk ligt hier een taak voor de Raad voor de Rechtspraak en/of SSR. Voor de Hoge Raad zie ik hier nauwelijks een taak weggelegd, wat strookt met bestendige — hierna besproken — jurisprudentie.

[Verweerster] heeft geen verklaring voor recht gevorderd; deze is (dan ook) niet toegewezen. Geheel zonder belang is dat m.i. niet. Thans kan uit het dictum van 's Hofs eindarrest niet worden afgeleid wat nauwkeurig als een tekortkoming van NAK wordt gezien en met name ook niet welke schade het Hof ziet als gevolg daarvan. In het dictum onder 2 wordt slechts gerept van ‘gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK’.11.

Tegen 's Hofs arresten van 31 oktober 2006, 13 maart 2007 en 18 december 2007 zijn geen klachten gericht, tenzij de laatste alinea van onderdeel 1 als zodanige klachten wordt aangemerkt.

Praktische betekenis heeft de vraag of NAK ontvankelijk is in haar beroep gericht tegen deze tussenarresten alleen als één of meer van de subonderdelen a -f van onderdeel 1 zou(den) slagen.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 en 4.7–4.8 van het tussenarrest van 18 juli 2006. Het tweede onderdeel kant zich tegen rov. 2.4 – 2.13 van het eindarrest.

Onderdeel 1 stelt voorop dat op grond van art. 7:658 lid 2 BW het aan de werknemer is om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [Verweerster] heeft gesteld gezondheidsschade te hebben geleden doordat zij bij haar werkzaamheden voor NAK in het laboratorium te Emmeloord is blootgesteld aan (te grote hoeveelheden) stof, dat endotoxinen bevatte (en mogelijk ook mycotoxinen). NAK heeft betwist dat causaal verband bestaat tussen de huidige — chronische — ziekte of gezondheidsklachten van [verweerster] en de blootstelling aan het stof. In dit verband heeft NAK gewezen op

[verweerster] heeft namelijk — zeer kort gezegd — een medische historie van min of meer vergelijkbare klachten waarvan vaststaat dat zij geen verband houden met de blootstelling aan het stof. Ten onrechte zou het Hof aan deze stellingen van NAK voorbij zijn gegaan en/of heeft het Hof deze verworpen.

Alvorens op de subklachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de stellingen a – c waarop de klachten voortbouwen.

Waar het onderdeel beroep doet op een onderzoek door Prof. De Monchy voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt aangegeven waar dat stuk is te vinden in de grote stapel overgelegde producties zonder enige inhoudsopgave en zonder tabbladen die de overgang van de ene naar de andere productie markeren, anders dan door de hele stapel telkens opnieuw door te bladeren; dat geldt voor beide dossiers. Als ik het goed zie, dan is zo'n stuk in deze procedure ook niet overgelegd.

Uit het in de parallel-procedure van [betrokkene 12] overgelegde stuk blijkt, anders dan het onderdeel aanvoert, niet dat Prof. De Monchy het onderzoek heeft verricht. Het is ook niet erg aannemelijk nu slechts sprake is van een rapport dat mede namens hem door een andere arts is opgesteld.

Het bij mva overgelegde rapport van Prof. Heederik strekt ten betoge dat voor het bestaan van blijvende klachten als gevolg van blootstelling aan endotoxine geen wetenschappelijk bewijs voorhanden is. Ten aanzien van mycotoxine is zijn rapport erg onduidelijk.

[Verweerster] heeft er met juistheid op gewezen dat uit de beantwoording van de vragen aan Prof. Heederik duidelijk blijkt dat de klachten wel degelijk door de beschreven blootstelling kunnen zijn ontstaan: ‘Het is vooral een kwestie van aangeven, dan wel berekenen van de waarschijnlijkheid dat de beroepsmatige blootstelling tot een zeker effect heeft geleid’ (Akte uitlating producties d.d. 10 januari 2006, blz. 2 onder d).

Juist is dat NAK vrij uitvoerig heeft betoogd dat de klachten (veelal wordt niet helemaal duidelijk op welke zij het oog heeft) van [verweerster] andere oorzaken hebben. Opmerking daarbij verdient wél dat slechts in beperkte mate wordt aangegeven waarop de stellingen worden gebaseerd, terwijl zij ten dele nogal speculatief zijn. Zo wordt bijvoorbeeld in de mva onder 22 i.f. aangevoerd dat ‘de geconstateerde lichte aandachtsproblemen’ vooral lijken samen te hangen met ‘reeds bij de aanvang van het onderzoek kennelijk bestaande hoofdpijn en de snelle vermoeidheid van appellante’. Maar NAK erkent dat [verweerster] niet de enige is met klachten; ook een aantal anderen lijdt daaraan (mva onder 23).

Probleem bij beoordeling van de klacht is tweeërlei:

Niet geheel duidelijk is op welke klachten het hier behandelde tussenarrest betrekking heeft. Het Hof spreekt slechts van ‘gezondheidsklachten (…), zoals luchtwegontsteking en longontsteking’ (rov. 4.7). Aangenomen mag worden dat rov. 4.8 daarop voortbouwt. Het Hof doelt daarin allicht niet op meer dan deze klachten. Geheel zeker is dat evenwel niet.

Niet blijkt dat het Hof (mede) het oog heeft op chronische klachten.

's Hofs oordeel dat de onder 5.8.1 genoemde klachten kunnen ontstaan door blootstelling aan hoge concentraties endotoxines is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Steun voor dit oordeel kan worden geput uit de door het Hof geciteerde brief, hiervoor weergegeven onder 1.11. Ook uit de door het Hof niet (uitdrukkelijk) genoemde, bij mva door NAK in geding gebrachte, brief van Prof. Heederik kan worden afgeleid dat dit soort klachten het gevolg kan zijn van blootstelling aanzienlijke concentraties endotoxine; zie zijn antwoord op de vragen 1 en 2.

Voor zover nodig kan uit de bij mvg overgelegde producties I t/m V worden afgeleid dat de onderhavige blootstellingen de specifieke klachten waarop het Hof doelt zeer wel kunnen hebben veroorzaakt. Zie eveneens prod. VI bij de akte uitlating producties van 10 januari 2006 van [verweerster].

Het verweer van NAK ziet, naar ik begrijp, vooral op ‘lange(re) termijneffecten’; zie cva onder 22 en 38; mva onder 16 en 18. Uit de inleiding op het onderdeel blijkt dat ook dit op dergelijke klachten betrekking heeft. Daaromtrent heeft het Hof evenwel niets geoordeeld.

Hetgeen NAK specifiek heeft gesteld over — kort gezegd — beweerdelijk al bestaande klachten als door het Hof genoemd of opmerkingen heeft gemaakt over een daarvoor bij [verweerster] bestaande aanleg (cva onder 26 en 27), is het betoog zo vaag en zo algemeen dat dit het Hof niet van zijn oordeel behoefde te weerhouden. Nog daargelaten dat een mogelijke aanleg veeleer in de predispositiesfeer ligt en daarmee in beginsel voor risico van NAK komt.12.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande mislukt subonderdeel 1a. 's Hofs oordeel dat de klachten waarop het klaarblijkelijk het oog heeft een gevolg kunnen zijn van de litigieuze blootstelling is van feitelijke aard. Het is allerminst onbegrijpelijk. Al was het maar omdat het steun vindt in de brief van de hooggeleerde op wiens oordeel NAK haar betoog baseert; zie onder 5.9.1.

Meer of anders heeft het Hof niet geoordeeld. Dat mag wellicht verrassend heten in het licht van de stellingen van [verweerster] als verwoord in de inleidende dagvaarding onder 2, maar het is niet anders.

Volledigheidshalve stip ik bij het voorafgaande nog het volgende aan. Het Hof heeft in rov. 4.5 het juridisch toetsingskader geschetst. Daarbij heeft het evident, naar ook NAK met juistheid aanvoert, het oog op de ‘arbeidsrechtelijke’ omkeringsregel. Dat blijkt zowel uit de formulering als uit het door het Hof genoemde arrest.

Deze regel is geformuleerd in het arrest Unilever/[A]13. en is later gepreciseerd in het door het Hof genoemde arrest [B/C].14. Hoewel dat iets minder evident is, valt ook uit rov. 4.7 en 4.8 af te leiden dat het Hof in deze zaak de omkeringsregel toepast. En wel met betrekking tot in rov. 4.7 genoemde gezondheidsklachten.

Het Hof stelt in rov. 4.7 vast dat [verweerster] ‘in 1999 op de schoningsafdeling van het laboratorium van de NAK aan te hoge concentraties endotoxinen is blootgesteld’. Met de vervolgens door het Hof gebruikte bewoordingen (‘Verder heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij daardoor gezondheidsklachten heeft ondervonden, zoals luchtwegontstekingen en longontsteking’) bedoelt het Hof allicht aan te sluiten aan bij formulering van de rechtsoverwegingen uit het arrest [B/C]:

(rov. 3.4.2 tweede alinea).

Uitgaande van 's Hofs vaststellingen kan niet worden gezegd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting terzake de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel. Uit het arrest [B/C] blijkt dat de werknemer dient te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, welke maatstaf het Hof heeft toegepast. De rechtsklacht faalt daarom.

Of sprake is van voldoende aannemelijkheid als voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Als de rechter de juiste maatstaf heeft toegepast, zal de toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kunnen plaatsvinden, temeer nu het in de kern genomen neerkomt op 's Hofs waardering van de door beide partijen geproduceerde bewijsmiddelen.15.

De subonderdelen 1b t/m e missen feitelijke grondslag. Zij berusten alle op de onjuiste veronderstelling dat het Hof het (condicio sine qua non) verband tussen de in rov. 4.7 genoemde klachten en de blootstellingen al heeft aangenomen in het hier besproken tussenarrest.

Voor zover subonderdeel 1b daarenboven veronderstelt dat het Hof (mede) doelt op chronische klachten is daarvoor in rov. 4.7 geen voldoende basis te vinden. Het debat in feitelijke aanleg, voorafgaande aan dit tussenarrest, bood het Hof geen zinvolle aanknopingspunten iets te oordelen over dergelijke klachten.

Voor de veronderstelling van subonderdeel 1d dat het Hof causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) met de werkzaamheden niet nodig acht voor aansprakelijkheid kan ik in het arrest a quo geen aanknopingspunt vinden.

Voor zover op dit punt een uitvoeriger bespreking nodig mocht zijn, veroorloof ik me te verwijzen naar mijn conclusie van heden in de zaak [betrokkene 12] en waar het de stellingen a – c nader behandeld.

Onderdeel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel dat het bewijs van ‘het’ causaal verband is geleverd. Dat is een rijkelijk vage formulering, maar veel meer valt uit het arrest niet af te leiden. Waar het Hof oordeelt dat het de bevindingen van de door hem benoemde deskundigen overneemt, komt het dus aan op de vraag wat hun bevindingen nauwkeurig zijn. Welnu, dat is niet geheel duidelijk. Op de vraag wat de klachten van [verweerster] zijn antwoorden de deskundigen ‘chronische effecten van acute en langdurige blootstelling’; NAK heeft daar terecht op gewezen.16. Het is niet onmogelijk, maar niet zeker, dat zij daarbij teruggrijpen op de klachten in hun rapport genoemd onder ‘werksituatie’ (blz. 6/7). Die onzekerheid wordt versterkt bij lezing van het hiervoor onder 2.6.1 geciteerde antwoord op vraag 3. Het antwoord op vraag 5 lijkt wat meer duidelijkheid te geven. Het is zeker denkbaar dat het Hof, in het voetspoor van deze deskundigen, het oog heeft op benauwdheid, snelle ‘vermoeibaarheid’ en hoofdpijn, als genoemd in het antwoord op vraag 5.

M.i. laat 's Hofs oordeel in de schadestaatprocedure nog de nodige ruimte voor discussie over de vraag welke schade valt te herleiden tot de gebeurtenissen waarop de aansprakelijkheid berust. Zowel vanuit causaliteitsoogpunt (omdat 's Hofs oordeel op dat punt niet erg precies is) als vanuit de optiek van schade. Ik zou me kunnen voorstellen dat dit voor NAK de angel uit haar klachten haalt, wanneer ten minste Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven.

Bij dit alles valt nog te bedenken dat de kern van het betoog van NAK was en is: voor een verband met chronische klachten is onvoldoende bewijs (bijvoorbeeld ‘conclusie’ na deskundigenbericht onder 17). Nu ongewis is op welke ‘chronische effecten’ het Hof het oog heeft, kan dit m.i. nader in de schadestaatprocedure worden onderzocht. Heel aantrekkelijk is dat natuurlijk niet, maar nog minder aantrekkelijk is om in 's Hofs arrest iets te lezen wat er niet staat. Eens te minder omdat dit een feitelijke waardering vergt. Een oplossing zou natuurlijk kúnnen zijn om het arrest te vernietigen, maar erg efficiënt lijkt me dat niet, nog daargelaten dat er geen klacht is met de strekking dat 's Hofs arrest op dit punt niet duidelijk is.

Hetgeen de deskundigen schrijven over de werksituatie geeft een ongemakkelijk déjà vu-gevoel. Het vertoont meer dan oppervlakkige overeenkomsten met de werkzaamheden bij asbestverwerkende bedrijven die wereldwijd tot aansprakelijkheid hebben geleid. Ramen konden niet open omdat er anders teveel wind stond met alle funeste gevolgen voor het aanwezige stof, mondkapjes waren snel dichtgeslibd, brildragende personen konden door het stof niet door de bril kijken. De concentraties schadelijk stof waren extreem hoog (blz. 11). Aan het eind van de dag werd de afdeling schoongeblazen met een hoge drukspuit wat een gigantische hoeveelheid stof gaf.

Ik gaf al aan dat dit alles, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat NAK de negatieve gezondheidseffecten kende, m.i. grove schuld oplevert. Het lijkt alleszins redelijk en past als gezegd ook binnen de benadering op andere terreinen om met dit aspect rekening te houden in de schemerzone van het wél of niet geleverd zijn van bewijs.

Niet geheel ten onrechte heeft NAK er in haar ‘conclusie’ na deskundigenbericht op gewezen dat deskundigen geen oordeel is gevraagd over de aansprakelijkheidsvraag (sub 6). Voor zover zij zich daarover uitlaten, gaat dat inderdaad buiten de vraagstelling om. Dat laat onverlet dat veel van hetgeen zij in dat kader vermelden er wel degelijk toe doet voor de vragen die zij wél moesten beantwoorden. Met name voor zover het gaat om klachten die tijdens die werkzaamheden zijn opgetreden. Voor zover deze er, naar in hun bevindingen besloten ligt (naar het Hof geredelijk mocht aannemen), op neerkomen dat het gaat om klachten die er eerder niet (in die mate) waren, zegt dat iets over het condicio sine qua non-verband.

Daarom is niet zonder gewicht dat NAK al die uiteenzettingen van de deskundigen slechts in algemene zin ontkent (‘conclusie’ na deskundigenbericht sub 6 en 11). Die ontkenning is te vaag en kon door het Hof daarom worden gepasseerd.

Onderdeel 2 stelt voorop dat de door het Hof benoemde deskundigen in hun rapport — samengevat — hebben geoordeeld dat ‘de omstandigheden in de laboratoria in de omschreven periode en voorafgaande periode verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde klachten en stoornissen’ (antwoord vraag 3). Dit oordeel heeft het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest onderschreven, (mede) om de in rov. 2.5 – 2.13 vermelde redenen. NAK heeft als bezwaren tegen de inhoud van dit rapport onder andere — opnieuw — haar in de aanvang van middel vermelde stellingen sub (a) – (c) aangevoerd. Daarbij heeft zij erop gewezen (i) dat de slotsom van het rapport dat [verweerster] lijdt aan de ‘chronische effecten van acute en langdurige blootstelling aan concentraties organische stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en wrsch mycotoxinen’ (antwoord op vraag 1), niet ‘evidence based’ is, maar slechts berust op de (gezondheids)klachten van [verweerster] die zij zelf noemt en die ook een andere oorzaak kunnen hebben, en op in de literatuur genoemde mogelijkheden. Daarbij heeft NAK er voorts op gewezen dat de deskundigen, blijkens het achter 7 van hun rapport gestelde, zowel bij lichamelijk als laboratorium onderzoek, geen bijzonderheden hebben kunnen vaststellen ten aanzien van [verweerster], in welk verband zij hebben gewezen op de opinie van drs. Wiersma waarin gewezen wordt op het — met een en ander samenhangend — gebrek aan onderbouwing van genoemde slotsom van deskundigen. NAK heeft het rapport van de deskundigen ook voorgelegd aan Prof. Heederik, die een autoriteit is op het onderhavige gebied en van wie dan ook diverse publicaties worden genoemd in het rapport. NAK heeft erop gewezen (ii) dat Prof. Heederik het rapport niet juist acht omdat, zeer kort gezegd,

Deze kritiek heeft NAK tot de hare gemaakt. Het Hof zou in rov. 2.4 – 2.13 aan vorenstaande bezwaren voorbij zijn gegaan.

Subonderdeel 2a klaagt dat het Hof ten onrechte in rov. 2.4 voorop stelt dat ‘onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige, het deskundigenoordeel hem deskundig voorkomt, zodat de conclusies worden gevolgd’. Het deskundigenbericht dient ter voorlichting van de rechter, die zich zelf een oordeel moet vormen over (de juistheid en betekenis van) de feiten, kennis en inzichten die de deskundigen (en partijen) hem voorhouden. Zoals het Hof zelf terecht in rov. 2.4 overweegt, zal de rechter dan ook ‘in volle omvang moeten toetsen’ of er aanleiding is tot een ander oordeel te komen dan de deskundige heeft gegeven. Het volgen van het deskundigenoordeel (enkel) vanwege de bijzondere kennis van de deskundige en het feit dat het deskundigenoordeel deskundig voorkomt (en zonder een inhoudelijke beoordeling van dat oordeel en/of de tegen dat oordeel ingebrachte bezwaren), staat hier haaks op en geeft dan ook blijk van onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt zeker, of in elk geval, indien specifieke, goed gemotiveerde bezwaren naar voren zijn gebracht tegen het deskundigenoordeel, onder overlegging van en verwijzing naar het oordeel van andere deskundigen, zoals NAK onmiskenbaar heeft gedaan, met de hiervoor achter (i) en (ii) genoemde bezwaren, onder

Subonderdeel 2b betoogt dat het Hof in rov. 2.4 voorts voorop stelt dat de rechter (gemotiveerd) dient in te gaan op specifieke, goed gemotiveerde bezwaren tegen een deskundigenbericht. Deze vooropstelling is juist. In strijd daarmee zou het Hof echter in zijn arrest niet in op de hiervoor genoemde bezwaren van NAK tegen het deskundigenoordeel zijn ingegaan, hoewel deze onmiskenbaar specifiek en naar behoren gemotiveerd en onderbouwd zijn. Zonder nadere motivering — die ontbreekt in het arrest — valt (dan ook) niet in te zien dat die bezwaren — die NAK onmiskenbaar heeft aangevoerd ongegrond zouden zijn.

Subonderdeel 2c betoogt dat hetgeen het Hof in rov. 2.11 overweegt, dat ‘behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn’ het feit dat drs. Wiersma en Prof. Heederik de conclusies van het deskundigenbericht niet onderschrijven, ‘niet betekent dat het Hof de conclusies van de door het Hof benoemde deskundigen niet zou mogen volgen’, niet de juist hiervoor sub b in dit onderdeel bedoelde motivering oplevert. Op zichzelf is juist dat het Hof de conclusies van het deskundigenbericht mocht volgen. Zijn beslissing — of het die conclusies zou volgen (diende te volgen) — diende het echter te laten afhangen van een (inhoudelijke) beoordeling van het bericht en van de daartegen ingebrachte bezwaren (en de relevante feiten en omstandigheden). In zijn gedachtegang terzake had het vervolgens — om de hiervoor sub b genoemde reden — voldoende inzicht moeten geven in de motivering van zijn arrest. Zijn beslissing was niet afhankelijk van ‘bijzondere omstandigheden’ — die volgens hem gesteld noch gebleken zijn —, (enkel) bij aanwezigheid waarvan het de conclusies van het deskundigenbericht niet zou mogen volgen.

Volgens subonderdeel 2d gaat het Hof in rov. 2.12 in op een onderdeel van het bezwaar dat hiervoor achter (i) is genoemd, namelijk dat de beschrijving van de klachten van [verweerster] in het bericht in belangrijke mate slechts gebaseerd is op hetgeen [verweerster] zelf heeft verklaard. Het Hof miskent daarbij echter de inhoud van dat bezwaar. Hetgeen het overweegt in 2.12 doet (dan ook) niet af aan dat bezwaar. Dat bezwaar — van drs. Wiersma — behelst immers onmiskenbaar dat de aan de slotsom van deskundigen ten grondslag gelegde klachten van [verweerster] niet behoorlijk zijn geobjectiveerd door de deskundigen en dat in de literatuur geopperde mogelijke gevolgen van blootstelling aan stof als in de laboratoria van NAK, voor voldoende bewezen/aannemelijk zijnde gevolgen worden aangenomen door de deskundigen. Dat de deskundigen een breder onderzoek hebben uitgevoerd, zoals het Hof overweegt, doet niet aan dit bezwaar niet af. Dat maakt de door hen aan hun slotsom ten grondslag gelegde klachten immers niet anders. Voor zover het oordeel van het Hof aldus begrepen zou moeten worden dat naar zijn uitleg de deskundigen de klachten wél zouden hebben geobjectiveerd, is die uitleg onbegrijpelijk, nu voor die uitleg — onmiskenbaar — ieder concreet aanknopingspunt in het rapport ontbreekt — integendeel, dat vermeldt dat bij lichamelijk en laboratorium onderzoek geen bijzonderheden zijn gevonden c.q. daarover geen bijzonderheden zijn te melden — en het Hof ook niet aangeeft waar die objectivering dan wel uit zou bestaan. Overigens gaat het Hof geheel voorbij aan het bezwaar van NAK — niet alleen bij bezwaar (i), maar ook bij bezwaar (ii) en haar stellingen (a) tot en met (c) — dat geen causaal verband bekend is tussen de blootstelling aan het stof in haar laboratoria en de chronische — tien jaar na dato nog immer aanwezige — klachten van [verweerster]. Longonderzoek, waar volgens de hiervoor genoemde nadere mening van Prof. Heederik mogelijk wel een causaal verband uit zou kunnen blijken, heeft niet plaatsgevonden en zou volgens het Hof, aan het slot van rov. 2.12, ook niet nodig zijn. Ook op dit punt is het oordeel van het Hof dus niet naar behoren gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2e rondt af met een klacht die slechts zelfstandige betekenis heeft als één of meer van de andere klachten slagen.

Al deze klachten scharnieren om de uitleg en de waardering door het Hof van het uitgebrachte deskundigenrapport. Na in rov. 2.3 de voorgelegde vragen en antwoorden van de deskundigen te hebben geciteerd, heeft het Hof in rov. 2.4, overeenkomstig de door van Uw Raad geformuleerde maatstaf, vooropgesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of het de conclusie waartoe de deskundigen in hun rapport zijn gekomen zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en dat op basis van die stellingen in volle omvang moet worden getoetst of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.17. In rov. 2.5 geeft het Hof de kern van de bezwaren van NAK weer die het Hof in de daaropvolgende rov. 2.6 – 2.13 beoordeelt en te licht bevindt.

De klachten zijn gericht tegen oordelen die vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in zeer beperkte mate kunnen worden getoetst en ten aanzien waarvan bovendien geldt dat, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft de beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.18. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.19.

De Groot heeft er m.i. terecht op gewezen dat een (nadere) motiveringsplicht de rechter voor problemen stelt. Hoe meer op dit punt van hem wordt gevergd, hoe sterker de ‘kennisparadox’ in beeld komt.20. Het is in zekere zin verleidelijk om zich te bekeren tot formele aspecten zoals volledigheid (voor de rechter intussen niet te beoordelen), begrijpelijkheid en logische opbouw/inhoud. Onder 3 gaf ik al aan dat dit recept aantrekkelijker lijkt dan het vermoedelijk is. Zelf zou ik denken dat, in overeenstemming met Duitse inzichten, de geëigende oplossing bij tekortkomingen op de zojuist genoemde punten is dat de rechter om opheldering vraagt.21.

Het komt mij voor dat het Hof, dat de juiste maatstaf heeft gehanteerd, met zijn motivering en bespreking van de bezwaren van NAK voldoende duidelijk heeft uitgelegd waarom het de opvattingen van de door hem benoemde deskundigen volgt en die van NAK niet. M.i. lopen de klachten hierop stuk. Ik zeg daarmee (zeker)22. niet dat een ander oordeel onmogelijk was geweest, maar daar gaat het in cassatie niet om.

Ik wil NAK best toegeven dat het bewijs niet overweldigend is. M.i. kan daarmee voldoende rekening worden gehouden in de schadestaatprocedure, met name bij beoordeling van de vraag welke posten nu precies schade zijn. In dat verband is wellicht goed erop te wijzen dat, volgens het door het Hof overgenomen en in zoverre in cassatie (door [verweerster]) niet bestreden oordeel van deskundigen, de ‘whole person impairment’ 0% is (antwoord op vraag 4).

Er zijn nog andere redenen waarom de klachten falen.

Vooreerst: niet wordt bestreden dat uit het door het Hof benoemde deskundigen vervaardigde rapport valt af te leiden dat de klachten van [verweerster] waarvan het Hof uitgaat (welke dat ook nauwkeurig mogen zijn)23. zijn te herleiden tot de onrechtmatige24. blootstellingen bij NAK.

De door NAK in geding gebrachte e-mail van Prof. Heederik — waarop het onderdeel zwaar leunt — is, zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In zijn door NAK bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht overgelegde reactie op een mail van de bedrijfsjurist [betrokkene 11] van NAK schrijft de hooggeleerde dat

Mij is niet duidelijk of de auteur bedoelt te zeggen dat andere chronische klachten dan bronchitis in de literatuur in het geheel niet zijn beschreven dan wel dat de opvattingen daarover uiteen lopen. Ik ben geneigd te denken dat hij het laatste bedoelt, maar dat is speculatief. Wat daarvan zij, het was de vrije keuze van NAK om deze onduidelijke mail in haar laatste processtuk in geding te brengen zonder — voor zover kenbaar — eerst opheldering op dit punt te vragen aan Prof. Heederik.

Ook de bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht door NAK in geding gebrachte brief van drs Wiersma geeft voedsel aan de gedachte dat er wel degelijk onderzoek is waarin het verband wordt gelegd, zij het dan ook dat dit kennelijk volgens ZEG (nog) niet de gangbare opvatting is. Ik leid dat af uit de volgende passage:

(cursivering toegevoegd; blz. 2).

Het Hof valt niet euvel te duiden dat het (kennelijk) weinig geloof hecht of betekenis toekent aan een inconsisente e-mail van Prof. Heederik.25. Het is niet onmogelijk dat deze onbegrijpelijkheid valt te herleiden tot verschillend taalgebruik van juristen en medici, maar zelfs als dat zo is, blijft overeind dat de mail van Prof. Heederik door een advocaat aldus en zonder nadere toelichting in geding is gebracht.

Bij dit alles verdient nog vermelding dat Prof. Heederik ook in zijn bij mva als prod. 2 in geding gebrachte brief psychische klachten als gevolg van de litigieuze gebeurtenissen niet uitsluit, zij het dan ook dat hij daaraan toevoegt dat er geen systematisch onderzoek naar is gedaan (antwoord op vraag 2).

Ten slotte: het deskundigenbericht is door het Hof bevolen in een stadium waarin partijen er rekening mee moesten houden dat de rechtsstrijd in feitelijke aanleg ten einde liep. Ook dan is het de soevereine keuze van NAK om slechts summierlijk te reageren op een concept-rapport, zoals zij schrijft, ervan ‘uitgaande dat het niet de bedoeling is om in het kader van een reactie op uw concept-rapportage al die bezwaren uit de doeken te doen — dat lijkt ons meer iets voor het vervolg van de procedure’.26. Maar aldus heeft zij zich zelf verstoken van de mogelijkheid om de door het Hof benoemde deskundigen indringend te confronteren met haar afwijkende inzichten en de redenen daarvoor en daarop hunnerzijds een reactie te verkrijgen. Het is een omstandigheid die het Hof m.i. mee mag wegen. Hij die het debat schuwt, moet er niet later over klagen dat het niet heeft plaatsgehad.

Ten overvloede ga ik nog op de afzonderlijke klachten in.

Subonderdeel 2a mist feitelijke grondslag. Het Hof is, zoals hiervoor aangegeven, uitgegaan van het juiste criterium en heeft dienovereenkomstig ‘in volle omvang getoetst’ waarbij het — in de op rov. 2.4 volgende rechtsoverwegingen — is ingegaan op de bezwaren van NAK.

Uiteraard mocht het Hof rekening houden met de bijzondere kennis van de deskundigen.27. De stelling dat tet Hof het deskundigenrapport enkel vanwege de bijzondere kennis van de deskundigen heeft gevolgd, miskent zowel rov. 2.4 als hetgeen daarop volgt. In rov. 2.4 staat, anders dan het onderdeel meent, niet dat de ‘bijzondere deskundigheid van de deskundige’28. doorslaggevend is. Dat blijkt uit de woorden ‘onder meer’. Uit de laatste woorden van de laatste regel ‘en wel om de navolgende redenen’ blijkt eveneens duidelijk dat het Hof niet enkel acht heeft geslagen op de ‘bijzondere deskundigheid’.

Subonderdeel 2b faalt reeds omdat het Hof niet in rov. 2.4, dat door het onderdeel onder vuur wordt genomen, maar in de daarop volgende rov. 2.5–2.13 ingaat op de bezwaren van NAK. Het postuleert tegen deze laatste rechtsoverwegingen slechts in beperkte mate klachten die hierna worden besproken.

Voor het overige propageert het onderdeel overspannen motiveringseisen. Het Hof heeft de in de inleiding op het onderdeel onder (i) en (ii) bedoelde stellingen behandeld. In rov. 2.11 en 2.12 legt het uit waarom deze niet meebrengen dat de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen niet kunnen worden gevolgd. Het moge zijn dat dit oordeel betrekkelijk summier is, maar dat houdt verband met de omstandigheid dat het gaat om een kwestie waaromtrent het Hof geen eigen kennis heeft zodat het gedoemd is knopen door te hakken.

Zou het Hof zich hebben bekeerd tot de — als gezegd inconsistente en daarmee minder geloofwaardige — opvatting van Prof. Heederik dan zou op dat oordeel evenveel (zo niet meer) zijn af te dingen geweest.

Voor zover nodig valt bij dit alles nog te bedenken dat NAK in haar ‘conclusie’ na deskundigenbericht weliswaar krachtig stelling heeft genomen (zoals zij dat ook heeft gedaan ter staving van haar bewering dat ze niet is tekort geschoten) maar dat zij zich nu niet bepaald heeft begeven in uitvoerige motiveringen waarom het oordeel van de door het Hof benoemde deskundigen niet juist zou zijn. Ook haar reactie op hun concept-rapport was, als gezegd en naar zij zelf aangeeft, bewust summier. Voor zover zij kritiek uit op de omstandigheid dat deze deskundigen zonder veel basis uitgaan van ‘een ‘milde mate van blijvende functiestoornis, c.q. functionele invaliditeit’ (onder 8) lijkt zij eraan voorbij te zien dat de deskundigen hebben geoordeeld dat de ‘whole person impairment’ 0% is (rapport blz. 13).

Voor zover NAK zich beroept op een brief van drs Wiersma wordt hierna aangegeven waarom heel begrijpelijk is dat het Hof daaraan weinig gewicht heeft toegekend.

Op zich is juist dat het ‘niet evidence based’ zijn van bevindingen van deskundigen de rechter tot voorzichtigheid maant.29. Maar ik plaats hierbij aanstonds de kanttekening dat het begrip ‘evidence based’ weinig helder is. Voor zover NAK daarmee het oog heeft op de omstandigheid dat ‘de medische wetenschap’ nog geen verband heeft kunnen leggen (in die zin dat nog onduidelijk is hoe de litigieuze blootstellingen de pretense klachten zouden kunnen verklaren) wordt uit het oog verloren dat dit niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat juridisch bewijs niet kan worden geleverd. Wanneer, zoals in casu, sprake is van — naar de deskundigen en het Hof hebben aangenomen30. — serieuze en geloofwaardige klachten die er vóór de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust niet waren, terwijl er geen reden is aan te nemen dat deze klachten, deze gebeurtenis weggedacht, eveneens zouden zijn ontstaan, kan in voorkomende gevallen het causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) worden aangenomen. Of daarvoor in een concreet geval voldoende reden bestaat, is een louter feitelijke kwestie die moet worden overgelaten aan beoordeling door de feitenrechter. Deze kan daarbij betekenis toekennen aan de omstandigheid dat ook anderen onder vergelijkbare omstandigheden klachten hebben gekregen die er eerder niet waren.

De potentieel scherpe kanten van de hiervoor verdedigde opvatting worden al aanstonds afgeslepen door de omstandigheid dat voor aansprakelijkheid tevens vereist is dat de werkgever — kort gezegd — onzorgvuldig heeft gehandeld. Voorts zal mogen worden vereist dat ten minste aannemelijk is dat er een verband tussen de pretense klachten en de normovertreding bestaat. Zodanige aannemelijkheid zal in beginsel niet mogen worden aangenomen zonder dat zij in een concreet geval door één of meer ter zake deskundige(n) wordt onderschreven. Of dat laatste het geval is, is, als gezegd, ter beoordeling aan de feitenrechter.

Bij dit alles valt te bedenken dat de enkele omstandigheid dat medische gegevens niet objectiveerbaar zijn onvoldoende is om deze (per se) niet te volgen.31. Feit blijft hoe dan ook dat de door het Hof deskundig geachte deskundigen de klachten van [verweerster] onmiskenbaar geloofwaardig hebben geacht. Anders dan NAK meent, hebben zij zich daarbij niet louter gebaseerd op de mededelingen van [verweerster]; zie rov. 2.12.

Een van de hiervoor verdedigde opvatting afwijkende benadering roept aanzienlijk meer problemen op dan zij oplost. De vraag wordt dan verschoven naar die wanneer sprake is van ‘evidence based’. Komt het dan aan op een meerderheid van de auteurs (die, in elk geval in de juridische wetenschap, elkaar vaak naschrijven)? Of veeleer op de mate van gezaghebbendheid? Als dat laatste het geval is: hoe stelt de rechter dat vast? Vergelijkbare problemen spelen in het kader van bijvoorbeeld het voorzorgbeginsel.

Ik laat dan nog maar rusten dat in talloze landen publicaties verschijnen in de eigen taal. Het is onaannemelijk dat zelfs vooraanstaande Nederlandse deskundigen al die talen machtig zijn en dus kunnen beoordelen wat daarin is geschreven.

In dit verband kunnen we onze ogen er bovendien moeilijk voor sluiten dat gangbare opvattingen vaak gaandeweg worden verdrongen door opvattingen die aanvankelijk slechts worden gepropageerd door een (kleine) minderheid van soms (aanvankelijk) minder bekende wetenschappers. Als pars pro toto noem ik de opvatting dat de aarde rond is.

Ik vrees dat het onmogelijk is om harde en in alle of veruit de meeste gevallen duidelijk toepasbare regels te formuleren die niet ofwel te ruim ofwel te eng zijn. Bij die stand van zaken is het beste om beoordeling en beslissing over te laten aan de feitenrechter.

Hoe dit alles ook zij: de door NAK zelf bij ‘conclusie’ na deskundigenbericht in geding gebrachte opinie van Prof. Heederik lijkt steun te bieden voor de stelling dát er wetenschappelijk bewijs bestaat voor een verband tussen de gewraakte blootstelling en de pretense klachten. Zij het dan ook dat daarover geen overeenstemming bestaat.

Subonderdeel 2c is gericht tegen rov. 2.11. Het Hof brengt daarin tot uitdrukking dat de door NAK overgelegde oordelen van drs Wiersma en Prof. Heederik onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de balans in de richting van NAK te doen doorslaan.

Uitbundig gemotiveerd is dat oordeel inderdaad niet. Voor zover het gaat om Prof. Heederik is duidelijk waarom dat het geval is; ik moge daarvoor naar het voorafgaande verwijzen.

Voor het overige maakt het onderdeel, met alle respect voor de geëerde steller ervan, duidelijk waarom het Hof, gezien de ‘kennisparadox’, redelijkerwijs niet in staat was tot een uitvoeriger gemotiveerd oordeel. Immers moet een motiveringsklacht met voldoende bepaaldheid en precisie aangeven wat er aan 's Hofs oordeel schort.32. Dat brengt mee dat duidelijk had moeten worden gemaakt waarom de bevindingen van deze Wiersma het Hof tot een ander oordeel hadden moeten leiden. Daarover evenwel geen woord, ongetwijfeld eveneens omdat het hier om een niet juridische kwestie gaat. Bovendien wordt niet aangegeven waar die brief te vinden is en om welke uitlatingen het zou gaan.

Subonderdeel 2d trekt ten strijde tegen rov. 2.12. Het Hof overweegt daarin dat de deskundigen het gehele dossier hebben bestudeerd en dat een medisch onderzoek heeft plaatsgevonden op basis waarvan de deskundigen tot hun conclusies zijn gekomen. Het Hof ziet niet in dat een en ander onjuist zou zijn en acht het niet noodzakelijk dat (alsnog) nader medisch onderzoek wordt verricht. Het onderdeel werpt het ‘bezwaar van drs. Wiersma’ in de strijd.33.

In zijn brief beschuldigt Wiersma de deskundigen in feite van kwade trouw (het ‘mogelijk’ opzettelijk vermelden van een onjuist jaartal). Een deel van hun bevindingen noemt hij ‘werkelijk bizar’. Over de slachtoffers spreekt hij met nauw verholen minachting.34. Als ik het goed begrijp dan meent NAK dat het Hof zich tot de — niet wezenlijk onderbouwde — bevindingen van ZEG had moeten bekeren in plaats van die van de deskundigen Verschoor over te nemen.

Ik zie niet goed in waarom het Hof dat had moeten doen. Het onderdeel maakt dat (mij) ook niet duidelijk. Om de eerder genoemde redenen was het voor het Hof ook bijkans onmogelijk om zijn oordeel wezenlijk uitvoeriger te motiveren dan het heeft gedaan zonder te vervallen in algemeenheden of veel meer woorden te gebruiken die op hetzelfde neerkomen.

Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof een deskundige met een andere specialisatie of deskundigheid had moeten benoemen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De keuze van de deskundige is overgelaten aan de feitenrechter.35.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de deskundigen in hun brief, waarbij hun rapport werd aangeboden aan de raadslieden van partijen, schreven:

Ook daarom kon het Hof tot zijn conclusies in rov. 2.12 komen dat nader onderzoek niet nodig was. Kennelijk achtte het Hof de klachten van [verweerster] wel voldoende geobjectiveerd. Mogelijk berust dat oordeel op een onjuiste taxatie, maar dat is een feitelijke kwestie waaraan de cassatierechter weinig nuttigs kan bijdragen.

Voor het overige behelst het onderdeel geen klachten die niet hiervoor al werden behandeld.

Subonderdeel 2e behelst geen zelfstandige klacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal